知情与预见：实行过限案件中共犯责任的认定

沈　琪

(杭州师范大学 沈钧儒法学院， 浙江 杭州 311121)



知情与预见：实行过限案件中共犯责任的认定

沈琪

(杭州师范大学 沈钧儒法学院， 浙江 杭州 311121)

对于实行过限案件中的共犯责任，知情说主张以共犯对实行犯正在实施超出共谋的行为是否知情为标准来进行认定，预见说主张以共犯对实行犯实施超出共谋的行为是否预见为标准来进行认定。两者均只考虑了共犯是否事中知情或事先预见其中一个方面，而且均直接将“知情”或“预见”等同于间接故意，因而均存在理论上的纰漏和瑕疵。只有在以不作为犯理论对知情说进行补充，以实行犯实施超出共谋行为的盖然性及该行为与原先共谋行为之间的法益关联性对预见说进行制约的基础上，综合运用两种学说才能对实行过限案件中的共犯责任作出准确认定。

实行过限；共犯责任；知情；预见；间接故意

我国刑法理论认为，实行过限是在共同犯罪中部分共犯人实施了超出共同故意范围的行为，“是否超出共同故意范围”是判断行为是否实行过限的标准。*参见叶良芳《实行过限之构成及其判定标准》，《法律科学》2008年第1期；王昭武《实行过限新论———以共谋射程理论为依据》，《法商研究》2013年第3期。德国刑法理论通说也以行为有无超越共同犯罪的决意作为实行过限的判断标准。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京大学出版社，2015年，第435页。然而，一方面，“是否超出共同故意范围”这一判断标准只是单纯对实行过限概念的核心特征进行了语义重复，在实务操作中往往因过于原则和抽象而难以满足个案判定的需要；[1]另一方面，行为实行过限与否，不影响实施该行为的共犯(以下简称“实行犯”)应否对该行为承担责任，而是影响其他没有实施该行为的共犯(以下简称“共犯”)应否对该行为承担责任。因此，与其在个案裁判中纠缠于实行犯的行为是否超出了共同故意范围这样的抽象判断，还不如直接从共犯的立场考虑其在符合什么条件的情况下该为实行犯的行为承担责任，倒不失为刑法理论和司法实践的务实选择。对此，主要有两种不同观点和做法：一种是知情说，以共犯对实行犯正在实施超出共谋的行为是否知情为标准来判断其是否应对该行为承担责任；另一种是预见说，以共犯对实行犯实施超出共谋的行为是否预见为标准来判断其是否应对该行为承担责任。

本文拟在对两种学说的理论观点及其实践运用进行简单介绍的基础上，分析两者各自存在的理论缺陷及相应的解决路径，从而对在实行过限案件中如何综合运用两种学说来准确认定共犯责任进行初步思考。

一、理论学说与实践运用

(一)知情说

知情说主张，如果共犯对实行犯正在实施超出共谋的行为知情，则应对该行为承担责任，反之则无需承担责任。

在理论上，该说由陈兴良教授在上世纪80年代提出。他指出，在认定实行过限的时候，必须考察共犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情。如果共犯不知情，就谈不上对该行为具有罪过，该行为就属于实行过限，共犯对此不负刑事责任。如果是知情的，即主观上对该行为是容忍的，尽管没有亲手实行，也应承担刑事责任，该行为就不是实行过限。[2]该说的立论根据在于，共犯如果对实行犯正在实施超出共谋的行为不知情，主观上便无罪过，故无需承担责任；如果知情，主观上便是容忍实行犯实施超出共谋的行为，故应承担责任。

该说得到了不少学者的支持，曾一度成为我国刑法学界的通说。如有学者类似地认为，在共同犯罪中出现实行犯实施了超出共同谋议范围的其他行为时，如果其他共犯自始至终不知道,说明其在主观上对这种行为没有罪过，其他共犯只对共同谋议之罪承担刑事责任；如果其他共犯在场，不管表面上是作为(积极参与、予以协助)还是不作为(不予制止、袖手旁观)，都对实行共犯产生了精神支持或者鼓励，对被害人造成了心理压力或恐惧，说明其在主观上对这种行为处于积极追求或放任的状态，这种行为属于临时起意的共同犯罪，不属于共犯过限，凡参与实施的共犯都应承担刑事责任。[3]

在司法实践中，也有不少判例采用知情说来认定共犯责任。如在张某等人绑架案*限于篇幅，本文对所有司法案例作了简要概述。本案具体案情参见《张新明等人绑架二审刑事裁定书》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jx/xs/201311/t20131125_174872.htm中国裁判文书网，2015年11月9日访问。中，张某、陈某、余某三人预谋绑架舒某之子舒某某，以向舒某索取钱财。三人驾车将舒某某绑架到一小山沟的树林后，张某与陈某将舒某某绑在一棵小树上，余某则按照事先约定驾车回县城。后舒某某挣脱捆绑，立即打电话向其父母求救，并向树林外跑。陈某见状，即上前与舒某某发生厮打，后在张某的帮助下，再次将舒某某抓住，重新绑在树上。因舒某某已看见张某和陈某的长相，陈某便提出要杀害舒某某，张某表示同意。于是，两人先用石块击打舒某某的头部，后张某又用小刀刺入舒某某的颈部，并割了一刀，致舒某某死亡。一、二审法院均认定张某、陈某、余某构成绑架罪的共同犯罪，其中张某、陈某还共同故意杀害被害人，故对二被害人判处死刑；而余某事前未与张某、陈某达成杀人的合意，且在张某、陈某实施杀人犯罪过程中，余某已离开犯罪现场，其事中亦不明知，故其对张某、陈某实施共同杀害被害人这一过限行为不应承担刑事责任，判处其有期徒刑15年。本案中，在余某事前未与张某、陈某达成杀人合意的情况下，法院正是以余某对张某、陈某的杀人行为不知情为由认定其不应对该行为承担刑事责任。

再如在梁某抢劫案*参见《梁栋抢劫案二审刑事裁定书》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsszszjrmfy/xs/201501/t20150104_6099206.htm中国裁判文书网，2015年11月9日访问。中，李某、梁某事先与黄某(另案处理)等人共谋诈骗他人财物。按照事先的约定，黄某约被害人曹某到某百货大楼305房间进行水貂皮交易，曹某将现金人民币94 000元交给黄某后，黄某即短信通知李某与梁某已完成交易。李某、梁某随即冒充工厂的保安员进入该房间内，称水貂皮是工厂被黄某盗窃的财物，要将水貂皮及黄某带回工厂。曹某生疑便立即给在楼下等他的妻子王某打电话要其报警求助，李某见状就去抢曹某的手机并将其按倒在床上，遭曹某反抗后，李某对其殴打两拳。此时黄某趁机携款逃跑，梁某携带装水貂皮的袋子装扮追赶黄某亦趁机离开。一审法院认定李某和梁某均构成抢劫罪，梁某不服，以李某的暴力行为系实行过限，自己不应为此承担责任为由提出上诉。二审法院审理后认为，李某对被害人实施暴力行为时梁某在场，且并未阻止李某的行为，反而趁机拿着水貂皮往外跑，故李某的暴力行为并未超出梁某的共同故意范围，不属于实行过限，因而驳回了梁某的上诉，维持原判。本案中，法院正是以在李某对被害人实施暴力行为时梁某在场(即知情)却不阻止为由判定梁某应对该行为承担责任。

可以看到，在共犯责任的认定中，知情说在判断标准上比较明确，不知情的无责，知情的有责；此外，“是否知情”可通过共犯“是否在场”等客观情节予以认定，具有较强的可操作性，因而得到了理论与实务的支持。

(二)预见说

预见说主张，如果共犯对实行犯实施超出共谋的行为事先有预见，则应对该行为承担责任，反之则无需承担责任。至于共犯是否事中知情，则在所不问。

在理论上，我国也较早就有论者提出了该观点，指出，某共谋者虽然预先没讲出预定的具体犯罪结果，而实行犯可能实施这一具体犯罪，但某共谋者已经预见到并自觉地允许这种犯罪结果的发生的，那么某共谋者就具有间接故意的心态，应该与实行犯一起在同一犯罪结果的基础上负担刑事责任。[4](PP.111-112)该说的立论根据在于，共犯对实行犯实施超出共谋的行为有预见而不加以制止的，主观上便是一种间接故意的心态，故应对该行为承担责任。可见，在作有责认定的理由上，预见说与知情说可谓异曲同工，均落脚于共犯对实行犯的行为持容忍即间接故意的心态。

晚近以来，预见说得到了越来越多学者的支持。例如，我国有学者在研究教唆犯罪中实行过限的判断标准时明确指出，“以预见来作为判定基础比较科学”。[5]我国台湾地区学者在谈及教唆犯的责任范围时也指出：“教唆犯就其所认识之犯罪事实限度内，负其责任，但被教唆者所为之犯罪行为如发生应加重处罚之结果，且系能预见者，则教唆者对之亦应负责。”[6](PP.273-274)此外，日本也有学者认为：如果发生了共谋范围之外的结果但该结果是非实行过限行为人所能预见之结果，那么非实行过限行为人也应对此承担罪责。[7](P.836)英美学者在分析部分共犯导致被害人死亡案件的责任归属时也指出：“当一方被告预见到另一方被告在实施共同犯罪过程中可能会故意实施杀害或者严重伤害行为，那么就足以对前者做出谋杀判决。”[8](P.393)

在实践中，共犯是否预见实行犯会实施超出共谋的行为也是我国法院判断行为是否实行过限的重要标准。例如在陈某、余某故意杀人案中*参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编《中国刑事审判指导案例(侵犯公民人身权利、民主权利罪)》，法律出版社，2009年，第141—142页。，余某因怀疑同宿舍工友王某窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给被告人陈某，要陈前来“教训”王某。次日晚上，陈某携带尖刀伙同同乡吕某(另案处理)来到余某公司门口和余会合，此时王某与被害人胡某及武某正从门口经过，经余某指认，陈某即上前责问并殴打胡某，余某、吕某也上前分别与武某、王某对打。期间，陈某持尖刀朝胡某的胸部、大腿等处连刺三刀，致胡某左肺破裂、左股动静脉断裂，急性失血性休克死亡。一审法院认定陈某和余某均构成故意杀人罪，二被告均以没有杀人的故意、定性不准、量刑过重为由提出上诉。二审法院审理后维持了对陈某的故意杀人罪判决，但改判余某构成故意伤害罪，主要裁判理由是：余某仅要求陈某前去“教训”被害人，没有要求陈某携带凶器；在现场斗殴时，余某没有与陈某作商谋，且没有证据证明其知道陈某带着凶器前往；余某也没有直接协助陈某殴打被害人。可见，二审法院认为余某不构成故意杀人罪的主要理由包括两个方面：一是客观上余某没有与陈某就故意杀人行为做商谋或提供协助，二是主观上余某事先不知道陈某携带凶器前往。也就是说，在证据能够证明余某没有与陈某就故意杀人行为做过商谋或提供协助的情况下，二审法院认定余某不应对陈某的故意杀人行为负责的主要理由就是其事先不知道陈某携带凶器前往，没有预见陈某会实施杀人行为。

再如在郭某等人抢劫案中*参见最高人民法院刑事审判第一、二庭编《刑事审判参考》(2002年第4辑)，法律出版社，2002年，第12—14页。，郭某、王某、李某和陈某合谋抢劫住在某旅馆的赵某，四人商定，用陈某的一张假身份证租旅馆房间，然后由陈某以同乡想见赵某叙谈为幌子，将赵某诱至该房间，采用尼龙绳捆绑、封箱胶带封嘴的手段对其实施抢劫。次日上午，四人开好房间后，购买了尼龙绳和封箱胶带，王某、李某还各携带一把尖刀，陈某按预谋前去找赵某，其余三人留在房间内等候。稍后，赵某随陈来到房间，王某即掏出尖刀威胁赵某，不许赵反抗，李某、郭某分别对赵某捆绑、封嘴，从赵身上劫得人民币50元和一块财物寄存牌。接着，李某和陈某持该寄存牌前往旅馆取财，郭某、王某则留在现场负责看管赵某。李某、陈某离开后，赵某挣脱了捆绑欲逃跑，被郭某、王某发觉，郭某立即抱住赵某，王某则取出尖刀朝赵某的胸部等处连刺数刀，继而郭某接过王的尖刀也刺赵某数刀。赵某被制服并再次被捆绑住，最终因大失血死亡。此案中，李某、陈某在郭某、王某对被害人持刀行凶时并不在场(不知情)，如果按照知情说的观点，李某、陈某对被害人的死亡结果不应承担责任。但法院审理后认为，李某、陈某对郭某、王某在实施抢劫之前身上携有尖刀是明知的，故对郭某、王某二人为制止被害人反抗、脱逃而持刀行凶应有预见，所以也应承担抢劫致人死亡的责任。可见，李某、陈某对郭某、王某持刀行凶的行为事先有预见是法院认定二人应对被害人死亡结果承担刑事责任的主要理由。

又如在张某等人故意伤害案*参见《张沛钰、刘辉等故意伤害罪一审判决书》， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsjxszjrmfy/xs/201407/t20140702_1923836.htm中国裁判文书网，2015年11月11日访问。中，张某、刘某、刘某某等人在某夜总会消费后离开走到底楼门口时，刘某见该夜总会服务员柏某欲坐三轮车离去，即上前阻拦并要求柏某去喝酒，见柏某仍然自顾离开时，刘某、张某遂对柏某拳打脚踢。当夜总会老板姜某、经理项某、服务员马某等人闻讯赶至楼下责问原因时，张某、刘某、刘某某等人即冲上前，对姜某、项某、马某等人拳打脚踢，引起双方之间打斗。期间，张某用随身携带的折叠刀朝马某左胸部猛刺一刀。马某后经抢救无效死亡。在本案中，张某用折叠刀猛刺马某左胸部具有突发性，刘某、刘某某即使看到亦来不及阻止，但法院审理后认为，被告人一伙在无端滋扰生事和故意伤害他人的整个过程中，彼此间推波助澜、沟通默契，在遭到责问后共同对对方数人实施殴打，明显具有伤害他人的共同故意，故张某所造成的被害人死亡后果，并不超出各被告人能够预料的范围，各被告人均应对该后果承担刑事责任。显然，在张某刺伤马某的行为具有突发性的情况下，法院仍然认定刘某、刘某某应对马某的死亡结果负责，正是基于该结果没有超出刘某、刘某某的预见范围。

除了我国的司法实践之外，值得提及的是，预见说也是英美刑法实务认定共犯责任的核心规则。当代英国刑法关于该规则的权威性判例是PowellandDaniels;English(1998)案，该案原本是两个独立的案件，因为涉及相同的法律问题，英国上议院予以一并听审和裁决。[8](P.113)在其中的PowellandDaniels案中，被告人Powell和Daniels与第三个人一起去一个毒品贩子家里购买毒品，毒品贩子被其中一人枪杀。地方刑事法庭虽然不能查实究竟是谁开的枪，但却判处Powell和Daniels均构成谋杀罪，裁判理由是两被告人当时都知道第三个人随身携带了枪，因而均预见到这第三个人可能会使用该枪杀害或严重伤害毒品贩子。两被告人不服判决，在上诉被上诉法庭驳回后，向上议院提出上诉。在English案中，被告人English和另一个年轻男子Weddle使用木棍共同袭击一名警察，期间，Weddle突然掏出随身携带的刀猛刺该警察并导致其死亡，而English事先并不知道Weddle随身带了刀。两被告均被地方刑事法庭判处构成谋杀罪，English不服判决，在上诉被上诉法庭驳回后，也向上议院提出上诉。上议院审理后维持了对Powell和Daniels的谋杀判决，但推翻了对English的谋杀判决。[9](P.136)参与审理案件的Hutton议员阐述了裁判的核心理由：(判例法中)存在着这样一种强有力的权威性规则，即当两个行为人共同实施一个犯罪，其中一方预见到另一方可能会在共同犯罪过程中实施其他犯罪，那么一旦另一方在共同犯罪过程中实施了该犯罪，预见到的一方就应对该犯罪负责。[8](P.391)在PowellandDaniels案中，Powell和Daniels事先知道第三个人随身携带了枪，结合毒品交易的特殊情景，他们已经预见到该人带枪可能会杀害或严重伤害毒品贩子，因而不管事实上是谁开的枪，Powell和Daniels都应构成谋杀罪。而在English案中，“主犯使用致命性武器实施了杀害行为，而从犯并不知道主犯带了刀，他没有预见主犯会使用刀……，所以从犯不应构成谋杀罪”。[8](P.397)

二、理论缺陷与解决路径

(一)知情说

知情说以在实行犯实施超出共谋的行为之时共犯是否知情作为归责标准，尽管标准明确且具有较强的可操作性，但其“不知情便无罪过、知情便是容忍”的立论根据在理论上不无疑问。

首先，知情说主张只要共犯对实行犯实施超出共谋的行为不知情，主观上便无罪过，无需为此承担责任。判断共犯是否知情的时间点是行为实施之时，而对行为实施之前共犯的态度在所不问。这在理论上首先遭到了预见说的反对。根据预见说，即使共犯在实行犯实施行为时不知情，但如果事先有预见，仍应承担责任。例如，A、B共谋入室盗窃，出发前B随手将一把尖刀放入口袋中，A看见但未阻止。入室后，A在客厅盗窃，B在卧室盗窃时被被害人发现，掏出尖刀将其刺成重伤，而A对此全然不知。按照知情说的观点，A对B重伤被害人的行为不知情，故主观上无罪过，无需承担责任。而按照预见说的观点，A事先知道B随身携带了尖刀，对B可能会在盗窃过程中使用该尖刀行凶有所预见，故应对B重伤被害人的行为承担责任。

应该说，预见说对共犯在行为实施之前的态度进行考虑，在理论上不无道理。在共同犯罪关系中，共犯在行为实施之前对该行为的态度往往会影响其责任的有无和大小。如果共犯在行为实施之前具有利用其他共犯实现犯罪目的的故意，即使没有直接实施该行为或者对该行为的具体实施情况不详知，亦不影响其对该犯罪的责任承担(如共谋共同正犯、教唆犯)。尽管在实行过限案件中，共犯并未与实行犯就其实际实施的行为进行事先谋议，不具有明显的利用实行犯实施该行为的目的，但当共犯在已经预见到实行犯可能会实施该行为的情况下仍决意参加共同犯罪时，是否对该行为一律没有罪过，确实值得探讨。当然，共犯是否如预见说认为的那样一律有罪过，同样值得研究。对此，留待后文展开具体分析。

其次，知情说主张共犯对实行犯正在实施超出共谋的行为知情而不阻止的，便是容忍该行为的实施，故应对此承担责任。然而，依照这种“知情”便是“容忍”的逻辑，所有经过犯罪现场看到实行犯实施行为的人都可能成立犯罪，这显然是不恰当的。在单独犯的场合，说行为人主观上对危害结果持容忍态度是在行为人已经实施了危害行为的前提下作出的判断，“行为本身就是确定行为人接受结果发生危险的标准”。[10](P.212)而在实行过限案件中，一方面，共犯事先没有与实行犯就超出共谋的行为进行谋议，不能直接将实行犯的行为视为共犯的行为；另一方面，共犯在实行犯实施超出共谋行为时，没有参与该行为的实施或者为该行为的实施提供帮助，认定共犯“容忍”的客观根据并不存在。如上所述，知情说中有学者为了论证共犯的“容忍”心态，将共犯的“在场”视为是对实行犯的精神支持或者鼓励，即将“在场”这一事实本身评价为一种对实行犯的心理帮助，从而为“容忍”的认定提供客观依据。但是，“出现在犯罪现场”并不构成对犯罪的鼓励，不是一种心理帮助，甚至当在场者有“在需要时提供帮助”这种隐藏的意图时，亦不足以认定其行为成立帮助。[11](PP.435-436)“共犯人的‘在场’是其参与前一个共同犯罪的附随状态，不应对此再次论责”[12]，否则会令共犯人承担不公平的责任。

那么，在既不可以将实行犯的行为直接归属于共犯而共犯又没有亲手实施任何参与行为的情况下，凭什么要共犯对实行犯的行为承担责任呢？根据只能有一个，即共犯有义务阻止实行犯的行为而没有阻止。近来有论者就认为，在共犯知情的情况下，应以其是否具有避免实行犯的行为实施的义务、是否成立不作为犯罪来判断其责任的有无。只有当知情共犯对超出共谋的行为负有阻止义务又有能力阻止时，才可追究其不作为的刑事责任。[12]例如，甲、乙一起对被害人实施暴力，之后，甲又强奸了被害人。如果先前的暴力致使被害人受伤并无力抵抗，乙便负有了阻止甲实施强奸行为的义务，若其对甲的强奸行为知情不止，应承担不作为的责任；反之，如果先前的暴力程度并不严重，不构成对被害人保护能力的剥夺，乙对甲的强奸行为即使知情不止，也因不负有阻止义务而无需承担责任。*对于共犯阻止义务的详细分析，可参见姚诗《先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任》，《法学研究》2013年第5期。因此说，在共犯对实行犯的行为知情的情况下，并不是因为其主观上的“容忍”而是因为客观上负有阻止义务而才应对该行为承担责任的。

综合以上分析可见，实行过限案件中共犯责任的判断事实上并非如知情说所料想的那么简单易行，单凭“是否知情”这一标准往往难以作出准确认定。在共犯不知情的场合，需要通过对预见说的合理性分析才能确定其责任的有无，如下文所述，共犯在对实行犯的行为事中不知情但事先有预见的情况下是有可能需要承担责任的，这说明知情说在对共犯作无责认定方面是存在纰漏的。在共犯知情的场合，需根据不作为犯理论，从是否成立不作为犯的角度判断其责任的有无，这说明知情说在对共犯作有责认定方面也是存在明显瑕疵的。

(二)预见说

预见说以在实行犯实施超出共谋的行为之前共犯是否预见作为归责标准，其“无预见便无责，有预见便有责”的结论同样存在理论上的问题。

首先，预见说主张如果共犯对实行犯实施超出共谋的行为事先没有预见，便无需对该行为承担责任。根据以上对知情说的分析，这种观点显然是不合适的。对实行犯实施的超出共谋的行为，共犯即使事先无预见，但若事中知情，且负有阻止义务和能力的，仍应承担不作为犯的刑事责任。

其次，预见说主张共犯对实行犯实施超出共谋的行为事先有预见，就是对该行为的实施持间接故意的心态，故应承担责任。然而，正如“知情”不能直接等同于“容忍”一样，“预见”亦不能直接等同于“间接故意”。“预见”在大陆法系刑法中是直接故意、间接故意和过于自信过失三种罪过形态的共同要素，在英美刑法中是故意、明知和轻率三种罪过形式的共同要素。虽然在实行过限案件中，共犯在对实行犯的行为有预见的情况下没有分担行为的实施，一般可以排除直接故意，但他没有阻止该行为的实施，既可能是容忍或者说放任该行为的实施，也可能是轻信实行犯最终不会实施该行为，即主观上既可能是间接故意也可能是过于自信过失。仅凭共犯有预见而令其承担间接故意的共犯责任，存在着将故意罪责建立在过失或轻率心态之上的危险。

正是由于以上原因，尽管预见规则在英美刑法中历史悠久且得到了大部分判例的支持，但它也自始就遭受着理论上的批判甚至是实务上的抵制。学者批判此规则“太过于偏离控方应当证明被告人的行为是伴随着故意的一般要求”。[13]美国《模范刑法典》明确反对该规则，其评注将该规则评价为是“不协调的和不公平的”。*Model Penal Code § 2.06 cmt. at 312 n.42 (Official Draft and Revised Comments 1980).全美有10个州的法院明确拒绝采用该规则。*See Gonzales v. Duenas-Alvarez,549 U.S.183,190(2007).英国也有判例拒绝根据预见规则对从犯判处谋杀罪(murder)，而是判处非预谋杀人罪(manslaughter)。*See [1995] 1 Cr App R 441; [2000] 2 Cr App R 407.在我国刑法学界，也有不少学者反对预见说的观点，如张明楷教授认为，在乙教唆甲盗窃，虽然预见到甲盗窃时有可能转化为事后抢劫，但仍然教唆甲实施盗窃罪，甲在盗窃过程中转化为事后抢劫的情况下，不宜认定为事后抢劫罪的共犯。因为在这种情况下，乙并没有教唆事后抢劫的故意与行为，其教唆盗窃的行为与甲的事后抢劫之间并无心理的因果性。[14]

可见，和知情说类似，预见说对实行过限案件中共犯责任的判断也过于简单化，单凭“有否预见”这一标准同样难以作出准确认定。在共犯无预见的场合，不能直接否定其刑事责任，如果共犯事中知情，且负有阻止义务和能力的，则仍应对该行为承担责任，这是预见说在对共犯作无责认定方面存在的纰漏。在共犯有预见的场合，亦不能直接令其承担共犯责任，否则就有可能违背罪责原则，这是预见说在对共犯作有责认定方面存在的瑕疵。

在无责认定方面，知情说和预见说虽然各有纰漏，但两者之间正好可以相互弥补，堵塞漏洞；在有责认定方面，知情说的瑕疵可以通过不作为犯理论予以解决。剩下的问题是：如何解决预见说在有责认定方面的瑕疵？该问题的核心就是，在共犯对实行犯的行为有预见的情况下，如何进一步确定他究竟是“放任”行为的实施还是“轻信”实行犯不会实施该行为？只有确定共犯是放任行为的实施时，才能令其对该行为承担间接故意的共犯责任。对此，理论上尚未有专门研究，下文将展开初步分析。

三、预见与故意罪责

对于如何应对预见说在对共犯作有责认定时存在的瑕疵，英国上议院Hutton议员在PowellandDaniels案中如是说：“我承认，支持上诉人的主张(注：上诉人主张其犯罪心态是轻率因而不应被判处谋杀罪)很有逻辑方面的力量；对死亡或严重伤害的预见不足以构成实际实施杀人行为的主犯的谋杀罪的犯罪心态，但却足以构成从犯的谋杀罪的犯罪心态，从这个角度来说确实是不协调的。但是，普通法规则并不仅建立在逻辑之上，而是关涉现实关怀(practical concerns)，对于在共同犯罪过程中实施的犯罪，它要考虑有效保护公众对抗团伙犯罪的需要。”[8](P.392)可见，尽管Hutton议员承认以预见标准认定共犯的故意罪责与传统刑法原则之间存在逻辑上的不协调性，但他同时认为，出于严厉打击团伙犯罪以有效保护公众的需要，普通法应在逻辑自洽和现实需要之间优先选择后者，这充分彰显了英美法律中的实用主义哲学理念。然而，对于注重逻辑性和体系性的大陆法系国家而言，尤其是对于刑法明文规定了共同犯罪是共同故意犯罪的我国而言，要使预见说对共犯的有责认定获得合理性，就必须理清其与故意罪责之间的逻辑关系以确保将共犯责任建立在其故意心态之上。

如前所述，在根据预见说对共犯作有责认定时，关键的问题在于如何确定共犯的“放任”心态，只有当共犯在实行犯的行为有预见而又是持放任心态时，才应对该行为承担承担间接故意的共犯责任。对于“放任”的认定，我国有学者曾指出：放任是一种完全内在于人的心理的消极的接受或认可状态，从可操作的角度，认定行为人是否对结果存在容认，需要借助于其他外在因素。具体而言，认定行为人是否放任危害结果发生，通常主要考虑两个因素：一是行为导致危害结果发生的概率或可能性程度；二是行为人对危害结果的认识或预见程度。危害结果的发生概率越高，便越有可能认定被告人有认识或预见，由此也越可能被认为是故意。[15]就是说，由于放任是一种发生于行为人内心的消极状态，对它的认定必须借助于外在因素，即行为导致危害结果发生的概率高低以及由此所决定的行为人的预见程度，行为导致结果发生的概率越高，当行为人决意去实施该行为时，就越容易被认为是对自己的行为会导致危害结果的发生有预见，也就越容易被认为是在放任危害结果的发生，从而也就越容易被认为是故意。无独有偶，英国上议院大法官Scarman也曾表达过类似的观点：结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到；如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。*R v. Hancock &Shankland [1986] 1 A 11 ER 641.

我们可以教科书中常举的一个例子对以上观点进行说明：甲在林中打猎，发现猎物附近有一小孩，但甲仍决定向猎物开枪，结果没打中猎物却打死了小孩。一般认为，甲是为了追求打到猎物的目的而放任打死小孩这种危害结果的发生，构成间接故意杀人。[16](PP.109-110)接下来稍微改变一下案情：乙是一个有着多年打猎经验的猎户，在林中打猎时发现在离猎物3米开外的地方有个小孩，向猎物开枪，结果也是没打中猎物却打死了小孩。对此，认定乙对小孩的死亡结果是过于自信过失，恐怕也不会有争议。之所以在两个类似的例子中，我们会分别对甲、乙的主观心态做出不同的认定，根本原因就在于甲、乙的开枪行为击中小孩的概率高低不同。在前一个例子中，没有说明甲的打猎经验和小孩离猎物的具体距离，所以我们在做判断的时候自然地假设了甲是一个具有一般打猎经验的人，而小孩离猎物又比较近。在这种假设前提下，甲开枪击中小孩的概率就会较高，而且甲作为一个普通人，对此也会有认识，在此种认识的基础上开枪打死了小孩，因而被认为是放任小孩死亡结果的发生。而在后一个例子中，根据乙的打猎经验和小孩离猎物的距离等因素，开枪击中小孩的概率相对较低，我们会由此推断乙也正是基于此种认识才开枪射击的，不幸击中小孩很大程度上是出于偶然因素，因而乙在主观心态上被评价为对自己的射击能力过于自信，从而轻信不会击中小孩。可见，正是开枪行为击中小孩的概率高低的不同，才使得我们对甲、乙的主观心态作出不同的认定。可以说，这种借助于行为导致结果发生概率高低来推断行为人主观心态的做法，是实务操作中认定一切犯罪主观要素的思维过程。正是因为此，德国和英美刑法理论一直以来都非常注重罪过的客观化研究*关于德国刑法理论中的罪过客观化研究，可参见许玉秀《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社，2008年，第34—121页。英美刑法中的罪过客观化主要表现在依据行为人对行为不同风险程度的认识，而不是借助于意志因素来界定不同的罪过形态，如间接故意的行为人是预见到结果确定会发生，即认识到结果发生的高度盖然性，而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。See Andrew Ashworth & Jeremy Horder, Principles of Criminal Law, 7th Edition, Oxford University Press,2013,pp.168-181.，目的是为了使对主观罪过的理论研究能够更好地指导和服务于司法实践。

根据以上的分析，在行为人对自己的行为会导致危害结果发生有预见的情况下，只有当该结果的发生具有较高盖然性时，或者说只有在行为人预见到自己的行为很可能会导致危害结果发生时，才能认定其是放任结果的发生。“一般来说，如果行为人认识到结果发生的可能性很大，就不会再否认结果发生的可能性”[17](P.268)，从而可以被认定为是放任结果的发生。同样的道理，在实行过限案件中，在共犯对实行犯的行为有预见的情况下，只有当该行为的实施具有较高盖然性时，或者说只有当共犯预见到实行犯很可能会实施超出共谋的行为时，才能认定其是放任该行为的实施，才能令其对该行为承担间接故意的共犯责任。就是说，在以预见标准对共犯作有责认定时，要受到行为实施之盖然性高低的制约。

应该承认的是，所谓盖然性的高低或者可能性的大小，本身是一个不确定的概念，理论上几乎难以给出明确的判断标准。但这不应成为否定其是认定主观罪过依据的理由，正如将“行为产生了侵害法益的紧迫危险”作为犯罪着手的认定标准一样，它本身也并非是一个确定的标准，行为在什么情况下才算是产生了侵害法益的紧迫危险，必须“根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断”[17](P.319)，但它起码提供了判断的基本方向和思路。在实行过限案件中，对行为实施概率高低的判断，同样应综合案件情节进行具体化判断。“就故意而言，行为人所预见到的可能发生的结果是一种具体的结果。”[10](P.211)行为被实施的可能性是一种由案件情节所决定的具体可能性而非抽象可能性。举例来说，甲乙共谋，甲入室盗窃，乙负责望风，后因室内有人，甲对其实施了暴力。对此，刑法学界较一致的观点是甲的抢劫行为属于实行过限，乙只需对共谋的盗窃犯罪负责。可问题是，甲入室盗窃被人发现后使用暴力本是具有较高可能性的事情，为什么不据此认定乙对甲的抢劫行为负责呢？原因就在于，“入室盗窃被人发现后使用暴力”只是一种不考虑案件具体情节的抽象性判断，如果案件存在特殊情节，完全可能作出相反的判断，这种抽象层面的可能性并不足以在具体案件中成为认定共犯责任的依据。判断超出共谋行为被实施的可能性时，“必须检验和考虑所有导致最后这个行为的因素”[18](P.51)，包括原先共谋的明确性程度、侵害法益的性质、行为的具体样态，甚至是行为人的性格、人生阅历、行为时的情绪等所有影响性因素。保持上述案例的基本案情不变，但假设甲曾有多次暴力犯罪前科且在入室时随身携带了凶器，则其在被人发现后实施暴力不仅具有较高可能性而且具有现实根据，若乙对此明知，就可以认为乙预见到甲很可能会在盗窃过程中实施暴力行为，因而应对甲的抢劫行为负责。总之，在对行为被实施的概率高低进行判断的时候，不能仅仅因为在抽象层面上“此行为可能会引发彼行为”而在具体案件中肯定“彼行为”具有被实施的高度可能性，而应结合个案情节进行具体的判断。

最后还要指出的是，在以预见标准对共犯作有责认定时，还应考虑实行犯的行为与原先共谋行为之间的法益关联性。和上述案例一样，甲乙共谋，甲入室盗窃，乙负责望风，所不同的是，甲入室后发现被害人(女)一人熟睡在床上，便实施了强奸行为。无疑，甲的强奸行为属于实行过限，乙无需负责。可是，假设乙事先就知道甲生性好色，并曾就因犯强奸罪而入狱，而且甲早就对被害人怀有歹意，而被害人又是长期独居一人，乙甚至怀疑过甲同意入室盗窃的目的就是为了强奸被害人。也就是说，乙虽并未与甲共谋强奸，但已经清楚地预见到甲很可能会在盗窃过程中实施强奸，并进而为其望风。那么，乙是否需要对甲的强奸行为负责呢？答案是否定的。因为，尽管乙已经预见到甲实施强奸行为的高度可能性，但强奸和盗窃行为所侵害的法益毕竟性质迥异，两者之间并无关联性，从刑事归责的角度，如果让乙对明显超出其所共谋的行为性质可能涉及的法益侵害承担责任，明显是不公平的。只有当超出共谋的行为与原先共谋的行为所侵害的法益在性质上具有同质性，而共犯也预见到该行为被实施的较高可能性时，才能使其对该行为承担共犯责任。例如，共谋实施重伤但部分共犯人却实施了杀害，或者共谋实施敲诈勒索但部分共犯人却实施了抢劫，如果其他共犯事先预见到了杀害和抢劫行为被实施的高度可能性，就应对该杀害或抢劫行为负责；相反，若是共谋实施盗窃但部分共犯人却强奸了被害人，或者共谋实施杀人但部分共犯人在杀害被害人后窃取了现场财物，即使共犯事先预见到了强奸和盗窃行为实施的高度可能性，但只要没有通过加功行为形成新的共同故意，就不应对强奸或盗窃行为承担责任。其背后的道理在于，在侵害法益具有同质性的情况下，轻罪行为往往会类型性地引发重罪行为的实施，所以法律会科予共谋轻罪的共犯人以一种确保重罪行为不被实施的义务，以避免更为严重的法益侵害。若共谋轻罪的共犯人在已经预见到重罪很可能被实施的情况下仍然决意参与共同犯罪，则法律就会要求其对该重罪的实施承担共犯责任。这和在共犯知情的情况下，共犯只有在负有阻止义务时才应对该行为负责的理论旨趣是相似的。

综上所述，在实行过限案件共犯责任的认定中，为了确保将共犯责任建立在故意之上，在以预见标准作有责认定时，应当受到两个方面的制约：一是实行犯实施超出共谋行为的盖然性高低，二是实行犯的行为与原先共谋的行为之间的法益关联性。只有当共犯预见到实行犯很可能会在共谋之外实施与共谋行为具有法益侵害同质性的行为时，才应对该行为承担间接故意的共犯责任。

四、结语

对实行过限案件中共犯责任的判断，知情说和预见说分别着眼于实行犯实施超出共谋行为的不同阶段，前者着眼于行为实施之时共犯是否知情，后者着眼于行为实施之前共犯是否预见，因而各有其理论上的纰漏和瑕疵。在以其他刑法教义理论对两者的归责理由进行修正的基础上，可以综合运用两种学说来准确认定共犯责任：当实行犯实施了超出共谋的行为时，先判断共犯对该行为是否有预见，若有预见，且该行为具有被实施的较高盖然性并与共谋行为之间具有法益侵害的同质性，则共犯应对其承担责任；若无预见，或者虽有预见但该行为不具有被实施的较高盖然性或者与共谋行为之间不具有法益侵害的同质性，则进一步判断共犯在行为被实施时是否知情。如果知情，且对该行为负有阻止义务和能力的，则应承担责任；如果不知情或者虽然知情但不负有阻止义务的，则无需承担责任。

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(责任编辑：沈松华)

Knowing and Foreseeing: The Judgment of Accomplice Liability in Cases of Excessive Offense

SHEN Qi

(Shen Jun Ru Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 311121, China)

With regard to the accomplice liability in cases of excessive offense, knowing theory judges according to whether the accomplice knows the perpetrator is implementing a kind of behavior beyond conspiracy, and foresight theory judges according to whether the accomplice foresees that the perpetrator may implement a kind of behavior beyond conspiracy. Both of them consider only one of the aspects whether the accomplice knows at that time or foresees in advance, and both regard knowing or foresight as indirect intent, so both have theoretical loopholes and defects. Knowing theory should be supplemented by omission theory, and foresight theory should be limited by the probability that the perpetrator may implement behavior beyond conspiracy and the correlation of legal interest between the behavior of perpetrator and the behavior of the conspiracy. In doing so, we can correctly judge the accomplice liability through the integrated application of the two theories.

Excessive offense; accomplice liability; knowing; foresight; indirect intent

2016-08-20

浙江省社科联社科普及课题(KH10078)、浙江省教育厅科研项目(Y201016345)“危险驾驶行为犯罪化的刑事政策分析”的研究成果。

沈琪(1976-)，男，浙江嘉兴人，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授，主要从事刑法学研究。

法学研究

D924.1

A

1674-2338(2016)05-0100-09

10.3969/j.issn.1674-2338.2016.05.011