论标准必要专利的反垄断法规制

2016-03-16毕文轩

河南工程学院学报(社会科学版) 2016年4期

关键词：专利权人禁令许可

毕文轩

(华东政法大学知识产权学院，上海200042)

论标准必要专利的反垄断法规制

毕文轩

(华东政法大学知识产权学院，上海200042)

标准必要专利本身是标准组织授予权利人用以鼓励技术创新的一种制度，故其具有很强的私权属性，但在现实中权利人往往会将法律给予其的保护演变成一种排除、限制竞争的垄断行为。所以应当在充分考虑FRAND 原则的标准和保证权利人合理费率的基础上，对该种垄断行为进行法律规制，确保被许可人以合理费用使用标准必要专利，并促进有关市场的正常运行。

标准必要专利；FRAND原则；反垄断

近年来，世界各地发生了多起涉及标准必要专利权的案件，如德国的“Orange Book Stand案”，美国的“Microsoft v.Motorola案”，中国的“华为诉IDC案”“高通案”及日本的“Apple v.Samsung案”等，已经将有关标准必要专利、FRAND原则判断等问题推到司法实务与学界讨论的中心。法院在审理每一起有关标准必要专利的案件时几乎都离不开对权利人是否借助标准涉嫌垄断的判断，故而笔者将在下文就权利人实施标准必要专利与可能达到的垄断后果之间的关系进行简要分析，以期达到抛砖引玉的目的。

一、何谓“标准必要专利”

标准是由标准化组织制定的，在市场经济中扮演着重要角色。在世界范围内大约有百余个行业标准化组织，与通信领域密切相关的主要包括3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE 和3GPP2 等。按照国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)的定义，标准(standard)是指为在一定的范围内获最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准共同使用和重复使用的一种规范性文件。①参见国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)《ISO/IEC 第2 号指南》(1996)官方文件。标准必要专利(standards essential patents, SEPs)正是基于专利与标准的结合而产生的。国际电信联盟(international telecommunication union，ITU)将标准必要专利界定为“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”[1]。技术标准是对标准化领域中需要统一协调的技术事项所制定的标准。

中国的AVS 标准认定“必要专利”必须满足三个条件：一是有效性，必须是有效专利，当专利因有效期、地域性等原因而失效时，许可无效专利是滥用知识产权的欺诈行为；二是必要性，被许可人实现标准，开发产品的相应技术时必然用到该专利，而不能用其他技术或专利代替；三是时间性，当出现新的技术或专利能够替代时，相应的“必要专利”资格应当消失。

二、标准必要专利滥用的表现形式

(一)在标准必要专利制定的过程中不事先披露专利权

在同等条件下，标准化组织会优先选择不具有专利权的技术方案。如果专利权人参与标准制定，故意隐瞒其拥有的专利权，等标准正式发布后，再起诉标准实施者侵权。这种情况将被视为专利权滥用。有一种特殊情况是，在制定标准时已申请专利但尚未取得专利权，在制定过程中故意引导使标准覆盖其专利范围，在获得专利权后再漫天要价。由于专利是否取得专利权在制定标准时并不能确定，因而这种专利权滥用情形存在争议。

(二)专利池组建中的专利权滥用

专利池是指为了彼此之间分享专利技术或统一对外，几个公司之间技术交叉许可而形成的一个正式或非正式的联盟组织。[2]通过专利池许可，一次可以对多项专利许可。如果企业联盟为了追求其市场经济利益，在专利池中引入“非必要专利”，就会构成专利权滥用。

(三)标准必要专利许可的专利权滥用

享有专利的专利权人拒绝向第三方许可其专利，导致第三方无法获得许可而实施该标准，将造成专利权人垄断市场，构成专利权滥用，具体体现为以下几种情况：

第一，专利套牢问题，指的是专利权人凭借谈判优势收取明显高于专利本身价值的高昂许可费的情形。当一项标准被广泛应用和实施时，兼容该标准将为相关产品带来重要价值，变更标准代价非常高，标准必要专利的专利权人由此可以获得巨大的控制力。另外，如果标准的实施者可能在没有获得专利权人的许可时就已经大规模生产和销售，也会出现专利套牢问题。

第二，专利许可费叠加。当标准包括不同专利权人拥有的不同必要专利时，标准实施者要承担的费用为所有标准必要专利的许可费总和。[3]可能会出现许多中小企业无力承担高额的许可费而被迫退出市场的现象。

第三，专利歧视性许可对下游产品市场竞争秩序的干预问题。如果专利权人对同一产品市场中该标准的不同实施者要求明显有歧视的许可条件，则会人为造成被许可人商业成本的不平等，妨碍、干预下游产品市场的正常市场竞争秩序。[4]

三、对标准必要专利的再探究

(一)FRAND(fair, reasonable, and non-discriminatory terms)原则

FRAND原则指的是公平、合理、非歧视(即欧洲电信联盟规定的加入成员应承担的公平、合理、非歧视的义务)。为了追求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权人权利之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧视(non-discriminatory)的条件许可所有标准实施者利用其专利[5]。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的FRAND原则。以欧洲电信标准化组织(European telecommunication standard institute，ETSI)为例，其颁布的知识产权政策(Intellectual Property Rights Policy)第4.1 规定：“在其参与的标准或者技术规程发展过程中，每个成员都应尽合理的努力，及时向ETSI 通知其必要的知识产权。特别是为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI 注意，如果其建议被采纳，其可能成为必要的任何知识产权。”[6]ETSI 的《知识产权政策》第6.1进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI 总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好了以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备：制造、许可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统；出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备；维修、使用或者操作上述设备；使用方法。”[6]

不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨大的市场进入障碍，但如果标准必要专利许可使用费过高，则会增加市场主体克服市场进入障碍的成本，那么市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用是十分不利的。另外，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后,专利权人如果无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，那么专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。

但遗憾的是，FRAND 原则本身并非一个确定的概念。相比其他法律规定，对“公平”“合理”与“非歧视”的认定则属于比较抽象的概念。换言之，不同人对于究竟何者构成“公平”“合理”或“非歧视”会存在不同的观念，因此，在实务界或者学界都存在着不同的认知和评价。笔者认为，相比较于后两者，“公平”属于更高位阶范畴的概念，它包含了“合理”和“非歧视”。当法官在认定一个标准必要专利纠纷能否适用FRAND 原则时应该着重考虑后两者。首先，“合理”原则的标准是指权利人将该标准必要专利许可给被许可人的费用不应明显超过与该专利发挥类似功能的专利在市场中的普遍被许可费用。例如，标准必要专利权人拥有专利A，若在市场上可与其发挥相同作用的专利B 或C 的被许可费用已经被确定，那么权利人对被许可人实施A 项专利所收取的费用不得明显超过B 或C 已经确定的费用，否则就违反了“合理”原则的规定。其次，“非歧视”原则的标准则是指权利人在将标准必要专利许可给市场中情况类似的主体时，不得以明显高于其他许可人费用的价格许可给某一个被许可人。在我国审理的“华为诉IDC 案”中，华为公司也正是以IDC 公司对其的许可费明显高出IDC公司对苹果与三星公司的许可费为由提起诉讼的，最终法院根据竞争法的有关规定判决IDC 公司败诉。

(二)合理费率

专利权作为知识产权中的一类，其本质在于促进人类文化的创新和技术的进步。具体到标准必要专利权人，就是确保权利人可以从标准许可中获得相应报酬，通过赋予其一项可以向被许可人收取一定数额的使用费用的权利来鼓励专利权人的创新行为。同时，由于标准必要专利是标准化组织在制定某些标准时，技术上或商业上没有其他可替代方案，部分或全部标准草案不可避免地要涉及专利或专利申请，所以从某种程度上说，标准必要专利权人可能“先天”地获得一种类似于垄断的权利，并且其所获得的费率也相应高于其他专利权人所获得的费率。

(三)申请禁令

标准必要专利权人在获得法律赋予的一种强保护的同时又往往会走入另一个极端，那就是通过自己的优势地位，在市场中排除、限制其他竞争主体。禁令威胁便是标准必要专利的权利人最常使用的获得更高专利费或其他不合理许可条件的劫持手段。权利人通常以申请法院颁发禁令作为与被许可人进行谈判的筹码，使得被许可人可能被迫接受标准必要专利权利人的歧视定价、专利搭售、垄断性高价、附加不合理的许可条件等涉嫌垄断的许可条款。那么，此时原本用来保护标准必要专利权人权利的禁令将会成为权利人实施垄断行为的“帮凶”。很明显，这与专利法的立法初衷是不相符合的。所以在欧盟和美国的一些法院中，我们看到许多法院对于权利人申请禁令的请求变得越来越谨慎。如果标准必要专利权人已经做出以FRAND 条款许可其标准必要专利的自愿承诺，并且禁令所针对的企业愿意就FRAND 条款达成许可协议，那么权利人基于标准必要专利权所寻求的禁令就可能构成市场支配地位的滥用，为市场带来反竞争的影响。

然而，判断标准必要专利权人申请禁令救济的行为是滥用知识产权实施垄断还是正当行使知识产权并非易事，判断标准和界限也不像在有形产品领域那样清晰可见。换句话说，无论是标准必要专利权人的拒绝许可、限制许可，还是逼迫被许可人接受不合理的许可条件，判断是否构成垄断，应当把握非常严格的适用标准。但究竟何种标准可以构成垄断的标准线尚不得而知。

在反垄断执法案件中，标准必要专利权人以禁令救济手段威胁潜在的被许可人接受不合理的许可条件时，执法机关作出的禁止标准必要专利权人寻求禁令救济的决定，其实就是强制标准必要专利权人将其专利许可给被许可人的一种强制许可方式。这种强制许可的反垄断执法手段是反垄断执法过程中，对权利人滥用标准必要专利市场支配地位实施垄断行为的最重要的执法手段。

四、典型案例

面对标准必要专利在实施和许可过程中出现的越来越多有关垄断的纠纷，各国也积极应对并试图通过采取各种措施将其纳入本国竞争法的范畴中。笔者收集并整理我国、欧盟及美国法院审理的有关标准必要专利的典型案件，并试图通过法院判决来寻求其对待标准必要专利的态度。

(一)中国

1.“华为诉IDC 案”

说到我国有关标准必要专利的案件，就不得不提“华为诉IDC 案”*详见(2013)粤高法民三终字第305 号。，该案算是我国标准必要专利第一案，案情的具体回顾如下：2011 年7 月26 日，美国IDC 公司向美国国际贸易委员会(即ITC)提交“337 调查”的诉状，同时将华为公司起诉至美国特拉华州法院，称华为公司涉嫌侵犯其在美国享有的7 项标准必要专利，请求责令华为公司停止被控侵权行为，要求对华为公司启动“337调查”并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。2011 年12 月6 日，华为公司向深圳市中级人民法院起诉，以IDC 滥用市场支配地位为由提起反垄断诉讼，请求法院判令其停止垄断行为，并索赔人民币2000 万元。2012 年10 月，华为公司遭遇美国国会众议院情报委员会以“国家安全”名义发布的调查报告。2012 年，启动“337调查”前，IDC 向华为公司发出最后要约：从2009 年到2016 年按照销售额确定支付许可费率为2%。这一许可费率与苹果、三星等公司相比，虽然许可方式不尽相同，但费率是它们的数十倍。2013 年1 月24 日，华为公司在美国对IDC 提出反诉，要求法院确定FRAND原则下的合理使用费。2013 年1 月31 日，IDC 宣布对华为公司的3G、4G 无线设备发起“337调查”。2013 年6 月28 日，美国国际贸易委员会主审法官对无线3G 设备337 调查案做出初裁，裁定IDC 所诉的7 项专利中1 项无效，另外6 项，被告华为公司不侵权。[7]2013 年10 月28 日，广东省高级人民法院对华为公司诉美国IDC 公司垄断一案作出终审判决，判定美国IDC 公司构成垄断，赔偿华为公司人民币2000万元。在华为公司诉IDC 公司垄断一案的审理过程中，其涉及的关键点主要在于：IDC 公司标准必要专利许可市场垄断地位的确定；IDC公司标准必要市场支配地位/专利权滥用的认定。在“华为诉IDC案”中，为了评估符合FRAND 原则的标准必要专利许可使用费，一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素[8]：

(1)总量控制。所谓总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者所获产品利润一定的比例。“华为诉IDC案”一审和二审法院认为，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，因此，专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，无论如何也不能认为该许可使用费符合FRAND 原则。

(2)专利劫持(hold up)。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力，其实质是标准必要专利权人对标准实施者的一种阻碍。然而，物极必反。在过分强调FRAND原则矫正标准必要专利权对于专利实施者的专利劫持等不利后果的作用下，事情正向另一个方向转化——反专利劫持。此时，标准实施者已经开始策略性地利用FRAND原则，反向劫持标准必要专利权人，事实上已经或者正在形成“FRAND hold-up”现象[9]，即标准实施者利用FRAND原则反过来劫持标准必要专利权人的现象。在“华为诉IDC案”判决书中，一审和二审法院都没有明确使用“专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合FRAND 原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。

(3)专利许可使用费堆叠(royalty stacking)。所谓专利许可使用费堆叠，是指标准使用者为一个标准支付给不同的标准必要专利权人许可使用费的现象。“华为诉IDC案”一审和二审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。

2.国家发改委对高通的巨额罚款

2013 年11 月，国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)开始对高通公司涉嫌违反《反垄断法》的行为展开调查。2015年2月，历时14 个月的反垄断调查以对高通公司罚款60 亿元人民币(约合9.75 亿美元)[10]而宣告结束。其间高通公司甚至动用美国财长和美国商务部长等高层官员在中美双边会谈中进行游说，企图以和解结案，避免过于严重的处罚带来不良影响威胁其核心商业模式——利用标准必要专利许可获利，但并未成功，国家发改委最终还是认定其实施的滥用标准必要专利行为严重危害了市场竞争秩序，并对之处以巨额罚款。其实高通公司在中国遭遇反垄断调查并不突然，在中国反垄断执法机关开展调查之前，早在2009 年韩国和日本就已经对高通公司作出处罚决定，虽然韩国对其罚款2.08 亿美元[11]，日本仅要求其纠正违法行为，但均对其滥用标准必要专利的行为给予违法性认定。在欧盟，经过高通公司努力，其与诺基亚、爱立信等投诉企业达成和解。在投诉企业撤诉的前提下，欧盟在2009 年11 月宣布对高通停止反垄断调查。与其他国家或地区的高通案比较，高通案在中国能如此高效率且以强势姿态结案，反映出中国反垄断执法机关在执法方面的逐渐成熟，更反映出中国运用《反垄断法》规制滥用标准必要专利行为以维护国家利益的决心。[12]

高通公司之所以能在全球多个国家与地区实施垄断行为，关键在于其将拥有的专利纳入通信行业技术标准的范围。专利的垄断性与标准的强制性结合，赋予高通公司通过滥用标准必要专利，破坏竞争并获取高额垄断利益的能力。高通公司这种滥用标准必要专利权的行为明显违背了FRAND 原则中有关“公平”与“合理”的规定，受到巨额处罚也并无不妥之处。

(二)欧盟

1.欧盟对摩托罗拉滥用SEPs 违反欧盟竞争法的调查

2011 年，在谷歌计划收购摩托罗拉的大背景下，苹果公司向欧盟委员会举报摩托罗拉涉嫌滥用SEPs 市场支配地位限制和排除竞争。苹果公司认为，德国法院已经依据FRAND 原则对相关SEPs 的授权许可条件作出判决，并且苹果公司承诺接受该判决的约束，与摩托罗拉进行谈判，但摩托罗拉仍然向德国法院申请禁令，要挟苹果公司接受其不合理的过高许可费。2012 年，欧盟委员会正式对摩托罗拉公司展开调查，并最终在2014 年4 月29 日做出处理决定。欧盟在该决定中正式为SEPs相关的许可谈判确立了“安全港”原则，即：如果潜在被许可人愿意遵守FRAND原则进行谈判，并在谈判破裂后，接受法院或仲裁机构的判决，那么SEPs 权利人便不得向法院基于SEPs 对潜在被许可人申请禁令救济。*Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents.European Commission,29 April 2014.转引自http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.html.(最后访问时间：2015年12月7日)。上述“安全港”原则在欧盟委员会对三星公司涉嫌滥用SEPs 市场支配地位构成垄断的案件中得以进一步细化，并明确限定适用“安全港”的前提是当事方须事前明确接受该原则。

2.欧盟对三星公司滥用SEPs 违反欧盟竞争法的调查

2011 年开始，三星公司以苹果公司侵犯其移动通信领域的SEPs 为由在多个欧盟成员国法院对苹果公司产品申请禁令，由此欧盟委员会对三星公司展开调查，认为其可能构成了市场支配地位的滥用，违反了《欧盟运行条约》第102条*《欧盟运行条约》第102 条禁止相关市场上垄断地位的滥用，这里的垄断地位是指相关市场上由于对竞争对手或者客户采用不正当的手段而获得的垄断地位。。2012年底，欧盟委员会转告三星公司，苹果公司有意基于FRAND 原则与三星公司进行谈判，三星公司选择撤销之前在各成员国提起的禁令申请，并提出愿意向欧盟委员会作出承诺，避免欧盟委员会对其涉嫌滥用市场支配地位构成垄断的行为进行处罚。2014 年4 月29日，欧盟宣布正式接受三星公司提交的欧盟反托拉斯法下的法律约束力承诺：在欧洲，三星公司将不再对欧洲境内已经签署特定许可协议框架的被许可人，寻求其智能手机和平板电脑SEPs 方面的禁令。在该协议框架下，任何关于SEPs 和FRAND 条款的争议将由法院或者双方都同意的仲裁机构裁决。该承诺为三星公司SEPs 的所有潜在被许可人提供了一个“安全港”。*Antitrust: Commission accepts legally binding commitments by Samsung Electronics on standard essential patent injunctions.European Commission,29 April 2014.转引自http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-490_en.html.(最后访问时间：2015年12月7日)。

针对三星公司的承诺，欧盟委员会负责竞争政策的副主席Joaquin Almunia 指出：欧盟支持三星公司不再求助于损害竞争的禁令，而是借助法院或仲裁机构解决SEPs和FRAND 问题的承诺, 并鼓励其他的行业参与者考虑建立类似的争议解决机制。此外，在三星公司案件中，欧盟委员会还明确了滥用SEPs 申请禁令救济从而构成反竞争的情形：在标准化情况下，SEPs 持有人已经承诺以FRAND 条款进行许可，并且被许可人愿意基于该条款而获得许可，这时寻求禁令会扭曲许可谈判，进而导致对消费者选择和价格可能都有消极影响的许可条款。*Introductory remarks on Motorola and Samsung decisions on standard essentialpatents,European Commission, April29,2014.转引自http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-345_en.html.(最后访问时间：2015年12月9日)。由此得出，欧盟委员会当下针对SEPs 禁令救济的主要立场是：严格限制SEPs 权利人以反竞争的方式使用基于SEPs 的禁令救济，严格规制可能限制竞争和最终损害消费者的许可条件。但是，SEPs 权利人应当有权从其SEPs 中获得适当的报酬。

3.欧盟对Rambus 涉嫌滥用SEPs 违反欧盟竞争法的调查

在SEPs 权利人滥用SEPs 的禁令救济进行垄断的问题上，欧盟委员会在报告中借助Rambus 案和摩托罗拉案的处理决定明确了自己的立场。Rambus 是一家内存芯片厂商，欧盟竞争委员会(European union competition commission，EUCC)于2007 年对Rambus 提出控诉，称Rambus对其SEPs 设定的许可费不合理，有涉嫌滥用SEPs 实施市场垄断的嫌疑。在欧盟竞争委员会对Rambus 作出异议声明(statement of objections) 之后，2009 年Rambus做出妥协，并与欧盟竞争委员会就其反垄断指控达成和解协议，承诺将对新一代的JEDEC DRAM(动态随机存储存取器)标准(DDR2 和DDR3)许可费用设定上限，并且将不会对SDR 和DDR 芯片标准收取授权许可费用。报告结尾欧盟竞争委员会明确阐述了其在SEPs 权利人滥用SEPs 市场支配地位实施垄断问题上的主要立场和观点：以平衡知识产权权利人和市场竞争利益、促进创新和经济增长为宗旨，严格限制SEPs 权利人利用SEPs 禁令救济排除竞争、最终损害消费者利益的情形。欧盟禁止SEPs 权利人滥用其市场支配地位进行专利劫持，禁止其借助对SEPs申请禁令来逼迫被许可人接受违反FRAND 原则的许可条件。

(三)美国

1.三星基于SEPs 向美国国际贸易委员会(U.S.international trade lommission,ITC)申请禁令

作为传统的通信厂商，三星参与制定了通信产业相关标准，有专利被标准采用，同时也向标准化组织做出FRAND 许可承诺。2013 年6 月4 日，针对三星2011 年6 月起诉苹果公司部分产品侵犯三星在美标准必要专利一案，ITC 裁定苹果公司违反《1930 年美国关税法案( 修订)》第337 条(以下称“337 条款”*“337条款”的主要内容：如果任何进口行为存在不公平竞争方法或者不公平行为(主要指侵犯美国版权、专利权、商标权和实用新型涉及方案等知识产权的行为)，可能对美国产业造成抑制，ITC 可以应美国国内企业的申请进行调查。)的规定，在进口某些设备(如智能手机和平板电脑)的过程中，侵犯了三星所拥有的一项美国专利(专利号：7706348)，并对苹果公司部分产品发布进口和销售禁令。鉴于本案涉及的专利是有关无线网络链接标准的专利，因此，ITC 的此次禁令颁布引发了美国高科技行业激烈的争论。多数企业和专家认为，当案件所涉专利为SEPs 时，ITC 应该慎重地考虑禁令的发布，防止SEPs 权利人借助此种方式排除或限制竞争。在此之前，美国联邦贸易委员会(FTC) 曾对各大公司将禁令作为一种竞争手段的做法进行批评。FTC 认为，这样的做法会对美国贸易市场的竞争环境产生不利影响。*《美国联邦贸易委员会(FTC) 发布保护超级市场竞争的最终决定》，载于http://www.aiweibang.com/yuedu/36758461.html.(最后访问时间：2016年6月23日)。

随后，奥巴马政府在对ITC 上述禁令决定进行审查时，以该禁令限制了美国的经济竞争、损害了美国消费者利益等因素否决了ITC 的决定。奥巴马政府在否决决定中强调，在未来任何涉及FRAND 承诺约束的SEPs 案件中，ITC 应当主动地对公共利益问题进行彻底而细致的审查，应主动要求当事人双方存留与SEPs 的标准必要性、“专利劫持”或“反向劫持”等方面相关的信息。*Obama administration stops ban on sale, import of older Appledevices.转引自http://language.chinadaily.com.cn/portal.php?aid=109094&mod=view#blzinsite.(最后访问时间：2015年12月13日)。

2.美国司法部和专利商标局在SEPs 涉及竞争问题上的立场

2013 年1 月8 日，美国司法部和专利商标局联合发布了《关于FRAND 原则标准必要专利救济方式的政策声明》，指出在SEPs 权利人基于FRAND 原则许可、申请禁令的案件中，应当考虑美国的公共利益，此种情形下的禁令救济可能会损害市场竞争和消费者利益，纵容SEPs 权利人基于FRAND 的专利劫持行为。声明还明确了FRAND 原则项下基于SEPs 授予禁令救济的条件：潜在的被许可人没有能力或者拒绝接受FRAND条款，或在FRAND 原则外坚持某些条款，逃避其对SEPs 权利人的合理补偿义务；如果潜在的被许可人不遵守法院的损害赔偿判决，那么申请禁令也是适当的。申请禁令的情况远不止这些，当公共利益成为阻碍禁令救济的原因时，还可能需要考虑其他更多的因素，如禁令对公共健康和福利、经济竞争环境、直接竞争的产品和美国消费者的影响等。*US Issues Statement On Injunctions In Cases Of Standards EssentialPatents.转引自http://www.ip-watch.org/2013/01/09/us-issues-statement-oninjunctions-in-cases-of-standards-essentialpatents/.(最后访问时间：2015年12月11日)。

五、标准必要专利与垄断

技术标准存在于公有领域之中，而专利权属于私权范畴，当二者出现交叉时，专利权很容易借助技术标准不断扩张，破坏专利权人、标准实施者及社会公众间利益的平衡，引发知识产权与反垄断法交叉的问题。当标准必要专利这一制度成为权利人实现垄断市场行为的“帮凶”时，便与设置该项制度的初衷背道而驰了。所以对待标准必要专利的权利人，既不能将其权利限缩在一个很小的空间内，同时也不能放任其权利随意滋生，否则都将会引发其他不公平的现象。

反垄断法本身并不反对标准必要专利权人基于其标准必要专利从标准的实施中获益，但是这需要被控制在一定的限度内，并非是允许标准必要专利权人在获得市场支配地位时,通过超出必要限度的手段滥用其权利，以达到对竞争对手不合理压制的目的。为了促进标准推广，防止标准必要专利的权利人滥用权利并造成垄断，标准制定组织通常要求专利权人承诺接受符合公平、合理、非歧视原则(FRAND)精神的条款许可他们的标准必要专利。但对于FRAND 原则究竟应该考虑什么因素，不同国家有着相似但不完全相同的看法。

2014 年，我国最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(公开征求意见稿)中第27条*第二十七条：“非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无需专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持。但是，专利权人违反公平、合理、非歧视的原则，就标准所涉专利的实施许可条件恶意与被诉侵权人协商，被诉侵权人据此主张不停止实施行为的，人民法院一般应予支持…法院应当根据公平、合理、非歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件。”对该问题做了一个相对准确的解答。最高人民法院认为，对于FRAND 原则应该综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，但其对这些因素各自所占的比例却无明确指示。同时，如标准必要专利的可替代技术因素，标准中其他标准必要专利的数量和价值，标准必要专利许可的性质究竟为排他还是独占，对于标准必要专利而言同样起着很大的作用，但对其能否作为判断市场支配地位的依据并被采用，学界或实务界尚未达成一致认定。

六、对标准必要专利反垄断过程中相关市场和市场支配地位的认定

(一)相关市场

知识产权相关市场的界定取决于商品、服务或者地域的可替代程度，同时也需要考虑创新等技术因素的影响。知识产权相关商品市场可以是含有特定知识产权的商品市场，也可以是技术市场。[13]如果市场中某个商品难以为其他商品所替代，则构成独立的相关商品市场，相关地域市场是商品有效竞争存在的地理范围，相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。对于标准必要专利的专利产品而言，相关市场的认定应当以商品市场与地域市场为主、以技术市场为辅进行分析。这对于后面如何认定滥用市场支配地位将会有很大的影响。[14]

(二)市场支配地位

所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位主要是欧盟竞争法和我国《反垄断法》采用的概念，美国反垄断法则将之称为市场力量或垄断力量。标准必要专利相关市场界定后，需要进行市场支配地位的认定，因为市场支配地位是反垄断法规制标准必要专利定价行为不可或缺的主体要件。

2015 年4 月，我国国家工商总局颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第13 条就对具有市场支配地位的主体实施的排除限制竞争的行为作出了规定，但并未对何种标准必要专利权人可以构成市场支配地位作出规定。所以笔者认为可以类推适用《反垄断法》第19 条对有关市场支配地位的认定。一是因为任何垄断行为只要法律无特别规定都应适用《反垄断法》中的有关规定。二是《反垄断法》中对市场支配地位主体的认定规则相对准确，可以较好地解决标准必要专利市场中的许多模糊概念。

七、结语

《反垄断法》对标准必要专利定价行为的规制，既要考虑标准必要专利的独占性、排他性和垄断性等私权特征，也要看到其开放性、普遍适用性的公益特点；既要充分尊重和保护权利人，鼓励创新和激励竞争，也要切实防范标准必要专利定价权的滥用及其对自由公平竞争秩序的破坏影响。对于标准必要专利权人超出何种界限需要运用《反垄断法》来规制及如何确定FRAND 原则的适用标准等问题，更多地可能需要依靠个案及多个因素综合认定。

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