互联网背景下反垄断法实施理念研究

张 素 伦

(中国政法大学 博士后流动站，北京 100888)



互联网背景下反垄断法实施理念研究

张 素 伦

(中国政法大学 博士后流动站，北京 100888)

在互联网时代，知识产权保护与反垄断的协调成为难题、网络效应使竞争效果的评价更加困难、竞争平台化使反垄断分析更加复杂、互联网动态性引发反垄断法实施的争议。对不同反垄断法实施理念的比较分析表明，在互联网行业，我国应确立谦抑性的反垄断法实施理念，注重应用新的分析工具和方法，并以消费者的利益作为干预的界限。

互联网；反垄断法；干预；理念

自我国1994年接入国际互联网以来，互联网对社会生产、居民生活产生了巨大的社会影响。近年来，随着互联网行业竞争进一步加剧，越来越多的互联网企业成为反垄断法关注的目标，而庞大的全球性互联网企业则更可能招致执法当局和政策制定者的审查。在我国，即时通讯、搜索引擎等互联网服务市场呈现快速集中的发展趋势，一些互联网企业的垄断行为也开始进入行政执法和司法机关的视野。为了使自由市场得以运转和消费者的选择权得以实现，我国《反垄断法》对互联网企业垄断行为的规制作出了一般性制度安排。然而，互联网行业的竞争与传统行业有着巨大的不同，为提高反垄断法的实施效果，避免造成反垄断法在互联网行业的机械适用，亟待更新反垄断法规制的理念和思路，以回应和解决实践中互联网行业快速发展所引发的垄断问题。

一、互联网经济对反垄断法实施的影响

互联网经济是以网络为主要作用方式的经济现象，它具有服务免费化、多边平台化、动态竞争、网络效应等特点。互联网经济已经对反垄断法的实施构成挑战，使得竞争执法机构和法院在处理互联网行业的垄断问题时面临一些争议。

(一)知识产权保护与反垄断的协调成为难题

处理保护知识产权和保护市场竞争的关系已成为各国反垄断法实施时无法回避的问题。各国在实施反垄断法时，不应假定知识产权产生显著的市场力量，同样也不能推断“一个拥有知识产权并控制事实网络标准的企业更可能具有这种市场力量”。对反垄断法介入程度的把握已经成为反垄断部门面临的难题之一，而互联网无疑会使这一问题更具技术性和更加复杂化。如美国版权法承认互操作性的积极价值而且并不禁止接入程序源代码，但是版权法本身没有明确要求互联网经营者披露这种源代码。在反托拉斯法实施过程中，法院所确立的版权滥用原则与专利滥用原则并不一致，根据版权滥用原则，只要版权人对版权施加了除了单方拒绝许可之外的限制，就有可能构成对反垄断法的违反。这里的限制包括利用版权进行搭售或订立排他性供应合同。在美国微软反垄断案中，根据哥伦比亚特区巡回上诉法院的裁决，对操作系统添加新功能不再被视为滥用而应被推定为合理使用。这一裁决进一步促进了反垄断法和知识产权法的协调。然而，在欧盟微软垄断案中，欧盟委员会则认为，媒体播放器(WMP)是一个独立存在的市场，由于搭售行为具有排挤竞争者的危险，消费者是否被强制购买或使用WMP已没有实质意义，从而驳回了微软关于WMP已经与操作系统融为一体的主张。

因此，互联网行业反垄断最为重要的目标为“确保新技术和新产品的竞争不被窒息”。由于高科技市场的创新力量非常强大，经营者往往以此为自己的行为辩护，他们认为该领域的市场进入很容易或者不可避免，因此持久的市场势力或垄断势力是不可能取得的。有时候这种说法可能相当有效，但要谨防过度使用，毕竟高技术行业并不能获得反垄断豁免。事实上，快速的技术进步并不等同于市场进入壁垒低，当用户发现转向与现有技术不相兼容的新品牌的成本较高时，尤其如此。

(二)网络效应使竞争效果的评价更加困难

网络效应又称网络外部性，是指某种产品或服务的价值随着使用该产品或服务的用户增加而增加的现象。对互联网平台而言，一旦获得更多的顾客，平台就会为每一个顾客创造更多的价值。例如交易平台电子港湾(eBay)和淘宝(Taobao)，因为它们拥有更多卖家所以对买家更有价值，反过来也可以说，因为它们拥有更多买家所以对卖家更有价值。而且，买家和卖家都欣赏这种能够穿越国界到达对方的交易方式。

互联网经济的网络效应使得大型互联网企业能够以更低的成本向消费者提供更高价值的商品和服务，往往导致互联网行业的一些领域被几家大企业在全国甚至全球范围内控制，从而呈现出“赢家通吃”的集中化趋势。与其他行业相比，互联网行业的反垄断政策更应当关注经营者的商业策略，关注商业策略背后的动机和可能产生的影响，其最终目标是保护市场竞争，从而提高经济效率并增进消费者福祉。因为网络效应意味着互联网行业的垄断可能会迅速完成，一旦经营者取得垄断地位，网络效应会使新进入者超越市场领导者变得非常困难，这种困难远远大于其他缺乏网络特性的行业。

由于网络效应这一经济学现象的复杂性，在反垄断分析和反垄断法实施中，可能存在若干潜在错误。其中最为突出的错误表现在：由于在个案中识别反竞争行为以及将其与有利于竞争的行为相区分十分困难，致使法院和监管机构得出所涉企业行为具有反竞争性的错误结论。而且，法官一般没有经过经济学训练，如果要求他们作出日益复杂的经济决定，错误有时会难以避免。这往往不是因为经济学理论存在显而易见的错误或者经济学理论不够充分，而是因为他们进行反垄断分析时依据的是不适当的经济学理论[1]。在经济学原理的选择出现错误的情况下，往往难以保证分析结果的公允。因此，任何评估垄断的分析框架所面临的关键挑战是将有利于竞争行为和反竞争行为区分开来。在反垄断法实施中，必须将一个垄断者实施的反竞争行为与“优质产品、商业智慧或历史偶然导致的成长或发展”区分开来，但是这种区分十分困难，在新兴的、充满不确定性的创新性行业尤其如此。

(三)竞争平台化使反垄断分析更加复杂

互联网促进了一些交易平台的发展，互联网行业的关键特征被经济学家称为“多边平台”或“双边平台”。“多边平台”为两个或多个不同的消费群体提供商品和服务，这些消费群体在一定程度上相互依赖并以平台为媒介进行交易[2]。所以，互联网行业的多边平台往往服务于几个不同但是相互依存的客户群体，并能够减少买家联系卖家和双方进行交易的成本。以谷歌为例，谷歌服务于搜索网页的互联网用户、希望向这些用户传送信息的广告主，以及使用谷歌软件开发配套产品的应用软件开发商。双边平台的特性几乎影响了反垄断分析的各个方面，从相关市场界定到卡特尔、单一企业行为和绩效的分析[3]。

为了同时满足多个不同顾客群体，互联网平台往往采用“全业务”(envelopment)模式，对竞争对手表现为掠夺性(predation)倾向。在互联网生态圈中，多边平台像一群行走在其他生物身上的笨拙巨兽[4]。虽然互联网平台可能有意排斥竞争者，但这种排斥也可能是合法定价和商业构思的副产品，这种副产品从经济学上来看也是合乎常情的。因此，对于互联网多边平台的商业行为，有时竞争执法机构和法院也难以确定排斥竞争与促进竞争的界限[5]。尽管竞争的平台化趋势使得互联网行业的反垄断分析更加具有不确定性，但可以预见的是，排斥竞争对手的搭售、捆绑和定价策略将引起竞争执法机构的调查和诉讼。

(四)互联网动态性引发反垄断法实施的争议

互联网行业发展具有动态性特点，在1998年美国发生微软案时，我们很难预测Linux对微软的威胁、谷歌的成长、iPod的商业成功、移动计算机处理技术的变革作用以及其他有利于社会福利的创新。与其他行业相比较，互联网行业是新兴的和年轻的行业，一些领先的企业甚至成立不到十年。这些领先企业能否保持其市场领导者地位，其他平台能否通过产品和服务差异化而获得生存，都尚有待观察。互联网行业的市场领导者是不断变化的，电子港湾(eBay)和雅虎(Yahoo)已经失去其昔日看似坚不可摧的领导者地位，这一事实说明互联网行业的市场支配地位是转瞬即逝的。

互联网行业是一种动态产业，在动态产业进行静态分析具有巨大缺陷。例如，为了形成和保持一定的用户安装基础，网络产业的定价策略通常是高度动态的，以至于一些学者认为，互联网经济发展过快，互联网救济措施难以奏效[6]。在互联网行业这一动态产业，可以说“创新为王”。但是从反垄断法实施角度来看，创新因素的存在可能会扩大反垄断法干预的社会成本。一方面，创新通常涉及新的商业策略和新的产品，反垄断执法机构过去没有处理过关于新的商业策略或创新产品的案例。另一方面，创新使反垄断法进行错误干预的可能性更大。因为经济学家往往对价格竞争耳熟能详，而对竞争、创新和消费者福利之间的关系却知之甚少。

互联网行业的动态性已经引发反垄断法实施的争议。有人认为，在新经济中，反竞争的滥用行为更可能窒息竞争和损害消费者，因此反垄断实施者在这种市场中应尤其活跃[7]。相反的观点则认为，将反垄断法适用于动态市场中的创新性企业通常是一种危险的建议，尽管从经济学和法学上看这种实施具有一定积极意义。互联网市场以创新、快速技术变化和高度依赖知识产权为特征，将在这一市场中进行竞争的成功企业作为反垄断法特别关注的目标是有问题的[8]。不可否认，互联网行业正经历快速的技术变革，整个行业的竞争呈现高度动态化。但是，这并不意味着反垄断法实施者就是互联网行业的局外人，并放任互联网企业进行技术和标准之争。相反，反垄断执法机构要确保大型互联网企业不滥用其市场势力阻碍技术进步，同时必须谨慎适用反垄断法以避免损及普遍存在于互联网行业的健康的竞争活力。应该说，反垄断法的基本原理仍能够适用于动态的互联网行业，只是有时要借助经济学工具，将动态绩效和创新效果纳入到传统的反垄断分析之中。

二、互联网背景下反垄断法实施理念之争

(一)不同学派的反垄断法实施思路

关于市场失灵和政府干预的关系，有自由市场观点和不完全市场观点之分。自由市场观点认为不必存在政府干预，秉持该理念的经济学家深信不受政府介入的市场是实现经济效率的最佳方式；不完全市场观点认为，竞争是有限的且信息是不完全的，因而需要至少是有选择的政府干预，持这种观点的经济学家对私人市场在放任自流的情况下能够产生在经济上有效率的结果表示怀疑[9]。由于完全市场只是经济学家的一种理想假设，当这些假设不能得到满足时，市场经济可能不是最有效率的。所以，我们面对的主要不是“反垄断干预是否必要”的问题，而是“如何进行反垄断干预”的问题。

1．哈佛学派提倡严格实施反垄断法

哈佛学派是20世纪50年代在美国出现的一个产业组织学派，以贝恩(Bain)和曼恩(Mann)等为代表。哈佛学派的基本理论体系由市场结构(structure)、市场行为(conduct)和市场绩效(performance)三个基本范畴构成，形成了著名的SCP范式。哈佛学派的结构主义强调市场结构对市场行为和市场绩效的影响，认为市场结构是决定厂商不同行为和市场绩效的主要因素，只有通过公共政策来干预市场结构和市场行为，才能取得理想的市场绩效，因而提倡实行严厉的反垄断政策。哈佛学派的观点曾经对美国政府20世纪六七十年代的竞争政策产生了深刻影响，一度成为把握美国反垄断执法尺度的主导经济思想。在这一时期，美国的反垄断法的主要精神是经济效率让位于“分散权力”目标，反托拉斯当局对企业合并及优势地位企业行为的控制十分严厉，对合谋及纵向限制竞争行为基本上采取了严格控制精神的本身违法原则。

虽然哈佛学派的结构主义对反垄断法的发展曾作出重要的基础性贡献，但由于突出市场结构、市场行为和市场绩效这三个要素之间的单向因果关系，对垄断的成因进行静态的、机械的分析，该学派受到不少学者的反对和抨击，如认为哈佛学派缺乏严谨的经济学逻辑基础，挫伤了高效率企业的积极市场行，导致了行政或者司法对经济的过多干预等等。在互联网行业，市场支配地位的形成大多缘于优异的产品、先进的技术、商业观察的敏锐等优势，市场份额在市场支配地位认定中的重要性有所降低，即使经营者具有市场支配地位也由于潜在竞争的威胁而无法保持过高利润。因此，互联网行业的特殊市场结构和动态竞争特性表明，该行业不宜适用哈佛学派结构主义的单向的、静态的分析方法。

2．芝加哥学派倡导反垄断法实施宽松化

20世纪70年代以后，芝加哥学派兴起并在美国取得主流地位，该学派以波斯纳(Posner)、斯蒂格勒(Stigler)等为代表。芝加哥学派的行为主义认为，反垄断分析不能拘泥于市场份额和市场集中度等结构性指标，而应以经济效率为标准对市场支配力和市场行为进行考察，主张在没有政府法规限制的情况下形成的市场结构是企业效率状况的反映。正如波斯纳等人所言，如果市场集中度高的产业中的领先企业获得高于竞争水平的利润的话，会吸引新的竞争者进入该行业，从而将产业集中度和利润率拉低。这样的话，就没有必要进行反垄断。当然，某些行业的领先企业保持其市场份额或集中度不变，可能是由于这些行业因其规模经济效应而无法为新的企业进入提供市场空间，或者这些行业中的企业不断降低生产成本或改进生产以对抗新的市场进入者的市场竞争。但这些情况都不能成为反垄断干预的理由，因为前者反映了规模经济的合理性，后者说明市场有竞争存在[10]。

芝加哥学派盛行标志着美国竞争政策由“严厉管制”转向“放松管制”、由结构主义转向行为主义。芝加哥学派一方面指出，由于垄断造成了净损失和寻租成本，因此反垄断具有合理基础；另一方面，他们也强调了市场自我修正(self-correcting)的力量。虽然芝加哥学派的观点并没有完全否定政府在反垄断方面的作用，但也提醒了反垄断机构：垄断可能威胁市场竞争，但是反垄断本身作为政府介入市场的手段，如果不合理发挥作用，也会威胁市场竞争。因此，政府在反垄断方面的作用应限定为市场力量不足以自我修正时的补充。但是对于互联网行业的反垄断而言，芝加哥学派亦存在其不足之处。如芝加哥学派倡导价格理论分析，遵循静态的价格—产出分析框架，显然难以适用于推行免费模式的互联网行业。

3．后芝加哥学派主张温和的反垄断法干预

尽管芝加哥学派的思想被发挥到极致，美国还是在20世纪80年代后期出现了现代产业组织理论。该理论产生的动因是对芝加哥学派的不足进行修正，由于该理论后于芝加哥学派产生，因此也被形象地称为“后芝加哥学派”，该学派以夏皮罗、泰勒尔等为代表。后芝加哥学派不仅推翻了哈佛学派的分析方法，而且也对芝加哥学派所倡导的克制的反垄断政策提出了挑战。后芝加哥学派强调的目标是革新或创新，随着美国高科技产业的发展，创新作为反垄断法一个目标的重要性日益显现，这已经表现在一些重要的反垄断案例中。如在美国微软垄断案中，原告的核心观点为微软的行为妨碍了计算机操作系统和互联网浏览器市场上的创新。因此，在引入博弈论和信息经济学理论后，一些在芝加哥学派看来是非理性的行为，可能被认为具有合理性；而一些芝加哥学派看来有利于提高经济效率的竞争行为，却可能被判定为非法。后芝加哥学派的兴起标志着美国的反垄断政策从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。

后芝加哥学派提出了策略主义，其对效率的分析采用更加动态的策略行为分析模型。策略主义认为，有着市场势力的企业或者卡特尔企业可能采取低价策略，通过提高竞争对手的成本来排除竞争。在消费者被锁定的情况下，经营者即使没有市场势力，消费者也得被迫在其下游市场或者服务市场上支付垄断性高价。在存在网络效应的市场比如计算机操作系统或者电信市场上，有着垄断势力的企业可以通过捆绑交易轻而易举地排挤竞争对手，这种排挤不是由于其产品或者技术的优越性，而是因为竞争对手的产品不能与相关的网络相兼容[11]。可见，后芝加哥学派强调反垄断法的技术创新目标，主张对企业的各种竞争策略进行深入分析，这恰恰契合了互联网行业反垄断分析的需要。但由于互联网行业的复杂性，反垄断法在互联网行业的实施将面临更多难题。

(二)不同司法辖区的反垄断法实施理念

1．美国相对宽容的反垄断法实施理念

美国相对宽容的反垄断法实施理念缘于其对动态效率的肯定和对科技创新的推崇，无论是理论界还是反垄断法实施部门，都表达了对反垄断法实施的这种宽容理念的认可。事实上，乔治·布什政府后期的美国司法部已经受到埃文斯和施马兰西所概括的反垄断分析方法的显著影响。负责反垄断部门前助理检察长托马斯·巴尼特(Thomas O.Barnett)提出了几种类型的效率：尽量减少无谓损失的静态效率；运用现存技术减少产品成本的增量动态效率(incremental dynamic efficiency)；通过全新的产品或服务的生产方法来产生收益的“跨越式”动态效率(“leapfrog” dynamic efficiency)[12]。通过分析可知，巴尼特所称的“跨越式”动态效率就是指埃文斯和施马兰西所提出的跨越式创新(“drastic” innovation)。在讨论苹果将其iPod与iTunes音乐分销系统搭售时，巴尼特认为，苹果的音乐分销系统解决了如何建立一个消费者喜欢但又合法而有利可图的系统，用于从互联网下载音乐。苹果提供创新性音乐分销系统的动力在于其通过搭售能够获得经济回报，即这种搭售安排提升了苹果销售高定价iPod的能力。根据巴尼特的观点，从能够产生跨越式竞争后果的动态效率考虑，这种搭售安排是合情合理的[13]。

在微软垄断案中，美国哥伦比亚巡回上诉法院对平台软件排除适用本身违法原则，也是对动态效率观点的支持。法院认为，对平台软件添加新功能能够促进平台之间的竞争。尽管微软当时是个人计算机操作系统的唯一垄断者，但是其必须努力保持这种垄断，即通过不断改进产品质量、将新的和吸引消费者的功能整合至操作系统以保持其优势。这种结论显然沿袭了芝加哥学派的分析思路，芝加哥学派倾向于认为，新经济行业的经营者虽然具有很高的市场份额，但由于缺少组织竞争者进入的市场壁垒而不会实施其市场力量。因为在芝加哥学派看来，利润的提高会吸引竞争者进入市场，而现代产业组织所说的资本壁垒、产品差异壁垒等不会起到多大的阻止作用。

2．欧盟相对严厉的反垄断法实施理念

与美国的做法不同，欧盟竞争法在新兴行业的实施表现得相对严厉，这是因为欧盟对被美国奉为圭臬的“动态效率”往往持质疑态度。研究表明，欧盟竞争执法机构并不赞成对具有网络效应的新经济行业采取特别有利的反托拉斯措施。相反，欧盟竞争执法机构倾向于将网络效应看成是对竞争的阻碍，并将反垄断执法看成抵消网络效应的行动。欧盟委员会和欧盟初审法院在微软案中明确反对了埃文斯和施马兰西提出的动态效率理论。欧盟的反垄断方法似乎建立在如下假设之上：微软竞争对手随后进行的创新将大大超出对微软创新努力的抑制作用。因此，欧盟竞争执法机构认为，没有必要让反垄断规则做出让步或者通过其他方式修改正常的反垄断规则以激励新经济产业中的创新。

因此，尽管美国和欧盟都强调新经济行业的动态效率，但是两个司法辖区进行反垄断分析的切入点并不相同，并在微软垄断案中出现了较大分歧。美国主要沿袭芝加哥学派的观点，欧盟则基本采纳了后芝加哥学派的主张。在欧盟微软垄断案中，针对微软公司组织竞争产品与其“视窗”相兼容的行为，欧盟委员会作出了如下裁决：鉴于微软公司的滥用行为已经对世界软件市场的竞争造成了损害，欧盟委员会对微软开出了最大的罚单，决定对微软处以4.79亿欧元的罚款；欧盟委员会采取强制许可的救济措施，要求微软公司在120天之内向竞争对手公开更多的界面信息，必须与竞争者“共享秘密编程资料”，以实现软件产品之间的互操作性；针对微软公司捆绑媒体播放器的滥用行为，欧盟委员会要求微软公司必须在90天内向个人电脑生产企业提供没有捆绑媒体播放软件的“视窗”版本。欧盟委员会在裁决中考虑了网络效应所产生的路径依赖和用户锁定效应，从而对市场进入壁垒形成了不同于芝加哥学派的认识。

三、互联网时代反垄断法实施理念的确立

对不同学派反垄断法实施思路的分析和对不同司法辖区反垄断法实施理念的考察表明，在“市场运行不完全”的前提下，市场失灵提示了反垄断干预的可能作用，但并不必然意味着反垄断干预就能使之有所改善。在高度动态和复杂的互联网行业，法院和竞争执法当局应保持足够谨慎，以在保护长远社会福利和制止反竞争策略之间取得平衡。

(一)网络效应是激励创新还是妨碍进入

在互联网行业，网络效应往往表现出正反馈(positive feedback)，这种正反馈是指大型网络往往对用户更具有吸引力，并因此倾向于变得更大。虽然互联网行业的网络效应并不必然导致垄断，但是往往会使得互联网主导企业倾向于限制特定领域的成长型企业。网络效应对市场竞争的影响具有两面性，一方面能够激励创新，另一方面也会产生进入障碍。谨慎干预的反垄断执法理念既要明确网络效应对创新的激励，也要防范网络效应对市场进入的妨碍。

首先，关于网络效应与激励创新的关系。网络效应促进技术创新的作用是对“熊彼特式竞争”的诠释。著名的哈佛大学的经济学家约瑟夫·熊彼特设想了一种相当不同的垄断竞争形式。他发现，在不同时期，不同市场均由具有技术优势的厂商所控制。随着新的创新取代原有技术，主导厂商经常面临对其技术优势的竞争。即使主导厂商没有被另一家厂商所取代，进入的威胁也使它时刻保持警惕。当一家具有技术优势的企业控制一个市场时，它的行为如同其他垄断厂商一样，保持其边际收益等于边际成本，并使得其产量低于完全竞争下的水平。然而，若主导厂商要维护其地位，就必须把一部分利润再次投资到新产品、新技术和新工艺的研究和开发当中。按照熊彼特的设想，不完全市场引起的垄断问题——产量的降低——彻底能够被上述利润所推动的研发活动的优点所抵消[14]。网络效应使竞争者之间的竞争转变为对支配地位的竞争(competition for dominance)，或者“为市场”的竞争(competition “for” the market)。正如熊彼特式竞争的支持者所言，这种情形下的竞争是一种“为市场”的竞争，而不是一种“在市场”的竞争(competition within the market)。这种“为市场”的竞争承载着较大回报的前景，激励着企业进行高度创新的研究。由于微软正在进行着回报巨大的“为市场”竞争，微软具有极大的动力通过开发技术优良的操作系统来维持支配地位。

其次，关于网络效应与进入障碍的关系。当一种产品或服务产生网络效应时，它就会具有先发优势(first mover advantages)，该产品的生产者或服务的提供者往往拥有最大的市场份额。以微软操作系统为例，微软的成功正是受益于其操作系统产生的网络效应。网络效应往往会形成良性循环，当应用软件开发商为视窗操作系统开发更多的应用软件时，视窗操作系统对消费者更加具有吸引力，这进一步激励应用软件开发商为市场操作系统提供更多的应用软件。这种相辅相成的效果使微软在个人计算机操作系统市场具有近乎垄断(near monopoly)的地位，并产生了操作系统市场的进入障碍(entry barriers)，使得竞争性操作系统开发者难以挑战微软的支配地位。在欧盟微软垄断案中，欧盟委员会和初审法院都倾向于认为，网络效应一般是反竞争的。他们认为网络效应并不是市场开发某些类型产品的固有途径，相反这一效应造成了市场竞争过程的扭曲，竞争主管机构则有义务尽可能地控制这种扭曲。

(二)对互联网行业应当积极干预还是消极干预

对于反垄断法在互联网行业的实施，在我国主要存在两种相互对立的观点：一种观点主张对互联网行业进行积极的反垄断法干预，如《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》指出，“垄断可能对一切网络经济活动的自由构成限制”，“互联网垄断损害了公平竞争秩序”，“互联网垄断抑制技术创新”[15]；另一种观点认为不需要对互联网行业进行反垄断法干预，甚至将互联网行业的反垄断诉讼比喻成“荒唐的闹剧”。针对上述两种声音，我们建议，对反垄断法在互联网行业的实施问题应秉持中性态度，反垄断法对互联网行业应进行有限干预或谨慎干预。谨慎干预理念的提出一方面是出于避免或减少“错误成本”(error costs)的目的，另一方面也是出于对监管者和法院认知局限的担忧。对国外谨慎干预理念的解读是下文构建谦抑性反垄断政策的基础。

反垄断法对互联网行业的谨慎干预，首先是基于错误成本的考虑。近年来，通过对滥用市场支配地位行为发动调查，并对包括Qualcomm、英特尔和微软在内的企业课以巨额罚款，欧盟委员会已经成为对单方行为实施反垄断法的积极领导者。而在美国反托拉斯法的最近实施过程中，出现了两个十分明显的特点，一是反垄断法更多地集中在高技术产业的创新性公司，二是反垄断法错误干预会阻碍经济发展的顾虑被弱化了。将反垄断法实施集中在高技术产业是危险的，而且对错误干预的担忧不应被轻描淡写地忽略[8]。目前美国反托拉斯法的实施主要集中于高技术产业的创新性企业，引发了人们对反托拉斯法干预错误的忧虑，即反托拉斯法对有利于竞争的创新活动和商业行为的成功干预将妨碍经济发展。因此，在互联网行业，由于识别一般企业行为尤其是创新行为的竞争后果十分困难，“错误成本”已经成为过去十多年来反垄断政策的主要考虑因素。

其次是监管者和法院具有很强的认知局限。毕竟，对一些法律术语的界定很可能存在疏忽，尤其是在将经济学理论转化为司法意见的时候。针对微软案中操作系统平台存在进入障碍并构成反竞争效果的结论，有的学者认为，法院的结论依据的是相互矛盾的经济学理论文献，而缺乏必要的实证分析[8]。因此，尽管我们知道网络效应作为一些产品的内在属性有时能够被有效控制，也知道技术创新是经济发展的关键，但是现有的理论文献并不能说明反垄断机构对其执法能力具有足够自信，以至于能够决定哪种反垄断政策可以鼓励创新并产生消费者净福利。所以，反垄断规则不应简单适用于创新和动态竞争受到威胁的领域，因为反垄断规则会对创新产生“寒蝉效应”(chilling effects)。

(三)互联网时代反垄断实施的谦抑性

1．谦抑性反垄断法实施理念的确立

如前所述，在反垄断法于互联网行业的实施上，美国表现得过于宽容，而欧盟则显得过于严厉。对我国而言，应采取一种折中主义的做法，即谦抑性反垄断政策，一方面对新兴的互联网行业采取较为温和的态度，另一方面又要对互联网行业的限制竞争行为保持警惕。之所以对互联网行业采取温和态度，是基于互联网行业快速发展的特征和市场的自我修复能力。美国IBM案是这方面的典型案例。1969年，IBM公司因瓶颈垄断问题(即垄断主体计算机的接口)被司法部调查。但是独立的附件生产商不久就搞明白了如何与IBM公司的主体计算机连接，并适应IBM公司的接口变换。在诉讼结束之前，由于技术的发展，IBM公司在计算机市场便不再享有以往的垄断地位。因此，伊斯特布鲁克认为，即使对于瓶颈垄断，反垄断的必要性也值得怀疑，因为往往在反垄断程序结束前，市场的力量就已经将瓶颈垄断瓦解。市场的变化往往要快于反垄断诉讼[16]。在互联网行业，技术的更新换代更为迅速，反垄断案件结束之前，被指控行为人甚至可能已经被市场淘汰了。

与此同时，经济学领域对芝加哥学派的批评也在逐渐增多。这些批评并没有否定芝加哥学派的基本理论前提和分析框架，但是认为芝加哥学派的分析方法过于简单和理论化，因此得出的结论也难以准确；认为芝加哥学派的分析不能解决新出现的问题，尤其是新经济行业的反垄断问题。事实上，美国对互联网行业的反垄断政策已经发生微妙的变化。在奥巴马政府，司法部对新经济产业的态度不同于布什政府。卡尔·夏皮罗曾为司法部的反垄断经济学家，目前为副助理总检察长。他反对对新经济适用不同于传统经济的行为标准的理论。一方面，他认为动态分析比静态分析更为重要，在动态产业一个竞争性价格等于平均成本而不是边际成本。也就是说，他意识到在动态产业成功企业的收益必须能够补偿研究和开发支出，并大大超出边际成本。另一方面，他对网络效应和转移成本的潜在反竞争影响保持警惕，网络效应和转移成本可能使市场中某一供应商出现“冒尖”(tip)，进而确立其永久性市场支配地位。

2．反垄断法实施应引入策略主义

芝加哥学派的代表人为波斯纳认为，在新经济行业，尽管网络效应和路径依赖会造成竞争者开展竞争时更加困难，但是随着技术创新速度的加剧、全球范围内融资规模的扩大、互联网产品或服务投入应用周期的缩短，利用网络效应获得优势地位的企业依然无法避免竞争。而且，波斯纳还突出了技术创新在增进经济效率方面的重要价值。在新经济行业的创业过程中，一些企业可能会获得暂时性垄断地位或实现利润最大化，但是因技术创新所带来的社会收益远远大于短期垄断定价造成的社会成本[17]。然而，由于芝加哥学派没有分析动态的市场行为、企业的策略行为以及交易成本等，也就相当于高估了市场的自我修复能力。因此，在互联网等新兴行业，有必要引入后芝加哥学派的策略主义。

策略主义注重新的分析工具和方法的应用，如对交易成本的考虑和信息经济学、博弈论的方法以及新制度经济学的分析方法。策略主义强调对企业的市场策略行为加以细致分析，并在搭售、掠夺性定价等问题上得出不同于芝加哥学派的结论。比如芝加哥学派认为大多数情况下搭售并不会恶化原来的社会福利状况，但是后芝加哥学派认为，芝加哥学派对搭售的分析有一个前提，即被搭售品市场是完全竞争的，在新经济行业，由于直接网络效应以及相关互补产品网络效应的存在，进行产品捆绑销售会使企业利用对一种产品的垄断获得对另一产品的垄断。芝加哥学派认为掠夺性定价行为是一种非理性行为，而且企业很难通过未来的利润来弥补损失，因此没有反垄断的必要；但是后芝加哥学派认为，如果考虑了非对称信息、声誉、金融资本获得的非对称等因素，那么企业可以通过维持市场壁垒来保证垄断利润的取得。

3．反垄断法实施之谦抑性的合理限度

在对互联网行业进行反垄断执法时，竞争当局和法院应当加倍谨慎，以平衡保护消费者免受反竞争行为损害和防止因干预快速发展的不为我们完全理解的复杂企业而带来伤害[4]。有一种观点认为，从长远消费者福利的视角来看，反垄断干预是有益的。但是，从社会成本角度分析，情况往往并非如此。在反垄断法实施中，通常会存在两种错误，第一类为假阳性错误(false positive errors)，即将合理的商业行为误判为垄断；第二类为假阴性错误(false negative errors)，即将非法垄断行为误认为合理。两种类型的错误必然会存在于反垄断案例中，因为将一个企业高效的、有利于竞争的商业行为与反竞争行为区分开来是十分困难的；假阳性错误的社会成本要大于假阴性错误的成本，因为市场的自我矫正机制能够降低假阳性错误的成本[8]。

在错误成本的分析框架下，只有当假阳性错误的成本较为显著、长期的先例表明所涉行为是反竞争的、理论和证据也显示所涉行为具有反竞争的很大可能性时，才能适用更强调干预主义的反垄断规则。互联网行业谦抑性的反垄断政策要求以消费者的利益保护作为干预的界限，这里的消费者是作为整体意义的消费者而非作为个体意义的消费者，其利益主要体现在产品质量的提高、价格的下降及消费者选择权的扩大等方面。在我国360诉腾讯垄断案中，腾讯强迫用户“二选一”的行为妨碍了消费者的选择权，被认为超过了自力救济的限度。正如广东省高级人民法院在判决书中指出的，腾讯单方面采取的“二选一”行为“缺乏正当性”，“强迫用户采取‘二选一’的行为也超出了必要的限度”。因此，在创新性行业，有些商业行为还不为我们完全理解，或者不能通过有效分析将其归类于先前的反垄断判例。由于存在反垄断法对上述创新商业行为进行谴责的倾向，认定垄断时举证责任转移的关键在于要求原告证明实际的消费者损害已经发生[18]。

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[15]中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告[EB/OL] .(2011-04-06)[2015-09-10].http://news.sciencenet.cn/sbhtmlnews/2011/4/243080.html?id=243080.

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[责任编辑 张家鹿]

2016-03-11

国家社会科学基金重大项目(12&ZD200)

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.04.018

D912.294

A

1000-2359(2016)04-0103-08

张素伦(1975-)，男，安徽亳州人，法学博士，中国政法大学博士后流动站研究人员，郑州大学法学院讲师，主要从事竞争法研究。