破解与剥离——不法共犯说下间接正犯的反思与出路

陈文昊

(北京大学　法学院，北京　100871)



破解与剥离
——不法共犯说下间接正犯的反思与出路

陈文昊

(北京大学法学院，北京100871)

[摘要]间接正犯作为责任共犯说的产物，随着不法共犯说成为主流难以自洽。间接正犯中利用有责性阶层阙如者实施犯罪的情形可以通过共犯理论得以周延，在此语境下废除间接正犯的概念并无不妥；而利用不法性阶层阙如者实施犯罪的情形即使在不法共犯说的框架下共犯也难以成立，在此语境下间接正犯的概念予以保留。不法共犯说之下，间接正犯只应包括利用他人不具不法性的行为实施犯罪的情形，如此一来，共犯与间接正犯的界限泾渭分明，间接正犯着手等问题也迎刃而解。

[关键词]间接正犯；不法共犯说；共同犯罪

一、引言：教唆犯抑或间接正犯的两难困境

案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女(时龄12周岁)前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后死亡。最高人民法院认为，本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚[1]74-75。

本案中，在认定刘某系教唆犯抑或间接正犯的问题上存在疑问。传统观点单纯以直接实行者是否承担责任作为认定唆使者是否成立间接正犯的标准，但由此得出的结论存疑。例如在本案中，传统观点认为刘某之女未达到刑事责任年龄，不成立犯罪，从而将刘某认定为间接正犯而非教唆犯。但如后文所述，单纯依据被唆使者不承担刑事责任认定唆使者成立间接正犯并不合适。更重要的是，该判断标准过于机械，本案中12周岁的刘某之女与14周岁的已达刑事责任能力者相比，在心智上差别不大，在此意义上，将刘某认定为间接正犯的结论也不妥当。由此可见，共犯与间接正犯在传统理论的框架下并非泾渭分明，厘清间接正犯的存废与地位问题以及与共犯的关系问题实有必要。

二、聚讼：间接正犯循名责实

在狭义共犯的从属性问题上存在限制从属性说与极端从属性说之争讼。前者认为共犯的成立需以正犯满足该当性和违法性为前提，后者认为共犯的成立需以正犯满足该当性、违法性、有责性为前提[2]224。两者的对立，本质上系不法共犯说与责任共犯说之对立。责任共犯说认为：“正犯杀人，教唆犯制造了杀人犯”，共犯使得正犯陷入罪责，所以狭义共犯的成立以正犯该当性、违法性、有责性的满足为前提，此谓“极端从属性说”。不法共犯说认为，共犯诱使正犯实施了不法行为，如果正犯行为违法，共犯行为只要不存在责任阻却事由即成立犯罪，据此违法是连带的[3]371，此谓“限制从属性说”。在笔者看来，“极端从属性说”与“责任共犯说”互为表里，“限制从属性说”与“不法共犯说”互为表里[4]140-141，两组范畴不可割裂看待。

(一)诘问：传统语境下间接正犯的“替补”怪圈

传统理论采责任共犯说，认为共犯引诱正犯，使其堕落[3]371，并以此作为处罚的基础，其经典表述为“正犯杀人，教唆犯制造杀人的人[5]256”。据此，在耦合式犯罪构成的语境下，狭义共犯的成立需以正犯具备成立犯罪的所有要件为前提。但是在此体系下产生了唆使者无法以教唆犯定罪的困局，于是创设间接正犯的概念加以弥补。

例如，甲教唆未成年人乙实施犯罪，因乙不具备责任能力二人不成立共犯，甲既无法成立教唆犯也不是行为的实施者，要对其定罪只能通过间接正犯的认定。该处理体现的是将间接正犯作为“替补角色”的思维，即在犯罪的直接实行者不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵者为直接实行者的行为承担刑事责任，用以堵塞‘从属性’理论中的‘漏洞[6]298’”，正如有学者所言，“间接正犯的目的首先在于填补[7]244”。在此语境下，“间接正犯”的设立实属必要，但其存在的问题也昭然若揭：

其一，有悖责任自担原则。正犯作为“一次的、直接的”责任[8]67，而狭义共犯的成立具有从属性，根据直接实行者是否承担责任确立唆使者的正犯地位难免有本末倒置之嫌[9]95。

其二，单纯根据直接实行者不构成犯罪认定唆使者成立间接正犯在体系上不协调。首先，责任共犯说语境下的间接正犯概念没有将行为人之间的责任相区分，造成“正犯非此即彼”的困境。例如，甲利用醉酒之人乙杀人，根据我国刑法18条“醉酒之人不免责”的规定，乙成立故意杀人罪的直接正犯，因而对甲而言并无适用间接正犯的余地，于是将其认定为教唆犯，但这样的结论遭到广泛批判。再者，以被唆使者是否成立犯罪作为区分标准没有考虑到唆使者与被唆使者各自缺乏犯罪成立要素的情形。例如，18岁的非国家工作人员教唆13岁的国家工作人员乙实施贪污行为(以下称为“教唆13岁公务员贪污案”)，根据传统观点，甲因不具主体身份不成立正犯，乙因未达责任年龄也不成立正犯，因此甲、乙均不成立贪污罪的正犯，但这样的结论显然不妥[3]367。

其三，机械区分教唆犯与间接正犯，缺乏对间接正犯本质特征的深入探讨。传统理论下将间接正犯作为“替补角色”，与“工具论”、“实行行为论”、“支配说”等其他理论不管从分析进路抑或结论上大相径庭。究其原因，“替补角色说”将间接正犯概念作为认定犯罪、严密法网的工具，忽视了逻辑与体系本身的自洽。例如，甲教唆乙自杀，在传统理论的语境下，因乙不成立犯罪，甲成立故意杀人罪的间接正犯，这样的结论即使在规定教唆他人自杀成立犯罪的国家中也不具妥适性(例如，日本刑法202规定了“参与自杀罪”)。正如有学者指出的：在行为人的行为后，介入了自由的、基于对所引起的结果、法益侵害无瑕疵的意思的被害人的、引起结果的行为的场合，不能认定间接正犯的成立[8]69。

其四，作为传统语境下间接正犯概念产生背景的“极端从属性说”本身存疑，进一步说，作为“极端从属性说”基础的责任共犯说不妥。首先，将责任共犯说一以贯之会得出荒唐的结论：责任共犯说认为，惩罚狭义共犯的依据是其使得正犯“堕落”，于是正犯因为犯罪所受到的处遇将由狭义共犯承担责任，假使被教唆人受害的是生命法益(例如因犯抢劫罪而被处以死刑)，则教唆者所构成的罪名就应当是故意杀人罪(而非抢劫罪)[10]65，然而没有国家的刑法规定若此。其次，在责任共犯语境下可能产生无法协调的体系矛盾，例如，甲教唆乙伤害自己(甲)，责任共犯说认为甲成立故意伤害的教唆犯，这显然不妥。

(二)解构：三阶层体系下的二元视角

在递进式犯罪构成体系的语境下，必须首先承认不法共犯说，即只要正犯满足该当性要件与违法性要件，共犯行为也符合不法性。纵观递进式犯罪构成理论体系下间接正犯的地位，存在“共犯说”与“行为说”之对立，前者将间接正犯视为共犯的一种特殊形态加以讨论，后者将其视为实行行为的一个维度予以考察。笔者认为，二者在根本上的分野在于对分则条文中的行为的理解不同。这种分野同样出现在对不作为的讨论上。德国学者阿明·考夫曼提出，刑法只是“禁止杀人”，并没有从反面规定“救人的义务”，因而依照分则条文对不作为犯处罚有悖罪刑法定原则[11]。将此逻辑一以贯之，刑法只是禁止杀人，并没有禁止将他人作为杀人工具的行为。在此意义上，“共犯说”认为间接正犯不满足该当性要件，只能在共犯体系中加以考察，笔者将其称为“严格的间接正犯理论”。另一种思路是，实行行为既包括作为也包括不作为，既包括凭借身体动作实施的行为也包括将他人作为工具支配所实施的行为，二者只是从不同维度观察的结果而已。易言之，第二种观点认为间接正犯与直接正犯同样具有实行行为性[15]，两者是一枚银币的正反面。笔者将其称为“扩张的间接正犯理论”。

1、严格的间接正犯——间接正犯的共犯属性

严格的间接正犯理论将间接正犯置于共犯体系中加以讨论，甚至主张取消间接正犯的概念[12]103。该理论产生于行为共同说逐步取代犯罪共同说的背景下，当正犯的责任阶层不满足也不影响共犯成立时，用以弥补共犯理论缺陷的间接正犯概念完全可以退出刑法舞台，作为共犯的特殊类型。正如有学者提出的：如果采取犯罪共同说，则会肯定间接正犯；如果采取行为共同说，则可以否定间接正犯[14]299-300。笔者认为，严格的间接正犯理论有以下缺陷：

其一，间接正犯并不全部具有共犯征表。即使在不法共犯说的框架下，也必须承认狭义共犯的成立以正犯该当性、违法性的满足为前提，否则教唆他人采取正当防卫的行为也构成相应犯罪，这显然不妥。所以在行为实施者不法性要素阙如的情况下，难以认定与操控者成立共犯。这种不法性的阙如体现在违法性阶层，表现为利用被害人自身的行为实施犯罪的情形。在此种情况下，被害人的不法性因自损行为得以排除，根据共犯从属性，试图通过狭义共犯认定对操纵者认定犯罪的进路难以实现。这种不法性的阙如体现在该当性阶层，表现为利用他人无意识的动作实施犯罪，在此情况下认定共犯更无可能。

其二，有悖公众情感。将间接正犯一律纳入共犯体系加以评价难以为公众认知所接受。如甲将毒药掺入乙的水中，乙饮用后死亡的案例中，主张将行为人与被害人认定为共犯，只是由于被害人不具有故意(当然其本身也属于自损行为)而免责的逻辑思维；再如将隔离犯作为共犯的一种加以考量的做法[15]244-245，不仅在逻辑的周延性上值得推敲，更在公众情感的接受上难以立足。

其三，概念在本质上存在冲突。间接正犯属于正犯，却纳入共犯的体系中予以讨论，在解释力上捉襟见肘。犯罪论的逻辑以行为为起点展开，历经三个阶层的检验、两个维度的修正方能得出周密严谨的结论。严格的间接正犯理论直接将正犯置于共犯理论中考察，实际上僭越了要素检验过程。例如间接正犯实施过程中出现的介入因素情形、特殊形态问题无法通过递进式犯罪构成体系逐步检验，因而得出的结论很可能不当扩大处罚范围。

2、扩张的间接正犯——间接正犯的正犯行为属性

扩张的间接正犯理论在处罚依据上主张“构成要件说”，认为实行符合构成要件定型性的行为是实行行为，间接正犯是实行的方式之一[16]198。该理论面临的最大问题在于两点，一是在间接正犯与狭义共犯概念并存的情况下如何对二者进行区分；二是在对实行行为扩张理解时应将哪些情形纳入间接正犯的调整范畴。针对前一个问题，罗克辛教授的“意思支配说”在国内逐渐成为主流，认为间接正犯通过强制或欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现[3]356，是否“形成支配”是间接正犯与教唆犯的本质区别[17]235。针对后一个问题的答案大相径庭，但归纳来说无外乎以下情况：一是利用欠缺责任者的行为，二是利用他人缺乏故意的行为，三是利用他人的合法行为，四是利用他缺乏目的或身份的行为，五是利用被害人的行为[18]216。笔者认为，扩张的间接正犯理论存在以下缺陷：

其一，对实行行为扩张理解，有违背罪刑法定原则之嫌。首先，间接正犯概念与教唆犯概念存在较多共性，“构成要件说”将间接正犯纳入行为论调整后又有将狭义共犯一并纳入的趋势，极有可能滑向单一正犯的危险领域[19]167-187。再者，将实行行为做扩张理解的边界至今尚不明确，“支配说”中“支配”含义不清，隔靴搔痒，不具体说明在什么场合下，具有何种程度‘支配’，就可以说具有行为支配，仍然难以说明间接正犯的理论基础[5]286。对具有“支配”情形的列举更是杂乱无章，难成体系。

其二，间接正犯的实行行为难以厘清。在如何确定间接正犯的实行行为上存在利用行为说、被利用行为说和个别化说三种理论对立[16]198。利用行为说基于行为无价值论的观点，认为利用者开始实施利用的行为是实行行为。笔者认为，该标准将实行行为过于提前[18]188。事实上，抛开定性不谈，教唆犯与间接正犯除了唆使的对象不同以外别无二致，利用行为说有走向独立共犯说的危险倾向[20]194。被利用行为说基于结果无价值论的观点，以被利用者实施的犯罪行为为实行行为。但有学者认为，将实行行为确定为被利用者的行为等于否认了间接正犯的实行行为性。兜了一个大圈子，最终还是得出否定间接正犯实行行为性的结论，这恐怕是结果无价值论者始料未及的[13]34-47。个别化说认为应根据结果发生的具体危险加以判断[16]198，该标准虽然周密严谨，但过于抽象，可操作性不高，且在问题处理逻辑上不具一贯性。

其三，“支配”概念过于抽象，裁量空间过大。罗克辛的“支配说”虽然较好解决了共犯和正犯的划定问题并逐渐在国内成为主流学说，但“支配”一词在理解上过于抽象，难以把握[21]95-97。以唆使14岁以下的未成年人犯罪为例，如上文所述，传统理论以被唆使者未达到刑事责任年龄为标准认定唆使者成立间接正犯的做法太过机械。例如，甲教唆13岁的A杀人，乙教唆14岁的B杀人，根据传统理论，前者构成间接正犯，后者构成教唆犯。但这样的结论显然不妥，因为13岁与14岁的未成年人在心智上差别不大。“支配说”认为只有在形成支配的情况下方可成立间接正犯，否则成立教唆犯。这在一定程度上克服了传统理论的缺陷，但产生了新的问题，即足以“形成支配”的被支配者的具体年龄如何确定：唆使8岁、10岁的未成年人能否构成支配，以一般人抑或特定人为标准。显然，“支配说”赋予法院的裁量权过大。

其四，将间接正犯与教唆犯割裂讨论并不合适。间接正犯与教唆犯具有天然亲和性，甚至具有内涵上的包含性[3]366，即在证据无法表明到底构成教唆犯还是间接正犯的情况下，至少可以认定教唆犯的成立。在此意义上，限制的间接正犯理论将间接正犯视为特殊的教唆犯具有实践意义。例如，医生将毒针交给护士让其杀死病人，护士因走神没有听到医生的话以为是普通药物给病人施针致病人死亡，而医生以为护士知情的，根据限制的间接正犯理论，医生在主观上成立教唆犯，在客观上成立间接正犯，整体评价为教唆犯。若改变案情，假设医生将毒针交给护士让其给病人治疗，护士明知针有毒却佯装不知给病人施针致其死亡，医生也以为护士不知情的，也可通过相同的进路认定医生为教唆犯。扩张的间接正犯理论只能通过介入因素理论对护士的主观罪过予以评价，在对双方地位的认定上捉襟见肘。

三、检视：不法共犯说背景下间接正犯的价值审视与路径选择

通过上文分析笔者总结出以下问题以便在后文论述中加以解决：一，间接正犯概念有无存在必要性与合理性，即间接正犯的存废问题；二，间接正犯应当在行为论抑或共犯体系中加以讨论，即间接正犯的地位问题；三，如何解决间接正犯与教唆犯的关系；四，间接正犯的实行行为问题；五，间接正犯概念的外延，即哪些情形应当归入间接正犯的范畴。为了解决以上问题，笔者的整体思路是将“间接正犯”概念中可以通过狭义共犯解决的部分进行剥离，剩下的部分作为“狭义的间接正犯”概念重点讨论。

(一)剥离：披着共犯外衣的“间接正犯”

根据“意思支配”标准，以下情形也成立间接正犯：甲以非法占有目的，欺骗没有非法占有目的的乙帮助其非法吸收公众存款的，可以认为甲利用了缺乏目的的乙实施犯罪而成立间接正犯。将这样的思路一以贯之，甚至可以认为具有杀人故意的甲唆使具有伤害故意的乙去伤害A的情形下甲也成立间接正犯，但这样的分析进路不仅不恰当而且不必要。在前一个例子中，直接将甲、乙认定为不法阶层的共犯，甲因具有非法占有目的认定为集资诈骗罪，乙因不具非法占有目的认定为非法吸收公众存款，并不存在障碍；在后一个例子中，甲、乙构成不法阶层的共犯，甲因具有杀人故意认定为故意杀人罪，乙因具有伤害故意认定为故意伤害罪也较为妥当。在可以通过共犯理论解决的场合，不必要也不应当认定为间接正犯。

传统理论中的间接正犯实质上多为共犯问题。在责任共犯说的理论框架下无法将操纵者入罪，只得创设间接正犯概念[14]299-300。随着不法共犯说逐渐成为主流，部分的间接正犯概念已名存实亡，完全可以通过共犯理论对操纵者追究责任。这部分间接正犯的成立以实行者不满足有责性阶层为前提，详言之包括以下类型：利用缺乏故意的行为、利用缺乏责任能力的行为、利用缺乏特定目的的行为、利用缺乏违法性认识错误的行为、利用缺乏期待可能性的行为，下文逐一列举：

其一，利用缺乏故意的行为。例如，甲谎称邻居家的树木归其所有而卖给乙，乙在不知情的情况下将树木砍伐后运回的案例中，现行理论认为甲构成盗窃罪的间接正犯[3]898。但此案中若将甲、乙认定为共犯也并无不妥，只是在认定乙时考虑到其不具有故意而出罪。

其二，利用缺乏责任能力的行为。例如，甲唆使10岁的乙实施盗窃的案例中，传统理论根据被唆使者是否达到刑事责任年龄认定甲成立教唆犯抑或间接正犯，扩张的间接正犯理论将是否形成“支配”作为认定甲成立教唆犯抑或间接正犯的标准，两种进路的弊病前文均作了阐述。笔者认为，与其在“绝望之章”上下求索，不如在此抛开间接正犯的概念，直接认定甲、乙成立共犯为妥，只不过乙因为不具有责任能力而免责。

其三，利用缺乏特定目的的行为，这在日本刑法中被称为“无目的而有故意的道具[8]69”。例如，甲具有牟利目的，欺骗不具有牟利目的的乙传播淫秽物品，现行理论认为，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯[3]369。但在这里不妨转换思路，认定二者在传播淫秽物品罪层面成立共犯，只不过因为甲具有牟利目的而成立传播淫秽物品牟利罪，乙不具有牟利目的而成立传播淫秽物品罪。

其四，利用缺乏违法性认识可能性的行为。例如，士兵遵照命令实施犯罪，但不可能认识到其行为具有违法性的情况下[16]201，可以认为上级成立间接正犯，此系现行理论所持立场。但也可以认定士兵与上级在不法性阶层成立共犯，再基于“违法认识可能性”要素阙如排除士兵的责任。

其五，利用缺乏期待可能性的行为。此类间接正犯在学界并无提出，更无必要提出，因为通过共犯理论完全可以解决。例如，甲教唆乙掩饰、隐瞒乙盗窃所得的案例中，甲、乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，只不过乙因为缺乏期待可能性而免责。

以上分析表明，在被唆使者有责性阶层不满足的情况下，对唆使者的定罪通过共犯认定为己足，该部分的间接正犯概念不必存在。既然可以通过共犯认定一步到位地追究操纵者责任，实在无需在认定间接正犯后再考察实行者与操纵者是否成立共犯，进而确定操纵者承担责任的范围。反对者也许会认为：正犯是犯罪的“灵魂人物”，将间接正犯挑选出来进行研究具有特殊意义[18]215。笔者认为，废除一部分间接正犯的概念，并不意味着否认操纵者“灵魂人物”的地位，因为教唆犯同样可以认定为主犯。我国《刑法》29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。这就为教唆犯的处罚提供了较大的裁量空间，可以根据支配作用的大小调控刑罚。

(二)正名：狭义的间接正犯

笔者把可以通过共犯理论解决的间接正犯剥离后剩下的部分称为“狭义的间接正犯”。质言之，“狭义的间接正犯”与行为的直接实行者之间不成立共犯，这主要发生在行为实施者不法性要素阙如的场合，具体包括利用他人不具有行为要素的动作、利用他人不具有主体身份要素的行为、利用他人具有违法阻却事由的行为几种情形，以下逐一详尽阐述：

其一，利用他人不具有行为要素的动作。刑法上的实行行为需具备“有意性”要件，即行为人对其实施的行为具有认识，利用他人梦游时的动作、无意识的身体动作、条件反射动作等实施犯罪的情形成立间接正犯。

其二，利用他人不具有主体身份的行为，这在日本刑法中被称为“无身份而有故意的道具[8]69”。例如，国家工作人员甲利用非国家工作人员乙实施受贿行为，甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯[22]548。主张彻底废除间接正犯概念的学者提出，受贿罪的实行行为并非收受他人财物，而是形成“权钱交易”的关系，在此意义上，甲构成受贿罪的直接正犯，而非间接正犯[13]34-47。笔者不能赞同该观点。首先，认为受贿实行行为是“权钱交易”关系形成的观点完全与罪刑法定原则相左，对受贿罪的认定应严格按照刑法385条的构成要件展开，在此以外不应有所类推，如果将该观点一以贯之，利用影响力受贿的行为本质上也属于“权钱交易”，所以利用影响力受贿者可以成立受贿罪论的直接正犯，利用影响力受贿罪再无适用的空间，这样的结论显然不当。其次，将“权钱交易”关系形成作为实行行为过于抽象，如何才能认定“权钱交易”关系已经形成，是承诺的做出还是双方意思一致的达成，本身难以厘清。

其三，利用他人具有违法阻却事由的行为。被利用人具有违法阻却事由，因而排除不法性的情形下，利用者成立间接正犯。主要包括利用他人的防卫行为、利用他人的避险行为、利用他人的自损行为、利用他人的法令行为等。

“狭义的间接正犯”从间接正犯的概念中剥离出来，外延大大缩小，体系周延性上也得到较大完善。首先，狭义的间接正犯本身必然不成立狭义共犯，因为狭义共犯的成立以正犯的不法性为前提，而狭义的间接正犯概念排除了被利用者不法的可能性。二者外延上不存在交叉，因而在适用上无需解决何时成立教唆犯、何时成立间接正犯的问题。其次，狭义的间接正犯以被利用者行为为实行行为。笔者认为，在将“狭义间接正犯”的概念剥离出之前，之所以会出现“个别化说”，是因为将被利用者不法性要素阙如与有责性要素阙如的情形混为一谈。个别化说的主张者认为根据行为危险性的不同，不应当千篇一律地认为利用行为开始之时就是实行的着手[4]181。但在将被利用者不法性要素阙如与有责性要素阙如相分离的情状下应对该问题重新审视。笔者认为，唆使不具有不法性的行为本身不具有现实危险性，因此只有当不具有不法性的行为实施时与唆使行为整体评价方能得出具有现实危险性的结论，在此意义上，狭义的间接正犯以被利用者的行为为实行行为。例如，甲教唆乙自毁财物的案例中，不能认为甲的唆使行为就具有现实危险性，因为甲唆使的是合法行为，只有当乙自毁财物时将甲的教唆行为纳入整体评价方可体现甲唆使行为的现实危害性。因此间接正犯的着手以乙实行行为的着手为标准。但在利用有责性要素阙如者犯罪的情形中得出的结论则大相径庭，唆使不法行为本身即具有现实危险性。例如，丙教唆13岁的人实施盗窃的案例中，即使是13岁的人，其盗窃行为仍具有不法性，丙唆使不法行为本身具有危害性。因此间接正犯以丙的教唆行为为着手。但因为利用有责性要素阙如者的情形被纳入共犯理论讨论，而共犯体系本身涉及对教唆行为、实行行为之区分，在间接正犯领域内再做探讨并无意义。

四、结论：概念的核心命题——秩序目的之达至

本文通过在不法共犯说框架下对间接正犯的分析得出以下结论：

其一，对间接正犯外延与地位做出界定的现有理论包括耦合式犯罪构成理论、限制的间接正犯理论、扩张的间接正犯理论，在对间接正犯的界定上各有优势与弊病；

其二，传统概念上的间接正犯在不法共犯说的框架下已有部分不具有存在必要性，应予废除；

其三，将传统间接正犯概念中被利用者有责性要素阙如的情形剥离出来通过共犯理论解决完全妥当；

其四，狭义间接正犯包括利用他人不具有行为要素的动作，利用他人不具有主体身份的行为，利用他人具有违法阻却事由的行为三类；

其五，狭义间接正犯以被利用者的行为作为实行行为；

其六，狭义间接正犯与教唆犯的概念不交叉，无需讨论二者的界限问题。

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[责任编辑：康继尧]

[收稿日期]2016-05-09

[作者简介]陈文昊(1992—)，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生,研究方向为刑法学。

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1003-4307(2016)04-0124-06

Break and separate:the reconsideration of indirect principle in the area of illegal accomplice theory

(Chen-WenhaoSchoolofPekingUniversityofChina，Beijing100871，China)

Abstract：Indirect principle is the result of liability accomplice theory,with the illegal accomplice theory becoming the main stream theory,the concept of indirect principle cannot unify.People who lacks responsibility in indirect principle can be solved by the theory of complicity,in this area,the concept of indirect principle can be abolished.but the situation in which people lacks unlawfulness cannot be solved in the frame of complicity,in this area the concept of indirect principle can be kept.Under the theory of illegal accomplice,the concept of indirect principle only includes the situation of use other people’s unlawful action,from this angle,the line between accomplice and indirect principle is clear,the problem of point commence can also be solves.

Keywords：Indirect principle;illegal accomplice theory:complicity