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主持人：向春华 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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参保当月发生工伤如何确定待遇基数

主持人：

劳动者参保当月就发生工伤，一次性伤残补助金和伤残津贴中的“本人工资”是否即以当月缴费工资为待遇计算基数？能否以用人单位上一年度的平均缴费工资为基数？

吉林读者 马先生

马先生：

《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”在参保当月即发生工伤时，由于不存在“遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，因此在基数的确定上存在空白，未来需要完善。

以用人单位上年度平均缴费工资为基数未尝不可，但是总体来说，由于本人的年度间工资差异通常不会太大，因此本人的当月缴费工资可能更接近“本人前12个月平均缴费工资”的立法基准，因此在不低于最低工资标准、且在上下限范围内时，以本人参保当月缴费工资为计算基数可能更为恰当。需要注意的是，无论采用哪个基数，最好能以规范性法律文件的形式确定；在确定基数后，不宜轻易更改，应当形成惯例。

主持人

用人单位不同意签订无固定期限劳动合同怎么办

主持人：

本人2002年3月就职于一家民营建筑公司，并参加了社会保险。从进公司开始，一直未签订书面劳动合同。现在公司要求全部签订书面劳动合同，但是劳动合同期限只能是一年。对此我们应该怎么办？公司能否辞退我？

重庆读者 胡女士

胡女士：

《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”在法律上来说，你现在与用人单位之间实际上已经属于无固定期限劳动合同关系。用人单位应当做的，只是纠正一下违法行为，以书面形式将这一无固定期限劳动合同关系固定下来。因此，用人单位要求只能签订一年期的劳动合同是不妥的，你完全可以拒绝。

如果用人单位以你拒绝签订该一年期劳动合同为理由单方辞退你，属于违法解除劳动合同。你可以要求用人单位继续履行无固定期限劳动合同，或者接受用人单位的辞退决定同时要求用人单位支付赔偿金。此外，你还可以向劳动保障监察机构投诉用人单位没有依法签订无固定期限劳动合同的违法行为。

主持人

预交的社保费不够缴费怎么办

主持人：

企业因为破产，为了解决部分临近退休人员的社保待遇，列支了一笔费用，一次性交给社保机构，用于缴纳这部分员工退休前的社保费。原来的计划是，一直缴费至这部分人员退休。现在由于缴费基数逐年调整，原来确定的缴费至退休无法实现，该怎么办？如果这些人员又在其他单位就业，能否由其他用人单位补足差额？

四川读者 安女士

安女士：

对员工妥善安置是用人单位破产清算的一项重要内容。根据债权、债务处置方案以及与员工、工会的协商，对于临近退休的人员通过向社保机构预交社保费用（主要是养老和医疗保险费），使他们达到退休年龄时能够足额享受养老金和医保待遇，有利于保护劳动者的权益，有利于解决破产争议。这种社保费的预交方式在性质上属于提存。提存社保费的主要问题在于，提存的金额是固定的，但是每年社保费的缴费数额是需要调整的，两者之间存在差额。因此提存社保费时，不能固化缴费的具体期限，不能保证一定缴费至达到退休年龄时。

在本例中，当提存的社保费用完后，事实上只能停止缴费。在缴费过程中，这些人员要么是以原单位名义继续缴费，要么是以个人（灵活就业人员）继续缴费，但是缴费主体都只能是一个，因此即便有新的用人单位愿意缴费也无法直接为这些人员缴纳。可以采取两种方法解决这一问题，一是，其他单位将相应的社保费金额交给这些人员，由个人缴纳；二是在提存社保费用完后，中断原社保关系，由新的用人单位按照新入职员工为这些人员申报缴纳社保费。

主持人

用人单位能否因“招工时隐瞒年龄”单方解除劳动合同

主持人：

某煤矿规定，禁止招用50岁以上井下工作矿工，以防止发生危险。一位招录时年龄超过50岁的职工在煤矿招工时隐瞒了实际年龄，谎报了小5岁的年龄，被煤矿聘用后签订了三年期的劳动合同。现在劳动合同未到期，被单位发现其谎报了年龄。单位以此单方解除其劳动合同。现在这个职工申请劳动仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。我们认为，劳动者隐瞒年龄是不对的，不仅违反单位的规定，且是不诚信的表现。煤矿禁止招用50岁以上井下工作矿工，是为了保护劳动者的生命和健康，是合法的。在劳动者作虚假陈述而签订劳动合同的情形下，这个合同是无效的。请问，该劳动合同是否有效？用人单位能否单方解除劳动合同？

黑龙江读者 叶女士

叶女士：

这里需要区分两个问题，一是劳动合同是否有效，如果劳动合同无效，就不存在解除劳动合同的问题，用人单位可以与劳动者终止劳动关系；如果劳动合同有效，才涉及单方解除劳动合同的问题。二是劳动者是否违反用人单位规章，违背用人单位规章制度规定诚信原则，在劳动合同有效的情况下，如果劳动者违反用人单位的规章制度，也有可能导致用人单位单方解除劳动合同。

《劳动合同法》第二十六条规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同，无效或者部分无效。从形式上来看，劳动者隐瞒实际年龄，涉嫌“以欺诈手段订立劳动合同”。这里涉及两个问题，一是用人单位禁止招用50岁以上矿工是否合法。《劳动法》和《劳动合同法》均没有此类禁止性规定，如果经过体检，50岁以上劳动者体质良好，并无不适于井下工作的状况，那么用人单位的这一“禁令”难言合法。如果这是不合法的规定，劳动者隐瞒事实以规避不合法行为，认定此情形下订立的劳动合同无效并不恰当。违背用人单位的“真实意思”应当是合法的“意思”。二是，用人单位是否存在严重过错。作为常识，用人单位聘用劳动者时应当对劳动者的身份证件进行检查并保留相关资料。除非劳动者伪造身份证件，否则用人单位只要履行了这一基本义务即可以发现劳动者的真实年龄。如果用人单位未履行这一义务，导致双方订立劳动合同，而将过错完全推给劳动者也是非常不恰当的。如果劳动者伪造身份证件，则涉及更为严重的违法甚至犯罪行为，性质完全不同。

在劳动合同有效的情况下，用人单位以劳动者隐瞒年龄为由单方解除劳动合同，其合法性同样存在疑问。

在劳动合同履行期间，如果劳动者的身体状况不适合从事原工作，用人单位必须调整工作岗位；劳动者对于调整后的工作岗位仍不适合时，用人单位才可以提前解除劳动合同，但仍需向劳动者依法支付经济补偿金。

主持人

个人能否选择并确定社保投诉处理机构

主持人：

劳动者退休数年后向当地社会保险行政部门投诉称，其在职期间，原用人单位未依法足额给其缴纳养老等社会保险费。个人向当地人社部门投诉并要求由社会保险费征缴机构处理后，人社部门适用《劳动保障监察条例》，依据劳动保障监察程序进行了处理，最终以投诉超过《劳动保障监察条例》规定的两年时效已经超过为由，不予受理。个人不服，要求必须由社会保险费征缴机构进行处理。有关司法机关倾向于支持个人主张。请问，对于社会保险费违法问题，个人投诉举报时能否选择并确定处理机构？

河南读者 金先生

金先生：

《社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。该法还规定了社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖欠费单位价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。但是该法并未对社会保险费征缴机构究竟指哪个机构予以明确。《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构（以下简称社会保险经办机构）征收。那么根据该条例，社会保险费的征收机构包括税务机关和社会保险经办机构。但是需要明确的是，该条例是1999年颁布的，而《社会保险法》则是2010年颁布的，条例的规定并不必然适用于该法规定的情形。

根据《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》，划拨社会保险费仍然需要行政部门决定。

《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对“用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”实施劳动保障监察。对于用人单位未依法缴纳社会保险费的情形，该条例规定了处罚条款。处理社会保险费缴纳违法问题，属于劳动保障监察事项。虽然劳动保障监察的具体实施是由人社部门内设的劳动保障监察机构进行的，但是其法律上的主体则是社会保险行政部门，亦即作出法律决定的仍然是行政部门。因此，由人社部门处理该违法行为并无不当。由于《社会保险法》并没有排斥《劳动保障监察条例》，亦未规定不能适用《劳动保障监察条例》，因此人社部门对该类违法行为进行处置时，适用《劳动保障监察条例》是可行的。

考虑《社会保险法》的规定比较原则，我国对社会保险缴费违法行为尚缺乏具体的实体与程序规范，社会保险制度的运行仍然需要依据行政规章和地方政策文件。在这一背景下，人社部门对下属的社会保险经办机构、劳动保障监察机构等的社会保险违法行为处置职权予以划分，既不违法，亦具有合理性，司法机关在审查此类行为的合法性时，应当充分尊重这些机构设置、职权划分现状，不宜轻率否定行政权力的内部设置与运行机制。

主持人

疑似职业病人的治疗费用应否纳入医保基金支付

主持人：

《职业病防治法》第五十六条规定，医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”在用人单位和该职工已经参加基本医疗保险的情形下，这些费用是否也应当由用人单位承担？

广东读者 林先生

林先生：

《社会保险法》第二十八条规定：“符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。”第三十条规定，“应当从工伤保险基金中支付的”医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。《社会保险法》并未将疑似职业病病人在诊断、医学观察期间发生的医疗费用排除出基本医疗保险基金支付范围。

疑似职业病是指有职业病的某些症状，但是尚未确定为职业病的情形。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间发生的费用包括：工作场所职业流行病学调查费用、健康损害体检费用、实验室检查费用、诊断性治疗费用及住院费等。我们认为，这些费用如果符合医保基金支付范围，则应当纳入医保基金支付，不符合医保基金支付范围的，应由用人单位承担。

第一，《职业病防治法》此项规定没有考虑与《社会保险法》的衔接，存在漏洞，不能以此排斥《社会保险法》的适用。

第二，从《社会保险法》的规定来看，这些费用仍可以纳入医保基金支付范围。

第三，《社会保险法》将工伤治疗费用排除出医保基金支付范围，是因为该类费用有工伤保险基金承担，既不需要个人承担，也不需要用人单位承担。疑似职业病本质上仍属于普通疾病而不是职业病，其治疗费用不能纳入工伤保险支付，如果医保基金完全不予支付而全由用人单位支付，不符合基本医疗保险制度的设立目的，不利于分散用人单位对员工的医疗风险责任。

考虑疑似职业病与职业活动的密切关系，并根据《职业病防治法》的上述规定，不应由医保基金支付的费用由用人单位承担。

主持人

老工伤人员能否享受工伤医疗和伤残就业补助金

主持人：

我单位有几位职工是上世纪90年代发生的工伤，当时由企业承担工伤责任。《工伤保险条例》实施以后，根据“老工伤”政策，企业统一参保后，将这些老工伤人员也纳入工伤保险基金支付范围。现在，这些人员拟与单位解除劳动合同，提出要求享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。请问，是否应当支持他们的诉求？

山西读者 柳先生

柳先生：

这涉及到《工伤保险条例》的溯及力问题。《工伤保险条例》第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”这实际是以工伤认定的发生时间来确定是否适用《工伤保险条例》。2004年1月1日前已经完成工伤认定的人员，即本例中所述的“老工伤”人员，原则上不能适用《工伤保险条例》。将“老工伤”人员纳入统筹，主要是解决工伤待遇的保障途径问题，既有分散用人单位风险的考虑，也是为了更好地保护工伤职工的权益，避免出现因为用人单位关闭破产而使其待遇无法保障的现象，并不意味着一定适用《工伤保险条例》。据此，“老工伤”人员依据《工伤保险条例》主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。

一次性工伤医疗补助金主要用于解决工伤保险关系终止后旧伤复发的治疗问题。纳入统筹之后，“老工伤”人员旧伤复发的医疗费用可以得到充分保障，不需要支付一次性工伤医疗补助金。鉴于这些“老工伤”人员迄今在用人单位工作均以超过10年，均应属于与用人单位签订无固定期限劳动合同的人员，在一般情况下不存在单位解除或终止劳动合同的问题，如果个人一定要与用人单位解除劳动合同，那么不予支付一次性伤残就业补助金也未尝不可。

主持人

（本栏目漫画作者均为李伟）