工会调解让劳资纠纷化为无形

□ 本刊记者　赵新政



维权

工会调解让劳资纠纷化为无形

□ 本刊记者赵新政

在各项改革持续深化的背景下，劳资矛盾的冲突日益复杂多发。如何快速有效地定纷止争，促进劳动关系的和谐稳定，工会依法调解不失为一种好方法。它既可以做到案结事了，还能避免当事人在法律问题上打转转。以下几则案例，可以给人这样的启示。

案例一

■案情简介

顾某2013年毕业于北京某大学，硕士研究生，被北京某区某公司作为人才引进，并为其解决了北京户口。双方签订了劳动合同，并签订了一份《服务协议书》，协议书中约定：乙方（顾某）承诺如在服务期限内提出离职或因旷工被甲方（公司）解除劳动合同，自愿赔付因有违诚信直接或间接给甲方工作造成的影响和损失10万元，并偿付甲方招收、安排实习及进行专业技术培训等发生的费用。

2015年12月，顾某因个人原因提前30日出书面辞职，公司称顾某入职时经过公司上岗培训，拒绝为其办理社会保险、档案的转出手续、出具离职证明并要求郑某赔偿用人单位损失10万元。不得已，顾某向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求与公司解除劳动关系，并办理相关劳动关系社保、档案转移手续。

■案例评析

本案就是一起因户口约定违约金而引起的争议。争议焦点在于，1、公司入职培训是否构成法律规定的用人单位可以约定服务期的情形；2、用人单位与劳动者约定的违约金条款是否有效的问题。

所谓服务期，是用人单位与获得特殊待遇的劳动者在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。约定服务期以双方存在劳动关系为前提，但它又不同于劳动合同期限。首先，服务期必须在法定情形下才能约定，必须是用人单位根据法律规定履行了特别义务，即为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能与员工约定服务期。其次，服务期内劳动者不能解除或终止劳动合同。对于没有约定服务期的普通劳动合同，劳动者只要提前30日书面通知用人单位即可。但是如果用人单位与劳动者签订了培训协议或劳动合同中约定了服务期条款的，服务期届满前，劳动者不能随意解除劳动合同，如果劳动者解除劳动合同的，应当支付违约金或承担赔偿责任。另外，劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。本案中用人单位提供的为一般的岗前纪律、安全培训并非进行的专业技术培训，也无证据证明为此次培训支付了专项培训费用。因此不属于法律规定的用人单位可以约定服务期的情形。

所谓违约金，指双方约定的一方违约时向对方支付的赔偿金额，其特点是，约定的赔偿金额不一定等于实际造成的损失，守约方也无需证明乙方的损失究竟是多少。由于上述特点，违约金条款对违约方不利而对守约方很有利。在一般合同关系中，违约金条款随处可见，通常也是有效的。但在劳动关系中的违约金在《劳动合同法》中受到了严格的限制，只限于培训服务期协议中约定的违约金和竞业限制协议中约定的违约金。除此之外的违约金都是无效的。即便是用人单位为职工解决户口或提供其他特殊福利待遇也是不行的。

此案虽然在形式上看起来为约定服务期而引起的纠纷，实际是因户口约定违约金而引起的争议。在北京地区，由于北京户口仍然被人们所看重，实际中确实有不少毕业生为了解决北京户口而暂时“屈就”某一单位，一旦户口解决，就跳槽走人。这种行为似有违诚信，但从法律上而言，其就业的自主权是会得到保护的。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33条提到“用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第25条的约定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应予以赔偿”。此处的损失是指给用人单位造成的实际损失。虽然北京户口“值钱”，但法律却无法衡量用人单位的实际损失。根据我们的经验及北京市三中院相关判例，此案赔偿不会超过1万元。

■调解过程

本案中，用人单位认为给顾某解决了北京户口，其实是想留住人才，而顾某却违反约定得到户口立即辞职，公司认为顾某存在违约行为，顾某应当承担违约责任。而用人单位要求至少5万元的违约金，这一要求令顾某难以接受。盈科律师事务所律师、工会调解员于莹莹通过了解发现用人单位对客观事实和法律规定认识不正确，重点对用人单位做工作，应当从实际出发，从用人单位的证据入手。

首先，从用人单位的证据来看，用人单位只对顾某进行了一般的岗前纪律、安全培训，也无法拿出为此次培训支付专项培训费用的单据。因此本案中不属于法律规定的用人单位可以约定服务期的情形。

其次，虽然培训期服务合同是可以约定违约金的，前提也是要有证据证明培训费，并以此来计算违约金。因此可以看出用人单位要求5万违约金的主张很难得到支持。

最后，从顾某的角度看，是因为用人单位给的工资较低，难以维持一般生活水平，顾某提出离职实际是已被一家颇有实力的公司看中并许诺较高的待遇。如果用人单位一直纠缠，拒绝开离职证明，转移社保及档案手续，顾某将会失去自己比较理想的工作。就诚实信用原则来说，用人单位确实为顾某解决了北京户口，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》也明确规定，用人单位办理了本市户口的，如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应予以赔偿，且目前相关判例中也有劳动者赔偿的判例出现。因此为了尽快办理离职转移档案及社保手续，顾某能尽快进入下一份工作中，也应该退让一步。

调解员于莹莹首先邀请用人单位为其讲解了服务期、违约金等相关劳动法律规定，明确指出若向顾某主张违反培训服务期协议，缺乏支付培训期服务费的相关证据及相关法律依据。而对顾某而言，虽然最终有可能不需要支付违约金，但一旦按程序走下去，即使没有其他波折，拿到终审判决大概也需一年时间，若单位拖着不予办理，会给顾某将来就业带来很大影响。用人单位却不会在乎时间长短，主要是顾某一旦顺利离开，其他员工会争先效仿，后果也是用人单位无法承受的，只能造成两败俱伤的局面。

最终在她的调解下，用人单位降低了赔偿要求，和顾某达成和解，顾某向用人单位赔偿1万元，用人单位则为其办理社会保险及档案转移手续。

■调解员提示

于莹莹律师表示，如果用人单位有意留住员工，应采取其他提高待遇、福利的合法手段，配合员工激励政策，培养员工的企业价值观和幸福感，而不能仅仅依靠违约金。同时也应当在招聘时尽量了解劳动者应聘的真正目的与想法，若仅凭解决户口这唯一条件，势必难以招聘到真心实意工作的劳动者。

案例2

■案情简介

小冯于2013年11月20日入职一家木业公司做开槽工。双方口头约定试用期一个月。按照公司规定，入职前一周为培训时间。但第三天，他的左臂被电锯锯伤。公司为其支付的医药费、手术费，但不同意为其认定工伤，也不同意支付二次手术费。

2014年4月，小冯提起工伤认定，劳动部门认定其所受伤害属于工伤。同年12月，他又申请进行劳动能力鉴定。根据医疗专家组意见，他被鉴定为6级伤残。

随后，他向仲裁机构申请仲裁，要求公司支付停工留薪期工资、二次手术费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等合计30多万元。

■案例评析

本案是因一起工伤引起的劳动争议，争议的焦点有两点：1、在培训期间发生伤害是否是工伤？2、用工刚几天，还没来得及办理工伤保险，此时是否应该单位承担责任？

根据《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和有雇工的个体工商户，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。条例第62条第2款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

由此看来，在没有工伤保险的情况下，如果发生工伤，应当由用人单位向员工支付赔偿。这一点是勿庸置疑的，但本案有两个特殊之处：

1、试用期内，上岗培训过程中发生伤害，是否属于工伤。

首先，《劳动合同法》第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，双方仅口头约定试用期而未约定劳动合同期限，此时试用期不成立。此试用期相当于劳动合同期限。

其次，试用期成立，试用期内发生事故，只要符合工伤的条件，便应按工伤处理。也就是说，是否在试用期对于工伤认定没有任何影响。关键是受伤时，双方是否存在劳动关系。

其三，上岗培训期间，亦属于劳动关系存续期间。用人单位安排的岗前培训是为了提高工作效率，也是工作的一部分。因此，在培训过程中发生伤亡，就如同在工作过程中发生伤亡。根据《工伤保险条例》第14条第1项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤”的规定，小冯受伤情形符合工伤认定的条件，应按工伤处理。

2、用工刚几天，还没来得及办理工伤保险，此时是否应该由单位承担责任。

本案中，木业公司提出，其给其他员工都办理的社会保险，也准备为小冯上工伤保险。只是因为小冯刚入职，还没等到次月到社保部门办理开户与缴费手续，便不幸发生了事故。单位不能及时办理工伤保险是由于客观原因，而不是用人单位的主观过错。

但上面这些原因都不影响单位承担责任。即无论出于什么原因，只要小冯拿不到工伤保险基金的赔偿，用人单位就得承担支付责任。

■调解过程

一般来讲，工伤赔偿要经过劳动仲裁委员仲裁、法院一审、二审等一系列程序，即便得到支持，最后拿到赔偿也需要近一年的时间，甚至拖延到二至三年。如此冗长的程序，让很多劳动者耽误不起这样的时间。若是外地人，在不能就业的情况下，还可能被迫离开北京，使赔偿最终不了了之。

盈科律师事务所律师、工会调解员葛磊首先向公司讲解了相关法律规定，让其意识到承担责任是必须的。同时，他依据《工伤保险条例》相关规定，详细为公司讲解了单位应赔偿的各种项目和计算标准。公司了解到这些情况后表示，并不是不愿意支付这些款项，实在是没有能力。

公司老板说，他在郊区租了几间厂房，再加上公司刚成立，购买设备和材料，花了不少的钱，目前还欠亲戚朋友60多万元。现在，公司业务还没开展起来，订单也不多，每月都是负债经营。不说另外13个工人的工资，光赔偿小冯一人这么多钱，公司就得关门。

葛律师了解到这些情况后，对公司的想法表示理解。但他同时强调，事故已经发生，逃避是解决不了问题的。若公司不积极调解，一旦进入仲裁程序，小冯提出财产保全，公司的设备厂房势必会被法院查封。虽然这不会影响公司对设备的使用，但那些借钱给公司的亲友们会担心他们的借款收不回来。而公司此时正是需要资金的时候，一时半会儿也不可能还清借款，老板的亲友的关系必然会破裂。而客户得知这一情况，肯定不会卷入这场纠纷，公司的业务一定会雪上加霜。此时若判决生效，法院再强制执行，不但公司倒闭，欠债难还，老板个人也会陷入困境。

与此同时，葛律师也积极做小冯的工作。在向小冯讲清公司当前的状况同时，也讲清其所面临的风险。如公司的机器厂房等已经设置的抵押，或者是租用别人的，或者这些设备陈旧不值钱，就算法院强制执行，最终也不一定如数拿到判决的钱。如果强制执行无法进行，他可能拿到的钱更少。因此，建议其先拿到钱，为后续治疗打基础。如果公司愿意一次性支付赔偿款，对小冯最有利，其应在数额上让步。

最终，在调解员努力下，双方达成协议，由公司向小冯支付各种补偿共计18万元。协议签订后，任何一方不得再以该工伤向对方主张权利。

■调解员提示

用人单位应当依法为员工及时缴纳社会保险。这样的话，一旦发生事故，员工可以从社会保险基金中获得赔付。这样既可降低用人单位的运营风险，还能促使其专注于生产经营。

案例3

■案情简介

王宏于2014年10月21日到一家食品公司工作，双方签订的劳动合同约定其工作期限为两年，试用期为一个月，工作岗位为酱菜车间工人，月工资为北京市最低工资。

2015年9月，公司将其由捞菜工调整为压菜工，工资待遇不变。工作3个月后，他发现从事压菜工作的所有员工工资都比他高。于是，他向公司提出增加工资的请求，要求同工同酬。

然而，公司不仅不同意其请求，并以其不胜任工作为由将辞退。他不服公司的决定，向仲裁机构申请仲裁，要求公司支付其在新岗位工作期间没有执行同工同酬的工资差额4500元，并支付违法解除劳动关系赔偿金。

■案例评析

这是一起因主张同工同酬而引发的劳动争议，但能否适用同工同酬案由，首先应明确：1、工作内容的变更是否属于调岗？2、劳动者是否已用实际行动认可了用人单位的调岗行为？3、何为同工同酬？4、调整岗位后，单位能否以劳动者不胜任工作为由解除其劳动关系？

争议中，王宏认为，其工作岗位为捞菜工，随后被调整为压菜工。在压菜工岗位上，其他人的工资均比他高，但大家的工作时间和工作岗位是一样的，这样做，公司就违背了岗变薪变、同工同酬的规定，故请求支付没落实同工同酬的工资差额4500元。

公司的观点是，其并未调整王宏的工作岗位。虽然王宏的具体工作由捞菜变成了压菜，但这两项工作和工种都是酱菜车间的酱菜岗位，且与其劳动合同约定的岗位相同。因此，公司并未给其调岗，只是变更了其工作内容。同时，公司没有违反同工同酬的规定。其一，月薪多少虽与岗位有关，但也会因为每个人的个人情况不同而不同。在压菜班组中，王宏是新职工，无论从工作时间长短、对岗位的熟练程序上看，他都没有优势。因此，其工资低也是正常的。其二，王宏的工资标准在合同中已经明确，是最低工资标准，所以，不存在岗变薪变的问题。其三，王宏在从事压菜工作时，两次违反操作规程导致模具损坏，依据公司规章制度规定定性其为不胜任工作是有依据的，鉴于其已经给公司带来了严重经济损失，可以予以辞退。

通过双方陈述和相关证据可以认定，酱菜车间存在捞菜、压菜和晾菜等不同工种，在车间内不同工种之间调岗较为平常。因为压菜需要使用机器，较捞菜复杂一些，所以新职工首先会被安排在捞菜岗位，一段时间后再做压菜工作。通过调查，压菜工人较捞菜工人月薪普遍高出300元左右。

要分清各方责任，首先要弄清楚以下问题：

1、劳动合同约定工作岗位为部门或车间，在本部门或车间内工作内容变化是否意味着工作岗位的变更。

工作岗位的变更属于劳动合同内容的变更，依据《劳动合同法》第35条规定，劳动合同变更的两个条件是：一、双方协商一致；二、变更劳动合同应当采用书面形式。但王宏遇到的情况是，他的合同约定其岗位为车间，这是否意味着单位在车间内享有单方变更劳动者工作内容的权利？

工作岗位的确定在一定程度上意味着工作内容的确定。从王宏的遭遇看，他属于劳动合同对工作岗位约定不明。判断其工作岗位是否变化，应以其工作内容是否有实质性变化为依据。

2、劳动者到被调整的岗位工作，是否意味着其已经以实际行为认可用人单位的调岗行为。

劳动者被通知调岗后，对新的工作岗位没有异议，并按照单位的要求到新岗位工作，应认为其认可了该调岗行为。并不拘泥于《劳动合同法》第35条规定的双方应协商一致，并以书面形式确认。

3、何种情况下适用同工同酬。

《劳动法》第46条规定：“工资分配应该遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”但对同工同酬如何实现，没有具体的操作规定。因此，在司法实践中有以下几种情况适用同工同酬：

一是无劳动合同情况下，用人单位与劳动者约定报酬不明时，同时无集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

二是在有劳动合同的情况下，对劳动报酬约定不明确，在重新协商不成同时又无集体合同或集体合同未规定劳动报酬的情况下，实行同工同酬。

三是劳动合同被确认无效时，劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位的劳动报酬确定。

四是被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。

从上述情况看，在法律适用上，确立了同工同酬的基本原则，但同时尊重用人单位与劳动者的约定和用人单位的用工自主权。一般在无法确定劳动者的劳动报酬时，方采用同工同酬原则确定工资标准。

4、同酬是否意味着薪酬相同。

同工主要是指工作内容、工作岗位相同或相似，但不意味着工作量、工作质量、工作业绩相同，故不能将同酬误以为是薪资完全相等。另一方面，劳动者的工资由基本工资、效益工资、出勤工资、加班工资等不同种类组成，因此，在工作岗位、工作内容相同的情况下，只要基本工资、薪资构成方面相同即可。

就本案而言，王宏的工资不存在约定不明的情况，在此种情况下，若王宏以同工同酬为由寻求法律援助，只有确认公司是否对其实行了调岗才能确定该不该给他待遇。如果公司对其调了岗位，他又对调岗位后的薪资不认同，可认定公司对其新岗位待遇约定不明确，他可根据《劳动合同法》第18条规定，主张同工同酬。

本案中，劳动合同对王宏的岗位约定不明，虽然捞菜与压菜同属酱菜工序，但工作内容完全不同，故可认定公司对王宏进行了调岗。他调岗后按时上班，表明其认可了公司的调岗行为。

不过，从公司的薪资分配方案来看，从事压菜工作的其他职工的基本工资也是北京市最低工资，且工资构成相同，故王宏主张同工同酬就无法得到法律的支持。

公司制度规定“不胜任工作，并给公司带来严重损失的，可以予以辞退”。据此，该公司辞退了王宏，但是，它却提供不了王宏造成的损失构成严重的证据，因此，其辞退王宏的行为构成违法解除，应承担违法解除赔偿责任。

■调解过程

本案调解员葛磊律师以最有利于当事人利益为原则，灵活地处理了这起劳动争议。

一开始，王宏认为自己同工同酬的要求合理，但他忽视了同工同酬在法律规定中的模糊性，遇到公司强制企业的经营自主权时，其份量就变得十分不足。因为，假若按照王宏的要求做了，公司给予从事相同工作内容的劳动者相同的待遇，那只是形式上的平等，在实质上会忽视每个人工作能力与工作业绩的差异。

据此，葛律师及时指出王宏对法条认识上的偏颇，同时，也理解劳动者的辛苦。针对王宏家庭比较困难、其本人再就业难度较大、对这份工作比较珍惜的实际，询问了公司对继续履行双方劳动合同的可能性。

在得到肯定答复后，调解员积极运作，促使双方达成新的合作意向，恢复了劳动关系。

■调解员提示

目前，在同一单位，从事同种工作的员工有聘用工、正式工、农民工、城镇工、编制内与编制外等种种不同，这种因身份不同带来的待遇差异十分明显，并已成为社会分配的公平与正义的一种障碍。但是，在劳动力市场规律下，如何把握同工同酬难度很大，尚需法律法规给予更加详细的操作规定。