ISDS的检视及适用

北京理工大学法学院 孟凡娟



ISDS的检视及适用

北京理工大学法学院 孟凡娟

摘 要：国际贸易投资规则正经历着全面深刻的调整和构建，急需一套行之有效的国际投资争端解决机制与之相配，但现行的国际投资争端解决机制体系散乱缺乏一致性，缺点明显。在此背景下，区域性的、双边的投资争端解决机制ISDS应运而生，ISDS刚一诞生就引起了学界的广泛关注。本文拟从ISDS产生的历史进程为切入点，梳理和评析ISDS争端解决机制和运行机制；讨论ISDS产生的原因；阐明ISDS与国际投资争端机制并存的深层次原因；最后阐述ISDS与其他国际投资争端解决机制并存的现实性。

关键词：ISDS 投资规则 争端

随着经济全球化态势的不断深入，贸易投资自由化呼声日益高涨，国际贸易投资正以前所未有的速度迅速展开，新的国际贸易投资规则不断被构建，国际投资争端解决机制是有效协调、保障国际投资顺利开展的基础。在传统争端解决机制不能快速有效地解决纠纷的背景下，ISDS争端解决机制应运而生。

1　ISDS全景透视

ISDS(Investor-State Dispute Settlement)即投资者与国家争端解决机制，允许投资者直接对东道国政府起诉，争端由独立于东道国司法机构的仲裁机构来裁决案件的非政治化的单方投资争端解决机制。ISDS与一般的国际投资争端解决机制最大的不同是私人投资者可以独立地直接将东道国纳入国际投资仲裁机制，最大化地保护海外投资者的利益。2015年10月4日美国贸易代表办公室网站公布TPP协议，ISDS争端解决纳入其中，ISDS更加引起学界关注。

1969年，乍得—意大利双边投资协定中出现了投资者—国家争端解决机制，ISDS机制正式登上国际舞台。1970年代，美国主导的双边投资协定中开始加入ISDS相关条款，允许投资者状告被投资国，直接主张自己的权利[1]。截至2014年11月，美国共与20个国家签订了14项双边或区域自贸协定，除了与澳大利亚、巴林、以色列和约旦的自贸协定以外，其他自贸协定都规定了上述条款[2]。目前全球有超过3000种经济协定中包含ISDS条款。在双边投资协定中，ISDS机制更是十分普遍。

相比国家与国家之间的争端解决机制，ISDS为投资者保护自己利益提供了机会和舞台，减少了主权国家因投资者利益产生摩擦。从1959年到2002年，跨国公司极少提出控告，案件总数未达100件。直到2003～2012年这类诉讼暴增为514件[3]，严重影响和威胁到东道国的法律甚至是国家政策，使得越来越多的国家对ISDS的实际作用产生了质疑，从而保持审慎的态度，重新审视ISDS产生的现实原因。

2　ISDS现实回应

传统国际法认为，个人或跨国公司不是国家法的主体，在资本的跨国流动中，私人与东道国之间投资争端的解决是将其转换为国家与国家之间的争端解决机制，无论是外交保护还是WTO仲裁遵循的均是只承认国家在国际法上的地位，私人只能依附于国家，不能作为独立的主体进入全球体系。但随着跨国公司在全球生产链上的地位不断提高，要求扩大自己权利的呼声不断高涨；发达国家为保护自己海外投资的利益，也积极设计新的规则体系。具体来说，ISDS产生的原因如下。

2.1跨国公司地位提升，积极主张ISDS规则的出台

随着经济、信息及资源的全球化，跨国公司的国际贸易投资活动日趋紧密，为吸引海外投资，各国纷纷制定相关政策保护投资者在东道国的经济利益。跨国公司成为国际贸易投资重要的一员，在活跃国际投资市场的同时，以跨国公司为主体的国际投资争端不断增多，跨国公司基于地位的提升，要求更快捷的更方便的争端解决方式，ISDS允许投资者直接状告东道国，有力地保障了跨国公司在东道国的利益。

2.2发达国家为保障海外投资者，设计ISDS规则

早期的跨国资本主要从发达国家流向发展中国家，发达国家为了保护本国投资者的利益，在签订的双边或多边投资协定中采用ISDS争端解决机制来保护本国海外投资者的利益。例如，瑞典大瀑布集团曾在德国境内投资设立烧煤的火力发电厂和核电厂，因德国环保和非核政策的改变，引发投资人与政府间的争议，瑞典大瀑布集团援引欧盟条约内的ISDS条款，将争端诉诸世界银行所属的国际投资仲裁解决中心，并于2010年赢得诉讼(Stephen M.Schwebel法官曾于1999年在联合国大会发言，认为新出现的国际裁判机构可能彼此冲突，虽然这一担忧还未成真。随后，在2000年与2001年，Gilbert Guillanme连续两年对此问题进行系统且直接的论述，尽管其担忧更多在于国际法院可能丧失对国际法体系的整体控制功能)。但是，随着发达国家在输出资本的同时也日益依赖资本输入，面对越来越多的投资者与东道国间的诉讼，投资条约从注重保护投资者利益到侧重于维护东道国政府的监管。

2.3区域、双边贸易协定的不断涌现，为ISDS提供了应用舞台

作为经济联合国的世界贸易组织(简称WTO)于2001 年11月启动了首轮多边贸易谈判“多哈发展议程”(Doha Development Agenda，简称DDA)试图构建最大化贸易福利、最小贸易扭曲的一揽子协议，但进展不顺、停滞不前，区域、诸边贸易协定(Regional Trade Agreements，简称RTAS)作为次优选择不断发展推进，ISDS作为双边和区域贸易协定争端解决机制被纳入其中。RTAS实质为集合部分志趣相投的经贸伙伴先行达成一致，争得规则制定先机，并推动其成为全球经贸新标准或范本。但区域贸易协定的规则体系对多边体制不可避免地造成影响，有可能使WTO成为仅维持保障最低共同标准的一揽子承诺，从而削弱其谈判功能及其影响力和凝聚力，并面临被边缘化的风险。

2.4国际投资争端解决机制碎片化，是ISDS产生的根本原因

国际投资法规制东道国与投资者之间的关系，交错重叠的国际投资保护条约构成国际投资法体系。截至2013年，这个复杂网络中存在3196个投资条约(其中2857个双边投资协议以及339个其他投资条约)，这些全球的、区域的、双边的投资条约，由于各个国家的投资政策不同，彼此之间摩擦、冲突形成了一个“无组织的系统”[4]，即国际投资法的碎片化。关于投资争端解决，国际投资条约采用极强商事性质的仲裁作为主要争端解决途径，解决国家与投资者之间的投资争端，而且赋予投资者适用条约提起仲裁的权利，将投资仲裁变成国家与投资者之间进行商业利益博弈的平台。ISDS发展成为与WTO的DSU、ICSID应用广泛的国际投资争端解决机制。

2.5传统争端解决机制的不足

国家与国家之间投资争端可以交由WTO的DSU争端解决机制；私人与国家之间的投资争端经双方书面同意，可以交由ICSID来解决，由此可见，在传统国际投资争端解决机制下跨国公司不能直接状告政府，只能通过母国的外交保护以国家与国家之间的争端解决方式，或基于双方协议提交国际争端解决机构。WTO的DSU作为准司法的争端解决机制，调解是必经途径，调解不成提交专家小组，专家小组可以就案件的法律和事实问题进行审理，不服专家组报告，还可以提起上诉，上诉机构只能就专家小组中涉及的法律问题及法律解释进行审理，整个程序耗时两年多，对跨国公司而言太长。如果提交到ICSID，则依赖于东道国的配合，审结效率低下。经手的案件少则几年，长则甚至几十年的时间，这大大弱化了其在国际投资争端解决中的作用。作为ISDS争端解决机制，跨国公司可以直接控告政府，裁决委员会很快做出裁决，耗时远少于传统的国际投资争端解决机制。

3　ISDS反向运动

ISDS在保护跨国投资者的利益，促使投资争端非政治化解决，维护世界和平方面起到重要作用。但是，越来越多的东道国不断成为跨国公司被诉的对象，并造成了巨额经济损失，引起很多国家的质疑。

3.1损害东道主国家利益

ISDS允许投资者直接状告东道国，国家 权威受到挑战。华盛顿大学法学教授Susan Franck指出，投资人胜诉成功理赔的判决占38.5%，东道国获胜全身而退的判决占57.7%。例如，美国和墨西哥均为NAFTA的成员，两国之间定有ISDS协议。墨西哥政府要求美国公司Metalclad将有毒垃圾有效地处理后才能重新发放建设牌照，美国公司根据ISDS协议将墨西哥状告到裁决委员会，结果墨西哥政府被判决败诉并赔偿该公司1670万美元，裁决理由为墨西哥政府没有为美国公司提供一个清晰而可预见的法律框架。

基于对投资安全的考虑，大部分跨国公司要求东道国的政策稳定并能预期。但是，由于现实条件的不断变化，国家基于安全、健康等要求，对国家法律和政策做出相应的调整，但ISDS对于国家政策和体制变革的接受度非常低。因东道国国家政策的变化，跨国公司把东道国告上法庭的案例数不胜举。对东道国的行政管理权、立法权等国家主权造成威胁。例如，埃西尔公司是一家在美国注册生产甲基环戊二烯三羰基锰(MMT)的生产商，由于该物品对人体健康可能存在威胁，加拿大政府颁发禁令，禁止该物质的国际贸易以及在加拿大各省之间的交易，1997年4月，埃西尔公司以加拿大政府的行为构成征收，并对其市场信誉造成严重损害为由提起诉讼，要求加拿大政府给予2.5亿美元的赔偿。1998年7月加拿大政府取消了对MMT的禁令，并给予埃西尔公司1930万美元的赔偿。

3.2违反了国民待遇原则

东道国为了吸引外国投资者，给予了外国投资者状告东道国的权利，即外国投资者可以向国际性的第三方仲裁机构寻求救济。而东道国的本国投资者却没有此项权利，根据国际法的国民待遇原则，在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇。ISDS争端解决机制违反了国际法的基本原则——国民待遇原则，给予了外国投资者超国民待遇。

3.3国际投资仲裁程序自身缺陷

ISDS建立在商事仲裁基础上，秘密性原则一致被视为国际商事仲裁的本质特征和基本原则[5]。秘密性原则直接源于仲裁为解决当事人之间“私人事项”的性质，仲裁以排除国家公权力的干涉为条件，私人之间的事情没有对公众公开的义务就成为顺理成章的事情。根据这一原则，在仲裁过程中，仲裁员、当事人和证人允许参与仲裁，其他人员均不能参与或旁听，因此也不能获取信息；作为仲裁员和当事人不能向外界披露有关仲裁程序、文件或裁决的任何信息，或为仲裁以外的目的使用这些信息。但秘密性不是绝对的，为了公共利益的需要，必须建立合理的例外规则。

无论如何，对于采用ISDS的缔约国而言，一个紧迫的问题是，如何应对争端解决机制导致的被诉风险的提高问题。

4　ISDS应对策略及因应

针对ISDS争端解决机制本身的问题，学界提供了几种替代建议：首先，使用ADR(Altetnative Dispute Resolution)，ADR重点不强调法律的适用，而是以解决问题为目的，有利于友好解决争端，节省时间和金钱。但是，由于ADR不具有法律约束力，因此不能彻底解决纠纷。其次，建立国际投资仲裁的上诉机构。增加上诉机构，违背了仲裁的一裁终局原则，仲裁失去了它的最大优势，造成诉累。最后，以用尽当地救济为前置程序。走外国投资者必须在东道国国内法院起诉然后才能提起国际仲裁老路的方式，上述途径不能完美完善的解决问题。虽然ISDS是跨国投资者维护自己在东道国利益的重要争端解决机制，是与国内投资者保持竞争优势的工具，暴露出许多问题，但ISDS可以使投资争端解决去政治化，不太影响两国之间的外交关系。基于国际投资法的碎片化，国际投资争端解决短期内很难形成统一的系统化的国际投资争端解决方式。不同的争端解决机制给予不同投资者和东道国不同的解决途径，各方可以根据自己的实际情况进行选择。

2015年美国将ISDS改造以后引入了TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)，规定在TPP特别事项第9章“投资”的争端解决ISDS机制，但是投资争端并不排斥TPP第28章争端解决的一般性争端解决程序(一定程度上沿袭了WTO 的DSU)，也就是说协定项下投资争端发生时可由投资者择一适用。TPP是美国贸易投资战略的重要一步，是当前世界上参与国最多的高标准协定。新一轮贸易规则的形成，使中国在促进贸易和投资方面面临更复杂的国际环境。但是，考虑到中国的经济规模，以及在全球产业链上的重要位置，没有中国参与的谈判难以实现“帕累托最优”。中国应积极应对、高度关注新的贸易投资规则，防止在新的贸易规则中被边缘化。

参考文献

[1] 高臻．TPP制度引发广泛争议，ISDS制度最受关注[N]．21世纪经济报道，2015-11-5．

[2] 叶波，梁咏．投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示[J]．国际商务研究，2015(5)．

[3] 梁日杰．徘徊在国家主权与投资者之间——论投资人与地主国之争端解决机制[J]．品牌2015(5下)．

[4] Karl Zemanek．有关“无组织状态”(unorganized system)的论述[J]．The Legal Foundations of the International System：General Course on Public International Law，1997(266)．

[5] 毛硕．论TPP中ISDS对既有国际争端解决机制的冲击[J]．法制博览，2015(12中)．

[6] Bagner H．Confidentiality—A Fundamental Principle in International Commercial Arbitration[J]．Journal of International Arbitration，2001，18(2)．

[7] 张建华．仲裁新论[M]．北京：中国法制出版社，2002．

[8] Julian L．Expert Report of Dr Julian D M Lew(in Essov Plowman)[J]．Arbitration International，1995(3)．

[9] Ali Shipping Corporation v． Shipyard Trogir[J]．Lloyd's Rep，1998(1)．

中图分类号：F069

文献标识码：A

文章编号：2096-0298(2016)01(b)-161-04