论作为准公共物品的融资担保业法律规则问题

张 闱 祺

(中国政法大学 比较法学研究院，北京 100088)



论作为准公共物品的融资担保业法律规则问题

张 闱 祺

(中国政法大学 比较法学研究院，北京 100088)

目前，我国融资担保业新症与旧疾交织，呈现出资信状况差、营利水平低、业务风险大、代偿率飙升等问题。究其原因，与融资担保业的监管松散、规范虚位、权利义务不平衡、过分管制等法律问题密切相关。融资担保的法律规制应当从其准公共物品性质出发，并综合运用多种规制手段，包括但不限于强化融资担保业的公共资源支持、平衡融资担保公司与银行风险、强化融资担保的资本准入与后续规制以及完善融资担保领域的法律体系。

融资担保；商事担保；准公共物品；规帛基础；规制路径；担保业法

世界各国所面临的中小企业融资困难，实际上是中小企业信用不足以及由此所带来的金融资源的供给不足。因此，解决中小企业融资困难的核心要义乃是为中小企业增加或者补足信用，以调动金融市场的资源倾斜。自1993年我国第一家融资担保公司——中国经济技术投资担保公司设立以来，经过二十多年的发展，我国的融资担保行业已经初具规模，在缓解中小企业融资困难的问题上发挥了一定的作用。与此同时，融资担保业也产生了诸多新生问题，有赖于新型法律规制手段的介入。

一、我国融资担保业现存问题的法律映射

早在2014年12月，李克强总理在国务院召开的全国促进融资性担保行业发展经验交流会上指出，要针对性地加大政策扶持力度，大力发展政府支持的融资担保和再担保机构，完善银担合作机制，扩大小微企业和三农担保业务规模，有效降低融资成本[1]。2015年7月，李克强总理在国务院常务会议上提出，要建立政府、银行和融资担保机构共担风险的合作模式，设立国家融资担保基金，发展政府性融资担保机构，加大财政支持，提高风险容忍度，减低业务收费标准等[2]。尽管前述讲话指明了我国融资担保业发展的总体方向，然而，从微观的角度而言，融资担保业目前存在的问题繁多，需要从基础理论上廓清规制的理论基础与具体路径。

(一)目前融资担保业的现存问题

就我国目前的融资担保业而言，新症与旧疾交织，问题突出。以河南省的融资担保业为例，行业整体所面临的困境与整体担保行业的发展历史息息相关。自2002年河南省第一家政策性担保公司——河南中小企业投资担保股份有限公司成立以来，河南省融资担保业分别经历了起步发展期、开拓发展期、蓬勃发展期等阶段，自2010年至今开始进行大规模治理整顿。在全国范围内，河南省融资担保业的洗牌只是个别样本，包括广东、福建、安徽等地都开始大规模出现资金断裂以至倒闭跑路潮。究其原因，不但与我国经济增长速度放缓、银根紧缩等宏观经济形势相关，更为关涉实质的是多年来累积的融资担保业问题存量。随着国内融资担保业的潮水退却，包括非法集资、违规经营、风险控制薄弱、监管缺乏等问题逐渐暴露，为理论上的正本清源提供了实践契机。

就融资担保业的业务类型而言，可主要分为银行融资担保与民间融资担保。前者业务较为正规，而后者则种类繁多，风险较大。就前者而言，融资担保公司向银行所提供的担保在银行内部认可程度较低。河南商业经济研究所的数据表明，河南省的担保公司获得银行认可的不足20%。这有两个方面的原因：其一，需要通过融资担保公司增加信用的企业，多是信用资质较低或存在欠缺，其自身信用不足以获得银行授信，间接导致了担保机构的重要性被银行所忽视；其二，融资担保机构数量众多，银行大多对担保机构的商业信用、管理能力、风险控制等因素缺乏认知了解，在整个融资担保业风声鹤唳的背景之下，银行的商业要求更加苛刻。比如，有些银行甚至要求担保公司在银行按照1∶1的比例存入保证金，使得通过担保公司增加信用杠杆、放大信用级别的功能完全落空。就后者而言，针对民间融资所提供的担保业务，则普遍存在鱼龙混杂、游走于监管之外等问题。相当一部分担保公司由于银行融资担保业务受限，大量开展各种金融创新名义下的非法集资、高利放贷等业务。

除此之外，实践中还存在大量的假借“担保公司”之名，实际上却开展非法集资活动的现象。以河南省为例，部分实业企业融资困难，于是便成立投资担保公司，以高息作为诱惑，从社会渠道进行集资。此类企业徒有担保公司之名，实际上却并不开展担保类业务，而是进行融资和投资。以广为人知的永泰金融为例，该公司曾推出年利率从18%至24%不等的各种理财产品，并将吸收的资金用于房地产等实体产业投资。此种融资方式在经济形势良好的情况下尚能应付，随着经济形势下滑，资金链条便开始紧张甚至断裂，极易酿成挤兑事件。

在融资担保业务中，担保公司通常收取担保额度的2%或3%，作为承担担保责任的对价。据统计，2014年我国担保业新增代偿415亿元，年末代偿额达到661亿元，担保代偿率为2.17%，为历年来最高水平，形势严峻。2015年上半年代偿金额和数量继续上升，同比增长了248.68%和16.1%*数据来源：2015年全国融资担保行业发展与监管工作推进会会议文件，2015-12-10．。代偿率作为担保机构重要的业务标准，受到了监管机构的严密监视。比如，在2012年的《中小企业信用担保资金管理办法》中，担保机构申请财政补贴的重要条件即代偿率低于2%。然而，不断攀升的代偿率对整个担保业提出了严峻的考验，目前担保行业的整体代偿率已经超过了银行不良贷款率。与日趋飙升的代偿率相比，我国担保业的放大系数不够也是整体营利不佳的重要原因。为了实现营利，必须通过较少的自有资金去实现3倍以上的担保业务数额，才能达到盈亏平衡点。但面对不断压缩的银行授信和日趋严苛的放大倍数门槛，担保机构在银行面前的地位更趋弱势，一旦发生多起代偿，资金链极易发生断裂，跑路事件频发即为例证。

(二)我国融资担保业问题的法律映射

我国融资担保业的前述问题，在法律层面呈现出了众多映射。这些具体的法律问题包括行业监管缺位、权利义务不平衡、业务管制过度等。

首先，就融资担保业的监管而言，担保业的监管部门政出多头，却又缺乏明确的责任部门。在中央政府层面，2010年国务院通过成立融资性担保行业部际联席会议制度，制定了《融资性担保公司管理暂行办法》(以下称“暂行办法”)，由此确立了将融资性担保机构划归各省进行管理的总体规划。在地方政府层面，融资性担保公司原则上由省级人民政府进行审批和管辖，但实质监管权通常集中于地方金融监管部门、工业和信息化部门甚至财政部门。该监管体系存在明显的缺陷：其一，中央监管部门与地方监管部门未能形成对接，中央监管部门对地方监管部门的约束力不足，导致了各地融资性担保公司监管水平不一，尺度不一。其二，该监管体系仅依赖于部门规章层面的前述《暂行办法》，效力层次较低，导致监管手段有限。2015年8月，国务院法制办发布了《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》，在诸多方面对《暂行办法》进行了完善，然而迄今尚未通过。根据国务院办公厅发布的立法计划，该条例有望在2016年予以通过。

在实践中，多头监管造成的结果是监管松散，规范虚位。在担保业务未出现普遍性问题时，监管介入不足；在担保业务出现普遍性问题后，又开始出现了各种大规模的集中整顿，“一管就死，不管就乱”的行政管理困局仍然有待破解。除业务监管本身在实践中寻租空间巨大之外，多头监管的另一个结果是公司实体游走于各类监管机构之间。比如，担保公司、小额贷款公司、资产管理公司等分别由不同机构进行监管，在某一行业监管强化时，可通过改头换面的方式涉足其他行业，使得监管效果大打折扣。此外，地方政府在面对多年留下的融资担保困局时，囿于投资者数量众多、金额巨大、维稳压力等因素掣肘，也难以迅速割除积弊。

其二，目前融资担保业的困难，很大程度上与融资担保业务的权利义务不平衡直接相关。在融资担保业务中，融资担保机构始终处于弱势地位：对银行而言，受制于银行的授信和合作；对于融资企业而言，又受制于中小企业的资信状况。传统担保业务风险大、利润率低，通过2%至3%的担保费，融资担保机构并无法完全覆盖其所面临的代偿风险。这种全国担保行业系统性的经营困难反映了现有法律机制上的设置缺陷：银行受益大而风险小，融资担保机构受益小而风险大，致使本来属于银行与担保机构合作经营的业务，却呈现出了风险负担一头沉的结果。这与国外融资担保制度中的比例分担机制形成鲜明的对比。比如，在美国，中小企业署(SBA)通过承担20%至25%的风险，能够显著降低融资担保机构的风险负担，促进融资担保业的健康运行[3]。

其三，在多方管制的背景下，融资担保机构提供着营利水平差的业务，同时，在正常业务经营中又受到了个别领域的过分管制。比如，《暂行办法》第18条规定，“融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：(一)贷款担保。(二)票据承兑担保。(三)贸易融资担保。(四)项目融资担保。(五)信用证担保。(六)其他融资性担保业务”。第19条规定，“融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：(一)诉讼保全担保。 (二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。(四)以自有资金进行投资。(五)监管部门规定的其他业务”。从前两条的规定来看，立法者采取了“批准授权主义”的业务核准原则，即未经批准不得开展前述法条中列举的业务。实际上，作为独立的商事主体，融资担保机构对自身利益的关注更甚于监管机构，而非相反。“春江水暖鸭先知”，何种业务适合经营以及能够获取营利，融资性担保公司比监管机构更为明确。过于微观的业务类型、投资领域过分管制等对融资担保机构形成了各种约束，相反，监管部门应当将监管重心着力于合规性、资本充足率、代偿率、风险控制机制等领域。

总之，我国的融资担保业出现的前述困境，在法律层面实际上映射出了制度的欠缺。马克斯·韦伯指出，企业应该称之为一种特定方式的持续目的行为[4]。现行立法更多的是从组织法的角度予以审视，但融资担保企业同样是一种具备特殊目的性的行为。融资担保法律制度规划的失当，实际上体现了对该种企业行为在社会体系中的定位与属性的欠缺。这些法律问题的解决，有赖于我们进一步阐释融资担保业务的规范基础，包括其在社会体系以及法律体系中的基本属性。

二、融资担保的规制基础：准公共物品

塞尔兹尼克教授(Selznick)指出，所谓规制(Regulation)，系指公共机构对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制形式，与经济组织和经济组织的法律形式有着密切的关联[5]。融资担保业居于政府与市场之间，交织着不同的规制价值，由此决定了不同的规制基础。我们对融资担保业的探讨，应当至少审视以下两个层面：其一，市场体系(market system)，在该体系中，市场主体与行为遵循广泛的意思自治，组织与行为均应受到有限的规制；其二，社群体系(collectivist system)，在该体系中，国家会通过各种手段纠正市场失灵，并通过国家干预的方式纠正市场失灵以实现公共利益或集体利益[6]。从两大体系中进行审视，我们能够为融资担保业的规制提供更为清晰的规范基础。

当前融资担保领域，呈现出了商业性与政策性不分的乱象：一方面，融资担保业务有着商业化的组织形态，采用市场化的方式予以经营；另一方面，却又受制于各种公共政策，承担着部分政策性的职能。这两种功能的错乱实际上是当前融资担保机构乱象的根本原因，即没有充分认识到融资担保在整个社会体系中的功能定位。更进一步追问，之所以会出现前述问题，恰恰是因为融资担保兼有了二者色彩。那么，融资担保作为一项社会产品，其在社会体系中究竟应当如何定位？如果定位为市场产品或者私人物品，国家应当对该领域持有克制，保持自治；如果将其定位为公共物品，国家则应当采取命令控制的规制方式取代自治的市场规则。笔者认为，从产品属性而言，融资担保属于介乎公共物品与私人物品之间，可归入准公共物品的范畴，并应当由此出发对现有规范体系进行重构。

首先，从经济学上的公共物品理论来看，公共物品系指具备非竞争特征与非排他性特征、不能通过市场机制由企业或私人提供的物品，诸如公共道路、国防等。与之相对应，私人物品则具有竞争性与排他性，可以通过市场机制获得提供，诸如娱乐、餐饮等[7]。进一步而言，公共物品可以区分为纯公共物品与准公共物品，前者指具备完全非竞争性与非排他性的物品，后者指具备有限的非竞争性与排他性的物品，例如公共图书馆、公园、义务教育等公益物品。纯公共物品、准公共物品与私人物品之间最显著的差异在于三者的边际成本不同：纯公共物品的边际成本为零，无论消费如何增加，消费品的成本不发生变化；准公共物品存在一定的边际成本，并因其类型而表现出边界内增长或边界外增长；私人物品则具有敏感的边际成本。从边际成本而言，融资担保与准公共物品更为趋近，对边际成本的敏感程度介于公共物品和私人物品之间。

其次，从融资担保效用的公益性来看，其准公共物品的属性凸显。其原因在于，融资担保机构的设立并非完全为了营利，同时还负担了便利中小企业融资、促进中小企业发展的职能。由于中小企业在国民经济以及劳动市场中的重要地位，融资担保业在一定程度上裨益于国家促进中小企业发展的政策实现，具备公益性价值。就公益性物品而言，理论上还存在进一步分类。笔者认为，可将公益性物品分为一类公益性物品与二类公益性物品，前者指基本公益价值的物品，原则上由公共机构提供；后者则指基本公益价值之外的物品，可在一定程度上通过市场机制予以分配。融资担保业务即属于后者，即具备公益服务价值，同时又可以通过市场机制予以实现，但这一点并不影响其准公共物品的形式，反而是对准公共物品中公益物品的再分类。此外，从融资担保的高风险、低收益特征而言，其与准公共物品的经济学特征相吻合。从我国的融资担保业务发展至今，该行业普遍性存在的经营困难更为根本的原因即根植于此。

如前所述，虽然融资担保在性质上应当归入准公共物品，然而其实践中的形式却是市场化机制运作的。但是，市场化运作的形式并不能掩盖或者取代其准公共物品的基本属性，立法者与决策者在规制融资担保业务的过程都应当基于这一出发点。

三、我国融资担保业的规制路径

在规制理论层面，融资担保业目前的问题集中于制度供给的不足，通过前述法学与经济学的双重观察，应当在融资担保业务的准公共物品基础之上，构建融资担保业规制的法律框架，包括但不限于融资担保企业的信息规制(信息披露等)、利益相关者规制(银行、债务人等)、事前批准(许可或者核准)、利益分配机制(风险共担等)、价格控制(担保费率规制)、公共特许分配等等。具体到法律层面而言，笔者认为，其规制路径应当集中于以下三个方面。

(一)强化融资担保业的公共资源支持

由于融资担保在性质上属于准公共物品，具备一定的公益属性，这决定了其不可能通过市场化的机制获取完全营利。因此，基于其准公共物品属性，国家应当通过特定的方式予以公共资源支持。比如，在德国，担保银行实际承担风险的比例仅为28%，其他风险分别由联邦政府、州政府和商业银行分别承担[8]。2015年5月，融资性担保业务监管部际联系会议在其印发的《2015年融资担保发展与监管工作要点》中指出，对融资性担保机构的公共资源支持包括以下方面：其一，大力发展政府支持的融资担保机构，政府要通过控股、参股、增资等方式发展一批主业突出、经营规范、风控能力强、资本实力强和有影响力的政府性融资担保机构；其二，以省、自治区、直辖市为单位，推进政府主导的省级再担保机构基本全覆盖，设立国家融资担保基金，并坚持保本微利的原则；其三，进一步完善财税扶持政策，加大扶持力度*融资性担保业务监管部际联系会议办公室：2015年融资担保发展与监管工作要点，2-5。。这些措施能够在一定程度上缓解融资担保业的营利困境，能够促进融资担保业的健康发展。但对于非政府性融资担保机构而言，应当同时采取更为直接的业务补贴、税收减免等手段。

(二)平衡融资担保公司与银行风险

如前所述，在融资担保业务中，担保公司获益远低于银行，却承担着最终风险，这种基于银行强势地位的风险分担机制难以谓之公平。除了通过前述再担保体系分担风险、政府分担部分风险等机制外，对银行业与融资担保业的权利义务模式进行重构也是平衡二者风险的重要途径。就我国范围内而言，这一平衡机制有多种实现方式。比如，安徽省信用担保集团有限公司推出了“4321”政银担合作模式，对于单户2000万以下的融资性担保业务，各担保机构承担40%，安徽省信用担保集团承担30%，银行承担20%，地方政府财政承担10%，对利益平衡机制进行了集成创新[9]。北京、广东等地也分别采取了不同模式对前述风险进行制度化解。

具体而言，包括以下方面。其一，应当建立银行与融资担保机构分担坏账风险制度，比如，可借鉴国外的经验，通过立法形式要求银行承担不少于20%的风险。通过这种方式，可以强化银行对融资担保业务中被担保人的资信审查、贷后督导等义务的履行，降低代偿风险。当然，由于银行同为商事主体，其追求营利的目标可能导致此类业务的萎缩，因此，在法定分担机制建立之外，还应当设定相应的引导机制。其二，应当引导银行控制其要求融资担保机构提交的保证金比例。通过保证金比例的降低，可以扩展融资担保机构的业务规模，并通过较大的放大倍数趋于营利目标的实现。其三，应当引导银行控制其贷款利率上浮比例，实现其服务大众创业、全民创新的国家战略，以及实现其社会责任的承担。其四，建立完善的信息共享机制。各商业银行掌握有大量的信用数据，而担保机构往往难以获取系统的此类信息。通过建立联动的信息获取途径，有助于融资担保公司的外部风险掌控。

(三)强化融资担保的资本准入与后续规制

由于融资担保业务风险大、收益低，资信实力弱的企业非常容易陷入泥淖之中，我国过去几年间发生的担保公司大面积坍塌事件即为例证。根据《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》(下称“征求意见稿”)的规定，设立融资担保公司的最低注册资本不低于人民币2000万元，且必须为实缴货币资本。这与之前的《融资性担保公司管理暂行办法》规定的500万元最低注册资本相比，已经大为提高。事实上，在此基础之上，各省确立了更高的注册资本标准。比如，在河南省，冠名“河南省”字样的融资担保机构的注册资本不得低于1亿元人民币实缴货币资本，冠名“郑州市”字样的融资担保企业的注册资本不得低于5000万元人民币实缴货币资本。注册资本要求的提高使得融资担保企业的资本信用增加，然而其能否转化为资产信用，则取决于后续资本的严格监管。具体而言，可采取以下方式：其一，设定融资担保机构严格的内部与外部审计义务；其二，赋予合作银行以相应的财务内部检查监督职权；其三，强化专业监管部门职权，明确专业监管部门职责，彻底改变多头治理的乱象。

(四)完善融资担保领域法律体系

就融资担保公司的业务层面，其主要适用的法律是1995年颁行的《中华人民共和国担保法》。由于该法制定于市场经济初期，其所建构的规范体系多停留在民事担保层面，而未能照顾到典型的商事担保。目前融资担保公司所开展的担保业务营利特征突出，属于担保法未能系统涵盖的商事担保类型。从一定程度上而言，融资担保公司普遍存在的多种经营不当、业务风险过大等问题与法律的滞后不无关系。从立法论的角度而言，未来我国的商事担保立法应当包括两个层面的内容：其一，商事担保业务法。基于营利性基础，将商事担保业务与民事担保业务相区分，使得传统担保法中过于保护债权人的制度构造逐渐转变；其二，商事担保业法。除了建构完善的行为法之外，立法还要通过建立系统的商事担保组织立法，完善商事担保机构的资本形成、内部治理、风险控制等具体规则。

四、结语

无论从短期抑或长远来看，中小企业在国民经济中的重要性仍然十分重要。与中小企业的重要地位不相适应的是，各行业普遍存在的中小企业融资困难。从融资途径上而言，证券发行、股权众筹等直接融资方式与点对点金融、民间融资等间接融资方式都应当予以强化。在间接融资为主的背景下，通过建立适当的信用增强机制来强化中小企业信用，是解决当前问题的重要途径。虽然当前的融资担保行业暴露了诸多问题，但基于域外的规制经验，加之我国的本土化改造，该行业仍然可以焕发出新的商业活力。当然，这有赖于我国法律与政策规制基于其准公共产品的经济学属性，构建契合其属性的多种规制措施。

[1]李克强.大力发展政府支持的融资担保机构[N].中国证券报，2014-12-19．

[2]李克强主持召开国务院常务会 部署加快融资担保业改革发展[EB/OL].2015-07-31[2016-04-20].http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-07/31/c_1116108975.htm

[3]金银亮，刘尧飞．美国中小企业融资体系研究[J]．上海金融学院学报，2012(6)．

[4]马克斯·韦伯．经济与社会[M]．林荣远，译.北京：商务印书馆，1997：80．

[5]Philip Selznick.Focusing Organizational Research on Regulation[G]//R.G.Noll.Regulatory Policy and the Social Science,1985：363.

[6]安东尼·奥格斯．规制——法律形式与经济学理论[M]．骆梅英，译．北京：中国人民大学出版社，2008：2．

[7]林德尔·霍尔库姆．公共经济学：政府在国家经济中的作用[M]．顾建光，译．北京：中国人民大学出版社，2012：110．

[8]文海兴，罗晓强．德国担保业监管及启示[J]．中国金融，2012(12)：67．

[9]中国融资担保业协会．中国融资担保业发展报告(1993—2004)之透析中国担保机构经营模式[J]．首席财务官，2016(2)：71．

[责任编辑 张家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.06.013

2016-06-01

DF438

A

1000-2359(2016)06-0097-05

张闱祺(1985—)，男，河南新乡人，中国政法大学比较法学研究院博士研究生，主要从事民商法、金融法研究。