我国金融服务者缔约说明义务之立法完善

王　伟



我国金融服务者缔约说明义务之立法完善

王伟*

金融商品较之有形实体商品更为抽象、复杂，金融商品交易中金融服务者与金融消费者处于严重的信息不对称状态，应对金融服务者课以缔约说明义务，以确保交易的公平正义。我国目前没有确立金融服务者缔约说明义务统一规范，现行立法呈现出立法分散位阶低、监管体制不完备、说明内容不统一、说明责任行政化的缺陷，难以满足现实需求，亟待完善。我国应当对金融服务者缔约说明义务进行统合立法规制，制定金融消费者保护法，实现金融商品交易的功能监管，明确金融服务者缔约说明义务制度之主体与对象、内容与要求、违反说明义务的民事责任，使其切实发挥保护金融消费者的作用。

金融服务者；缔约说明义务；统合立法

随着商品经济的发展，消费者逐渐形成财富管理观念，理财与衣食住行一样成为基本生活需求，理财产品、基金以及各类金融商品满足了人们多元化的投资要求，金融商品消费时代已经来临。与实体商品不同，金融商品是无形的，体现为信息的集合，金融消费者无法像实体商品消费一样，通过外观确定金融商品的品质，也无法凭借一般常识对金融商品做出准确的理解与判断，只能依赖于金融服务者提供的交易信息。传统契约法秉承私法自治原则，坚持“自己责任”理念，认为“交易者应当自己当心”，因此任何一方当事人都不向对方负担缔约说明义务。然而，在金融商品交易领域，传统契约法假定的交易者之间信息“平等关系”已经被打破，为了维护交易的公平正义，需要法律对金融服务者课以缔约阶段的说明义务来保障信息弱势地位金融消费者的利益。在各主要国家和地区的金融统合立法中，金融服务者缔约说明义务都作为一个重要内容加以规定，我国目前没有确立金融服务者缔约说明义务的统一规范，相关立法主要分散于各类金融监管机构的部门规章与规范性文件之中。然而这些立法并没有达到预期效果，实践中金融服务者未为说明或不实说明行为充斥金融市场，成为金融消费者投诉的重灾区。健全我国金融服务者缔约说明义务制度，既可维护金融消费者利益，又利于鼓励金融服务者依法合规地开展金融创新，促进金融业健康发展，因而，本文拟对我国金融服务者缔约说明义务之立法完善展开研讨。

一、金融服务者缔约说明义务之界说

缔约说明义务已经成为国内外法学界研究的热点问题。法国学者通过对合同缔结阶段说明义务研究，形成了“信息提供义务”理论；德国学者则认为，说明义务指为平衡双方资讯的不均衡，交易之一方提供他方当事人所未请求，但与缔结契约有重大决定性情况之资讯。说明义务可细分为通知义务、指示义务、建议/开导义务、公开义务、警告义务等*傅玲静：《由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现——以德国联邦行政程序法为中心》，载《中原财经法学》2004年第13期。；我国学者认为，所谓说明义务，是指在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结做意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务。*牟宪魁：《民法上的说明义务之研究》，载《民商法论丛》2004年第31卷。金融商品具有信息性、投资性、风险性特点，金融市场的信息不对称更加严重，金融消费者普遍不了解所欲购买的金融商品的内容及风险，需要依赖金融服务者提供的信息，才能做出最终决定。因此，缔约说明义务为金融交易过程起始阶段的重要要求，决定着金融交易的合法性基础。缔约阶段金融服务者说明义务的履行对于恢复金融服务者与金融消费者平等的缔约能力，保障金融消费者的意思自治，乃至于维护交易的公平公正具有重大意义。

“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题。”*博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年第2版。本文认为，所谓金融服务者缔约说明义务，是指金融服务者在缔约阶段，就其销售的金融商品(限于投资性质)及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要解释的法定义务。其应具备以下要素：

1.义务主体是金融服务者：金融服务者是依法成立的，以实现一定的经济利益为目的，提供金融商品及相应金融服务的社会组织。本文所称金融服务者主要包括商业银行、证券公司、保险公司、信托公司、基金公司。作为金融商品的制造者与销售者，金融服务者享有交易信息的绝对优势，自应履行说明义务，确保金融消费者因其说明而能够做出正确的判断与决定。需要明确的是，证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构等金融中介服务机构仅仅是通过提供安全、有效和快捷的服务以确保金融商品交易顺利有序地完成，因此不属于本文所称的金融服务者。同时，说明义务的主体应当延及金融服务者的代理人、行纪人、居间人。

2.义务履行时点为缔约阶段：合同是动态行为和静态协议的统一体，一般包括缔约阶段、履约阶段与履约后阶段。本文所论及的说明义务仅指金融服务者在缔约阶段所承担的说明义务。缔约阶段应始于为达成交易而发生的接触之时。与金融服务者相比，金融消费者无论是经济实力还是信息能力均处于弱势地位，因此，金融服务者在与金融消费者进行接触之时就从交易外的消极义务范畴，进入到合同的积极义务范畴，首要履行的就应当是说明义务。至于缔约阶段的终止时间，应界定在合同成立之时，而非合同生效之际。

3.义务基础是金融服务关系：金融服务者与金融消费者之间的金融服务关系，即就金融商品及其相应的金融服务形成的销售关系是说明义务存在的基础。这里的销售关系是指商业银行、证券公司、保险公司等金融服务者从事自营业务时与金融消费者形成的金融商品销售关系。正是由于金融服务者与金融消费者之间交易地位的不对等，为实现交易的公平，需要重新配置双方当事人的权利义务，才对金融服务者课以缔约阶段的说明义务。

4.义务对象是金融消费者：所谓金融消费者，是指接受金融服务者提供的金融商品及相应金融服务的自然人、法人和其他组织，但不包括具备一定财力和专业能力的专业人士及专业机构。金融市场存在信息不对称，基于诚实信用原则，在金融商品交易的当事人之间才会产生说明义务，金融服务者才要向处于弱势地位的金融消费者履行说明义务。而具备一定财力和专业能力的专业人士、专业机构与金融服务者处于基本对等的缔约地位，无须金融服务者履行缔约说明义务，可以按照契约自由原则，承担自我责任。

5.义务核心是对金融商品及相应金融服务的必要解释：所谓的说明义务是指经营者与消费者对于商品相关知识、经验等存在着差距，造成彼此间的资讯能力处于非对称性的地位，为了消弥资讯的非对称性，资讯优势之一方须对资讯弱势他方开示相关资讯，使得双方当事人拥有相同程度的资讯。*石井·真司：《新金融法务读本》，社团法人金融财政事情研究会2001年版。因此，金融服务者缔约说明义务的核心，应当界定为通过对金融商品及相应金融服务的必要解释，达到交易主体信息知悉上的衡平，进而促使金融消费者作出正确的判断。

二、金融服务者缔约说明义务之域外考察

“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。” 20世纪70年代以后，金融分业经营逐渐转向混业经营，金融产业的结构性调整凸显出传统法规的不合时宜。各主要国家和地区纷纷革新金融法制，进行统合立法，以金融服务法对金融商品予以横向规制。在混业经营统合立法的背景下，各主要国家和地区制订了统一的金融商品交易行为规则，确立了贯通式的金融服务者缔约说明义务制度，以保证弱势的金融消费者能够恢复平等的缔约信息地位，实现金融商品交易的公平正义。本文通过考察各主要国家和地区顺应金融混业经营进行的金融法制革新，总结出以下关于金融服务者缔约说明义务共有的立法经验。

(一)说明义务之统合立法：金融服务法的兴起

金融分业经营模式，实行分业立法，金融服务者的说明义务是以行业为依据，规定在不同的金融法规之中。20世纪70年代以后，金融业出现混业经营的趋势，各国纷纷进行金融法制改革，解除分业限制，进行统合立法，金融服务者的说明义务也呈现统合立法的特点，金融服务者遵守统一的说明义务规则。

所谓统合立法，就是不再区分金融商品的类型与金融服务者的行业，进行统一的、合一的立法。英国1986年《金融服务法》引发了金融“大爆炸”，也使金融服务法首次进入人们视野，而2000年《金融服务与市场法》则被视为金融服务法的典范。在此之后，美国、欧盟、日本、韩国、我国台湾地区等纷纷不同程度地改革金融法制，进行统合立法，传统的金融法也开始转向金融服务法。金融服务法是以横向的金融商品规制取代纵向的金融行业规制，引入金融商品的概念，扩大法律调整范围，从而适应不断深化的金融创新。金融服务法正视金融服务者与金融消费者之间的信息不对称，更重视金融消费者的倾斜保护，重点规范金融服务者在金融商品交易中的行为，以保证交易的公平与公正。金融服务法顺应了金融混业经营的发展趋势，满足了金融消费者保护需求，尤其在经历金融危机的洗礼后，再一次证明金融服务统合立法已经成为世界各国金融法制发展的必然趋势。

金融服务者缔约说明义务作为金融服务者行为规范的重要组成部分，在各国的金融统合立法中都有所体现，只是由于各国金融服务法进程不同，说明义务统合立法的程度也不尽相同。英国确立的说明义务规则是面向所有金融服务者的，而日本与韩国目前所确立的说明义务规则仅面向投资类金融商品的金融服务者。无论统合立法程度如何，统一各分业法中规定不一的说明义务对于保护金融消费者权益，促进金融市场发展都具有重要意义，对于分业立法的我国都具有重要的启示。

(二)说明义务之监管模式：功能性监管的确立

金融商品交易的监管可以分为机构性监管与功能性监管。机构性监管又称为部门监管，是指按照金融机构的类型和业务范围分别设立不同的监管机构进行监管。功能性监管是指依据金融活动的功能类别和业务性质进行监管。在功能监管体制下，一个类型的金融活动由同一个监管者进行监管，而无论这个活动由谁来从事。*黄爱学：《金融商品交易反欺诈制度研究》，法律出版社2012年第1版。

在金融市场发展的初级阶段，机构性监管能够达到有效控制金融服务者说明义务的目的。然而，随着混业经营时代的到来，各金融服务者的业务范围逐渐模糊，相互重合，各主要国家和地区纷纷由传统的机构性监管向功能性监管转变，金融服务者缔约说明义务也逐渐确立了功能性监管模式，经营相同功能金融商品的金融服务者要履行相同的说明义务，接受同一机构的监管。

各主要国家和地区功能性监管模式又可归纳总结为两种类型：多元监管与一元监管。多元监管以美国为代表，即以功能监管为基础，由多个监管机构相互协调相互配合实现监管。美联储作为对各金融控股公司的伞形监管机构进行综合性监管，金融控股公司下属的子公司，依其功能由相关机构监管。然而，多元监管功能的实现需要完善的法律协调机制保障，美国金融危机的爆发也证明这种多元监管存在一定的缺陷。一元监管以英国为代表，即建立一个综合性监管机构，对不同行业金融机构实行统一监管。英国政府成立单一的金融监管机构——金融服务局，全面监管英国金融业。统一监管可以使监管范围最大化，从而减少多元监管带来的运行成本，强化监管功能；统一监管可以避免监管监管真空和重复监管，多元监管往往因职责界定不清削弱了监管效果；统一监管可以克服多元监管体制下的信息沟通和合作的缺陷。*Douglas Amer,Jan—juy lin(General Editors),Financial Regulation A Guide to Structural Reform,Sweet &Maxwell Asia ,2003,pp9—10.因而，继英国之后，欧盟、日本、韩国等许多国家纷纷选择建立起一元监管模式。

(三)说明义务之规则构建：以金融消费者保护为核心

传统金融法追求的是金融安全与金融效率，建立的是面向金融监管机构的信息披露制度。然而，纵览各主要国家和地区的立法，无论金融服务者缔约说明义务制度的具体法律条文如何设计，都是以金融消费者保护为核心展开的。

金融服务者与金融消费者处于严重的信息不对称状态，为了恢复金融市场的自由与公正，需要对金融服务者课以缔约说明义务，即金融服务者作为信息优势方应对其销售的金融商品及其提供的金融服务进行必要的说明，使得处于信息弱势方的金融消费者因其说明而能够做出正确的判断与决定。说明义务的提供者是金融服务者，说明义务的对象是金融消费者。说明义务是为了矫正金融服务者与金融消费者信息不对称的状态，因而，各主要国家和地区的说明义务都具有主动性与强制性，不需要金融消费者的询问，金融服务者应当主动履行，而且不允许金融服务者与金融消费者以约定形式免除说明义务，以此保证金融消费者可以真正实现其知情权。同时，各主要国家和地区都选择确立了适合性原则，都将对金融消费者进行金融商品交易的起到决定性作用的事项作为说明义务规则的重心，都要求以金融消费者能够理解、接受的方式履行说明义务，需要达到金融消费者能够理解的程度。为了充分保护金融消费者的利益，一些国家和地区的立法，对金融服务业的广告行为进行规范，禁止广告欺诈，禁止金融服务者的不当劝诱行为。

(四)说明义务之责任归属：民事责任的强化

权利、义务与责任构成了法律的基本范畴。无救济就无权利，同样无责任也就无义务。“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做相反的行为，他应受制裁。”*凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。义务的违反就意味着责任的追究，在金融商品交易领域亦是如此，金融服务者违反缔约说明义务同样要承担法律责任。金融服务者违反缔约说明义务产生的法律责任可以分为私法责任与公法责任。所谓私法责任就是民事责任，所谓公法责任就是行政责任与刑事责任。在分业经营分业监管之下，对于违反说明义务的行为，传统的金融法要求金融服务者主要承担公法责任，而私法责任长期处于被漠视状态。然而，对于金融消费者而言，金融服务者民事责任的承担具有更重要的意义，对其损失直接进行补偿与赔偿，这是行政责任与刑事责任无法取代的功能。因而，各主要国家和地区的立法中，都明确并强化了金融服务者违反缔约说明义务的私法责任，以保护金融消费者利益，维护金融市场秩序。

民事责任在金融服务者违反缔约说明义务产生的法律责任中处于核心地位，起到基础性作用，能够为金融消费者的损害提供直接的法律救济。行政处罚和刑事处罚固然可以发挥制裁、教育金融服务者与预防违反说明义务行为发生的功能，却无法充分补偿金融消费者所遭受的损失，久而久之，势必会影响金融消费者的信心。因而，强化金融服务者违反缔约说明义务的民事责任，发挥其基础性功能，使之与违反缔约说明义务的行政责任、刑事责任相配合，对于金融消费者利益保护与金融市场的稳定、发展具有重大意义。

比较各主要国家和地区的金融服务者缔约说明义务立法，可知每个国家地区的说明义务制度都是在各自的政治、经济、文化以及管理体制等基础之上，结合本国特色形成的，并随着客观情况的变化而发展完善。不同的国情与金融市场发展程度决定我们无法全面借鉴某一特定国家或地区的立法模式，但是通过比较分析总结出共有的立法经验，对于我国金融服务者缔约说明义务制度的建立具有重要意义。

三、我国金融服务者缔约说明义务之审视

纵览我国现行金融法律法规，并没有对金融服务者缔约说明义务做出直接规定。《商业银行法》仅规定商业银行应当向客户公告存款利率上下限及营业时间，对商业银行销售理财产品的缔约说明义务未有涉及；《证券法》尽管详细规定了信息披露义务及虚假陈述的民事赔偿责任，但其信息披露义务主体与责任主体主要为发行人与上市公司，金融服务者缔约说明义务无法适用《证券法》的规定；《保险法》加强了保险公司的缔约说明义务，其效力却仅及于传统保险，对投资连结保险、万能险和分红险等投资性质的新型保险并不适用；《信托法》只是概括规定委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明；《证券投资基金法》确立了基金信息披露制度，但信息披露义务履行对象主要是证监会，并非金融消费者。

事实上，由于我国立法没有引入“金融商品”的概念，因而也没有确立关于金融商品销售缔约说明义务的统一规范。在金融分业监管体制之下，我国金融服务者缔约说明义务是依照金融服务者的类型与业务范围分别规定的，相关立法主要分散于银监会、证监会、保监会的部门规章与规范性文件之中。如2013年8月银监会颁布的《银行业消费者权益保护工作指引》规定，银行业金融机构应当尊重消费者的知情权，履行告知义务，不得在营销产品和服务过程中以任何方式隐瞒风险、夸大收益。这些部门规章与规范性文件在一定程度上发挥了保护金融消费者的作用，但是不可否认，目前我国金融服务者缔约说明义务现行立法仍然存在缺陷，以至于实践中金融服务者违反缔约说明义务行为频频出现，成为金融商品交易市场中亟待解决的问题。具体体现在以下几个方面：

1.说明义务立法分散位阶低。金融商品交易的基本立法没有关于金融服务者缔约说明义务的统一立法，而是依据不同金融机构销售不同的金融商品分别进行说明义务立法。就法律位阶而言，法律法规层面的金融服务者缔约说明义务制度付之阙如，与之形成鲜明对比的是存在一定数量以“办法”、“指引”、“通知”为形式的部门规章与规范性文件，导致金融服务者缔约说明义务制度的立法位阶较低，法律效力较弱，不能成为法院判决案件的法律依据，只能作为法官的“参照”或“参考”。说明义务立法分散、法律位阶低还使得金融服务者缔约说明义务制度缺乏必要的法律权威，难以广泛传播，同时不甚严格的制定程序也使其难以去除部门利益。

2.说明义务监管体制不完备。依照现行法律规定，我国由银监会、证监会、保监会分别负责监管银行、证券、保险等行业的金融服务者缔约说明义务。然而，这种说明义务监管体制具有不完备性：银监会、证监会、保监会的分业监管在金融服务者混业经营实践中，难免会出现监管空白与监管冲突，同时这些监管机构长期立足于本行业传统业务范围的监管，对于跨业经营的金融服务者缔约说明义务进行综合性监管存在专业困难，而且监管机构与各自行业形成类似于上下级的领导关系，难逃部门保护之嫌，容易引发道德风险。因而，即便中国人民银行以及银监会、证监会、保监会各自成立了消费者权益保护机构，金融服务者缔约说明义务的监管依然处于割裂状态。

3.说明义务内容不统一。我国尚未建立统一的金融商品交易制度。在分业监管体制下，银行、证券、保险、信托、基金等行业归属于不同的监管机构，而不同的监管机构对于同质的金融商品交易各自规定了不同的说明义务，这些说明义务大多是为解决实际问题的应急立法，缺乏体系性与完整性，因而，说明义务内容呈现出不统一性。如集合资产管理计划与集合资金信托计划都是具有投资性质的金融商品，由于经营主体分别为证券公司与信托公司，分别受证监会与银监会的监管，于是形成不同的缔约说明义务制度：两者共通之处在于对金融服务者资质与风险的揭示；不同之处在于前者还涉及金融商品特征的说明，后者则从反面规定禁止性说明内容；共同存在的问题是说明义务内容不具有周延性。内容不统一的说明义务不能满足混业经营的需求，形成了金融服务者之间事实上的不平等竞争，也造成了金融消费者的无所适从。

4.说明义务责任行政化。金融商品交易属私法行为，金融服务者缔约说明义务究其本质是私法规范，若违反该义务应承担民事责任。然而，我国的相关立法将金融服务者缔约说明义务作为一项行政监管规则予以确立，于是出现了说明义务责任行政化的结果。如《人身保险新型产品信息披露管理办法》规定，保险公司未按照要求进行信息披露的，由保监会及其派出机构责令其限期改正，逾期不改正的，处以罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以罚款。毫无疑问，此时违反缔约说明义务的保险公司承担的是行政责任而并非民事责任，其目的在于恢复金融市场正常的交易秩序而并非对金融消费者进行赔偿。说明义务责任行政化导致受到损害的金融消费者无法从金融服务者处直接获得救济，无法实现法律的公平与正义。

新修订的《消费者权益保护法》虽然对提供证券、保险、银行等金融服务的经营者课以主动说明义务，但囿于立法对消费者概念界定的模糊性，消费者的范围无法完全涵盖金融服务领域的金融消费者，势必存在大量的金融商品交易行为被拒之门外，消法不能全面调整金融服务者缔约说明义务，另外，消法28条仅是一个特别规定，其他条款能否适用于金融商品交易尚存争议，因此，消法没有从根本上解决金融服务者缔约说明义务立法存在的问题。总体而言，目前我国金融服务者缔约说明义务相关立法还不完善，需要更高级别的立法机构统一规划，逐步立法，金融创新的顺利推进，呼唤着法学理论的突破和法律条文的完善。*郭雳：《中国银行业创新与发展的法律思考》，北京大学出版社2006年第1版。

四、我国金融服务者缔约说明义务之完善

金融实践的迫切要求与金融服务立法的缺失，成为目前我国金融领域诸多问题的症结所在。我们需要直面金融服务者缔约说明义务存在的不足，借鉴各主要国家和地区立法经验，选择适当的路径将金融服务者缔约说明义务统一规范引入立法，并确立具体规则，以维护金融消费者利益，推动金融市场稳定与发展。

(一)立法路径选择

1.统合立法之必要。从世界范围的金融法制改革趋势观之，在金融混业经营的趋势下，各主要国家和地区纷纷进行金融法制改革，解除分业经营限制，放松金融管制。近年来，以英国、德国、日本、韩国等国家为代表，金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势，出现了根据单一监管者的功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势。*杨东：《论金融法制的横向规制趋势》，载《法学家》2009年第2期。

伴随着全球金融一体化进程的推进，我国金融混业经营已经展开。在混业经营实践下，依据不同金融机构类型进行分业监管，效率低甚至无效率。对于金融服务者缔约说明义务制度亦是如此，针对不同金融机构课以不同的说明义务，已经不能适应金融混业经营的发展，应当逐渐推进金融体制改革，建立起金融商品交易的功能监管模式，以统合立法形式确立金融服务者共同遵守的说明义务规则，以全面保护金融消费者权益。说明义务统合立法优异性如下：(1)避免立法空白，避免金融消费者无法可依的窘境，说明义务统合立法确立了所有金融服务者进行金融商品交易时必须遵守的缔约说明规范，通过原则性的基本义务规范，达到周延保护的目的；(2)避免立法冲突，避免说明义务交叉重复不一致，分业监管体制下“多头立法”形成了经营相同功能金融商品的不同金融服务者履行不同缔约说明义务的现象，而说明义务统合立法通过确立缔约阶段金融服务者统一规范实现金融服务者缔约说明义务的同一化；(3)促进金融服务者平等竞争，维持正常的金融市场秩序，奠定我国金融服务法的初步法律基础。

2.统合立法之模式。各主要国家和地区的金融服务者缔约说明义务统合立法模式可以归纳为三种：其一，以英国为代表的大一统金融服务法模式，即将与金融市场交易相关的全部规范整合在一部金融服务法中；其二，以欧盟、日本、韩国为代表的横向规制金融商品交易法模式，即将与金融商品交易相关的法律规范整合在一部金融服务法中；其三，以我国台湾地区为代表的金融消费者保护法模式，其并不整合现有的金融法律法规，而是颁布专门的“金融消费者保护法”。

大一统金融服务立法有其特定的历史背景，是别国不可轻易复制的，即便是金融业比较发达的日本，也从效仿英国大一统立法的最初设想跌落到阶段立法的现实之中。我国金融市场发育程度不高，混业经营尚未得到金融立法的明确认可，没有形成统一的金融监管机构，期望通过一次金融服务立法实现整个金融市场交易规则的全面整合是不现实的；横向规制金融商品交易立法也是一个极其复杂且旷日持久的工程，需要以发达的金融市场为基础，并需要高昂的立法成本与高超的立法技巧。然而当前我国金融商品交易领域乱象丛生，需法律确立金融服务者缔约说明义务规则，以加强金融消费者之保护。本文认为，第三种立法模式是我国现阶段的理性选择。金融服务立法难以一蹴而就，需要采取循序渐进的方式进行，我国现有金融立法基本符合当前金融市场需求，无需推翻重做，当务之急是在维持现有金融立法基本框架的前提下，着手制定金融消费者保护法，在金融消费者保护法中明确金融服务者缔约说明义务。

3.统合立法之功能监管。金融商品交易监管分为机构监管与功能监管。分业监管属于机构监管，是与金融分业经营相适应的监管模式，而功能监管则能够满足金融混业经营的需要。我国已经出现金融混业经营的实践，各金融服务者的业务范围逐渐模糊，相互重合，客观上要求监管体制由“机构监管”转化为“功能监管”，经营相同功能金融商品的金融服务者应当履行相同的说明义务，接受同一机构的监管。因此，我国应当以“功能监管”为理念，在金融消费者保护法中确立专门的金融消费者保护机构，负责监管金融服务者的销售行为，该机构直接隶属国务院，与“一行三会”处于平行地位。由金融消费者保护机构统一监管金融服务者缔约说明义务，能够保证监管的独立性与公正性，提升金融监管的有效性，给予金融消费者更为充分的保护。

(二)具体制度构想

金融消费者保护法中关于金融服务者缔约说明义务制度主要应当包括以下内容：

1.缔约说明义务的履行主体与对象。缔约说明义务履行主体是金融服务者。需要明确的是，证券交易所、证券登记结算机构等金融中介服务机构不属于金融服务者。金融中介服务机构不是金融商品交易的当事人，并没有向金融消费者销售金融商品，仅仅是通过提供安全、有效和快捷的服务以确保金融商品交易顺利有序地完成，因此不需要履行缔约说明义务。同时，说明义务的主体应当延及金融服务者的代理人、行纪人、居间人，无论其是否以金融服务者的名义进行销售活动，只要最终结果由金融服务者承担，代理人、行纪人、居间人向金融消费者销售金融商品时，就应当承担缔约说明义务。

缔约说明义务履行对象是金融消费者。划分金融消费者的“一定财力、专业能力”等具体标准，应授权金融消费者保护机构制定。财产的多寡并非唯一要件，金融消费者范围的界定要从资金、知识、经验三个方面综合考察。金融消费者保护机构在广泛调查、深入研究基础上，根据国家经济宏观运行、金融市场形势以及金融消费者的实际状况确定“一定财力、专业能力”标准，并且随着社会经济的发展对其作出相应调整。

2.缔约说明义务的内容与要求。金融消费者保护法应当明确缔约说明义务的边界，对于金融消费者缔约决定具有实质性影响的信息即为金融服务者缔约必须说明的重要事项。重要事项应当具有真实性、准确性、完整性与及时性特点，其内容包括但不限于：(1)金融服务者的信息；(2)金融商品的信息：①金融商品的名称、代码及性质；②金融商品的主要内容；③金融商品的收益与亏损情况；(3)金融商品的风险：①市场风险；②信用风险；③流动性风险；④操作管理风险；⑤法律政策风险；⑥其他风险；(4)金融商品的管理费用；(5)免责条款；(6)金融服务者与金融消费者主要的权利义务。

金融消费者保护法应当明确缔约说明义务履行的禁止行为：禁止金融服务者缔约阶段虚假说明、武断说明、误导说明以及遗漏说明；金融商品交易的保底条款应当认定为无效条款*王伟：《金融理财保底条款效力之认定》，载《学术交流》2013年第4期。，禁止金融服务者缔约阶段向金融消费者做出保底承诺。金融消费者保护法还应当规定缔约说明义务的例外，金融消费者自动放弃知情权，即可免除金融服务者缔约说明义务。

金融服务者履行缔约说明义务应当以书面形式为主，口头形式为辅。金融服务者必须以明示、主动的方式，以金融消费者能够理解的方式履行缔约说明义务。金融服务者的缔约说明义务以达到一般金融消费者能够理解的程度为原则，同时兼顾具体金融消费者的特殊情况。只有金融消费者实际理解与缔约相关的重要事项，才能认定金融服务者已尽缔约说明义务。金融消费者保护法应当明确金融服务者缔约说明义务履行的推定规则，要求金融消费者在《重要事项声明书》上签字，签字即意味着金融消费者对金融服务者缔约说明义务履行的初步确认。

3.违反缔约说明义务的民事责任。对于金融服务者违反缔约说明义务的行为，传统民法与消费者权益保护法无法给予金融消费者充分的救济，金融消费者保护法应当确立特殊侵权责任。特殊侵权责任由无过错责任原则与举证责任倒置规则构成。举证责任倒置规则体现为：(1)违法行为的推定，由金融服务者证明自己已经履行缔约说明义务，如果举证不能则推定违法行为存在；(2)因果关系的推定，由金融服务者就其违反缔约说明义务行为与金融消费者受到损害后果之间不存在因果关系进行举证证明，否则将推定因果关系成立；(3)赔偿额的推定，推定金融消费者本金减损数额即为金融服务者违反缔约说明义务造成的损害额，若金融服务者无力举证推翻该推定，则应按照金融消费者本金减损数额予以赔偿。

金融商品交易领域欺诈现象泛滥，金融消费者权益严重受损，金融消费者保护法应当引入惩罚性损害赔偿制度，通过其惩罚功能、遏制功能、执行法律功能以及赔偿功能，全面保护金融消费者利益。金融服务者违反缔约说明义务，构成欺诈行为的，金融消费者有权请求惩罚性赔偿。应当以金融服务者违反缔约说明义务造成的损失额作为惩罚性赔偿的计算标准，以金融服务者违反缔约说明义务造成损失额的倍数作为计算方法，确立最高赔偿限额，具体数额可由法官在案件中自由裁量。

王伟，法学博士，哈尔滨工业大学讲师。

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目(09SFB2040)；教育部人文社会科学研究青年基金项目(15YJC820059)之阶段性研究成果。