规范建筑业农民工包工头的法律路径分析

曹岁新

规范建筑业农民工包工头的法律路径分析

曹岁新

包工头组织农村剩余劳动力承揽建筑工程劳务业务是建筑行业中特有的现象，包工头在促进农村剩余劳动力进城务工并促进建筑业行业发展过程中发挥着相当积极的作用，但其法律地位却存在不明确之处。文章基于此，通过对包工头法律规范现状的分析，指出其既未能规范，又难以取消，紧接着探讨了建筑业农民工包工头法律规范欠缺所造成的问题，最后，从法律规范路径设计角度就如何对包工头进行规范提出了两点建议。

建筑业；农民工；包工头；法律规范

随着我国社会经济的快速发展以及城市化进程的日益加快，农村剩余劳动力（统称农民工）大量进城务工，建筑业是其最为密集的地方，这固然归因于我国建筑工程的蓬勃发展，另一方面也与建筑业劳动密集型的产业属性有着紧密联系。农民工大量进入建筑业市场也催生了一个新的“职位”，或者说产生了一个特殊的群体——包工头。所谓包工头，目前尚未有一个规范的法律理论概念，可以理解成在建筑工程行业接受发包或分包业务但并不具备相应资质的自然人。即通常所谓的在建筑工程施工环节中，将工程包揽过来，自己当头，组织农民工工作的个人群体。包工头是在我国特殊国情下，市场经济发展的必然产物，具有明显的时代特征。作为横亘在建筑企业与一线工人之间的群体，它在满足企业用工需求以及农民工谋生需要上发挥了一定的积极作用，但由于其市场地位的欠缺以及法律定位的不明朗，使其在建筑工程领域与农民工与建筑企业产生较多的法律问题，实有必要对建筑业农民工包工头进行法律规范。

一、建筑业农民工包工头法律规范现状

1.未能规范

我国农民工数量巨大，且存在着专业技能不足、信息资源缺乏、自主工作难的特征，包工头群体工作经历丰富、信息资源与人脉关系相对丰富，能够弥补农民工群体存在的不足之处，帮助其更好地融入到城市务工生涯中，因而，包工头的出现有一定的历史必然性和现实需求性。为了顺应市场需要，我国各级行政职能部门如住房和城乡建设部、发展和改革委员会、人力资源和社会保障部等都对包工头的属性与职能做了相应的规范，但因欠缺法律层面对包工头的规范，行政机关也均是从具体问题角度对包工头进行行政规范管理。

立法的缺失，司法机关对于涉及包工头问题的案件也是就事论事地解决。最高人民法院2004年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中指出，“接受发包或分包业务且没有相应资质的人”（也即是包工头）在雇员出现损害时，应连带赔偿责任。这里，最高人民法院运用司法解释的形式，对包工头进行了法律描述和单一的责任规范。然而，具体到司法实践中，却存在着农民工与建筑企业之间有个“包工头”，三个主体所构成的法律关系无法直接套用现有劳动合同法进行处理的困境。仍需要对包工头进行系统的法律规范设计。

2.难以取消

从法律层面来看，在建设工程领域包工头作为非用工主体或者说不具用工资质的自然人，理论上是不应该存在的一种特殊群体。对此，相关行政职能部门也曾设想在全国范围内构建专业化、制度化的劳动分包制度，试图运用行政手段将包工头彻底从劳务市场中清除出去。建设部在2005年便出台意见，宣称“用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度……包工头承担分包业务基本被禁止”。然而，十多年过去了，包工头不仅未能从中国建筑市场中剥离出去，反而呈现出愈演愈烈、发展壮大之势。包工头难以取消，一方面是由于当前包工头规范化的成本太高，另一方面则归因于当前包工头的社会需求度太高。从根本上说明法律层面未规范，单靠行政手段清除是不能解决问题的。

二、建筑业农民工包工头法律规制欠缺所造成的问题探讨

1.农民工讨薪困难

农民工与建筑企业存在着事实上的劳务关系，因而，由建筑企业支付农民工的劳动报酬属于天经地义之事，然而由于包工头的存在，人为地割裂了农民工与建筑企业之间的关系。首先，当建筑企业出现工资拖欠现象时，包工头是证明企业与农民工之间劳务关系的主要因素，但包工头为了不开罪建筑企业，通常不愿作证，这就加大了农民工讨薪的难度；其次，尽管农民工与建筑企业存在着事实上的劳务关系，但包工头为了接到活，通常与建筑企业签订施工合同，转而和农民工签订劳务合同，因而，当出现农民工薪资拖欠时，法官很难判决不具备支付能力的包工头支付工资，难以有效地维护农民工权益；最后，建筑企业的薪资通常经过包工头的手发给农民工，尽管包工头大都与农民工有关系，如同乡等，但也不排除包工头克扣工资甚至携款潜逃的可能性。

2.农民工索赔困难

建筑业是农民工较为聚集的行业，同时也是工伤事故多发的行业，一来，建筑业多需要高空作业，或者与多种建筑机械打交道，安全隐患相比于其他行业本来就较高；二来，农民工大多文化水平低，安全作业意识也比较薄弱，难以严格根据安全生产的要求从事作业活动。不仅如此，农民工在建筑业中出现伤亡情形时，索赔也较为困难。一些包工头在与建筑企业签订施工合同时，就明确指出，农民工在施工现场以及非施工现场所发生的一切事故，均由包工头负责，由此将建筑企业排除在工伤索赔对象之外。而农民工找包工头索赔也存在着较多的问题，首先，农民工与包工头大多具有一定的关系，如地缘关系、亲缘关系等，人情因素难以抹开；其次，包工头与农民工之间签订的合同未必规范，甚至可能是口头约定，遇到具体索赔事由发生时容易产生矛盾，且此类矛盾难以通过诉讼或调解的方式很好地予以解决。

3.农民工难以纳入城市社会保障体系

鉴于农民工包工头不具备用工主体资格、不是法人主体，因而致使由包工头组织带入城市参加工作的农民工很难被纳入城市社会保障体系，享受城市社会保障体系的“照顾”。一方面在建筑企业从事具体工作的农民工因与建筑企业不具备直接的劳动合同关系，对方没有直接主动为农民工交纳社保的劳动合同法义务，虽然有各类对农民工权益保障的规范性法律文件，要求建筑施工企业承担用工主体责任、为农民工购买社会保险，但是因为农民工流动性大、建筑企业用工成本增加、现行社保制度负责等原因，使之往往流于形式，很难实质上确保农民工权益获得保障；另一方面，与农民工有直接雇佣关系的包工头在法律上是自然人，且大多数也是农民，按照现行的社保制度均在农村户籍地享受社保，很难再被纳入到城市社会保障体系当中。农民工虽在城市工作却不享受城市社会保障，这对农民工权益的保障是不充分的。

三、建筑业农民工包工头法律规范的着力点分析

就当前建筑业现状而言，包工头在可以预见的范围内，尚不会完全从市场中消失，因此，人为地设置取消包工头制度不仅缺乏可行性，甚至会引发更大的问题。对此，最佳的途径莫过于从法律规范的角度出发，将包工头规范化，其中包括成立劳务企业以及将其融入现有劳务企业之中：

1.降低现有的市场准入门槛，使农民工包工头成为市场主体

农民工包工头虽不是劳务企业，也不具备劳务企业所拥有的用工资格，但是实质上在行使劳务企业的市场职能，因此，从制度上可以考虑设置较低的劳务企业准入资格，放宽劳务企业注册条件，将包工头尤其是工作经验丰富的包工头促成“一人公司”形态的劳务企业。

当前一段时期，我国对设立劳务企业的要求偏高，比如建设部所给出的劳务企业持证作业人员持证上岗率达100%，这一条几乎将所有的包工头都摒弃在劳务企业之外。对此，需要进行政策调整，相关职能部门要根据当前建筑业劳务需求的实际，适度降低劳务企业的设立条件，精简劳务企业成立的流程，便于包工头更好地转型与规范化，从而成为劳务市场的有效主体。当然，为了更好地满足包工头劳务企业成立的需要，地方政府还应吸引社会、企业等多个主体参与到农民工培训之中，提升农民工的持证上岗率。

2.转变市场地位，融入劳务企业

通过制定政策鼓励、引导不能转型为劳务企业的包工头，主动地融入现有的劳务企业当中，成为正规劳务公司中的一员，也是规范化包工头的有效路径。目前，已经有不少包工头与正规劳务公司“合作”，但多为无证挂靠，即包工头利用劳务公司的招工资质去获取更多的订约机会，与此同时，包工头还需要向劳务公司支付一笔不菲的管理费，但劳务公司并不会跟包工头手下的农民工签订劳务合同，更不会帮其购买保险，这种现实的改变实际上也只是让包工头有了招工时的“旗帜”，不具备劳务企业的“内在”，对改善农民工的权益保障、规范包工头起到的作用也是很有限的。需要将包工头正式纳入劳务企业、入编，使其成为劳务企业中的正式职员，赋予其相对灵活的管理手段、保障其正当的利益，鼓励其运用劳动合同法的原则、理念、规定去组织引领农民工在城市务工，让农民工享有相应的城镇职工应有的社会保障。

四、结语

包工头作为当前建筑业中的一个特殊群体，它的出现是历史发展的必然产物，对我国农村剩余劳动力入城起到了积极的推动作用，对包工头进行明确的法律规范，既是顺应社会发展趋势确保包工头行业健康发展的必然要求，也是维护农民工合法权益的必然途径。通过法律规范包工头是涉及法律层面、社会层面、社会保障制度、户籍制度等多方面的系统工程，从法律规范路径角度对包工头进行法律规范的设计只是为规范包工头指出了一个方向，希望能为建筑业涉“包工头”问题提供一个突破口。

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[3]陈小翠.论建筑业农民工包工头的法律规制[J].长沙民政职业技术学院学报，2013（01）: 59-62.

（作者单位：陕西省建筑职工大学）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.23.022