现货代购商标侵权与例外

谭再坤

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）



现货代购商标侵权与例外

谭再坤

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

【摘要】网络海外代购分为消费者指示代购和现货代购，现货代购是主要的代购方式之一。按消费者指示代购具有委托代理性质，现货代购则是自营购销的买卖行为。现货代购是平行进口行为，可分为B2C现货代购和C2C现货代购。现货代购人不具有行纪商及代理人身份，而转变为自营购销的经销者。依据《商标法》第57条第1项、第3项及《侵权责任法》的相关规定，综合权衡商标权人、代购商的利益和社会公共利益，原则上应认定现货代购构成商标侵权。但是，现货代购存在侵权的例外：只要未造成消费者混淆且不损害国内商标权人的“独立商誉”，则应在国内外商标权人为“相同所有人”或“共同控制”情况下承认现货代购的合法性。

【关键词】现货代购；平行进口；权利用尽；相同所有人；共同控制

引言

网络海外代购已成为国内消费者购买国外商品的主要方式。2014年，我国境外消费总量达到1万亿人民币，而海外代购总量就有1549亿人民币。①网络海外代购主要有两种经营主体：B2C和C2C。前者为官方代购，即代购方是专业的代购网站，网站主体为在一国之内建立的相对稳定且合法的组织机构，其主营业务为境外代购。美国购物网、亚马逊代购中文站都是专业的代购网站。后者即职业私人代购，代购主体在第三方网站上建立虚拟店铺，专门从事海外代购活动。这类主体不需经过国家审查登记，仅在第三方网站注册并通过网站事前审查即可。淘宝网或京东网上设立的海外代购店铺即为此种形式。

网络海外代购主要有两种模式：按消费者指示代购和现货代购。从运作模式来看，按消费者指示代购中的代购主体主要从事代理或行纪业务。②但是，按消费者指示代购只是少数商品的代购方式，现货代购已成为网络海外代购的主要部分。2011年，全球购现货销售模式占全球购主要经营模式的64.8％，接单采购模式仅占29.4％，③现货代购的市场规模已经超过按消费者指示代购市场规模一倍之多。现货代购是否构成商标侵权？有无侵权例外？代购者是否应该承担侵权责任？要解答上述问题，首先要明确现货代购的内涵。

一、现货代购是销售行为

（一）B2C现货代购

B2C现货代购的运作模式为：B2C代购网站从国外相关网站上挑选其能够代为购买的商品，翻译商品相关说明及售卖信息，上传至其网站并进行一定的展示和宣传，标出代购价。消费者可直接付款购买商品，无需个性化指示即能达到购买目的。此种代购已经不具有按消费者指示代购的特征，而是打着代购的旗号从事商品买卖销售活动，与经销行为并无实质性差别。B2C代购网站因此也被称为“倒手黄牛党”④，应承担与销售商相同的法律责任与义务。相关法律规定有《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》中有关进口税额的规定，《商标法》第57条关于商标假冒和商标仿冒的规定，《化妆品卫生监督条例》第15条、第16条关于进口化妆品的规定。根据上述分析可知，B2C现货代购具有销售性质，主要是由于其可实现商品的即时销售，表现为两个方面：代购价被称为“一口价”，售卖流程与国内非代购网售商品的售卖流程相同。

B2C代购网站虽然在网站付款页对各项费用（包括商品原价、商品所在国运费、海外消费税、代购服务费、国际运费、中国海关关税、国内运费）作了说明，但展示商品的“一口价”仅包含“商品原价、国际运费、国内运费、相关关税及可能产生的其他费用”，并未纳入代购网站的主营业务收入——代购费。“国际运费、国内运费、相关关税”是购买国外商品必然包含的成本价，“可能产生的其他费用”仅是一种“兜底”费用，旨在预防其承担其他意外费用，而商品的“一口价”是商品在国内正常售卖的价格，并不包括代购费。亚马逊代购网对商品代购价的说明即如上所述。

以淘宝网为例，非代购网售商品的售卖流程为：注册淘宝网会员→选购商品→放入购物车→填写订单信息→付款→购物成功→国内物流配送→收货。B2C代购网站上展示商品的售卖流程与此相同，仅部分商品的物流配送存在差别，即一部分商品是国外发货，走国际物流配送程序。此种方式虽然区别于代购网站直接发货，但实质上是因代购网站缺货而即时购买并指定第三人接收的行为，与在淘宝网上购买商品后指定他人为收货人无实质区别。亚马逊代购网即对此种商品明确标示：“买家看中商品后，无需咨询客服，可立即拍下付款。”与之对应，若确为代购产品，则买家需咨询客服，提出个性化要求，由代购网站在海外购买，而不是由买家根据网站展示选择所购商品。大有网对展示商品购物流程的标示与上述流程相同，其在物流配送处声明“大有网商品都是从国外采购后直接发货”。此声明表明其采购商品时与国外商家发生买卖关系，国内买家选购商品时与其成立新的买卖关系。基于上述分析，B2C代购网站展示的商品实为自营买卖的商品。

退一步讲，即使认定B2C代购网站是行纪商，其从事的也不是传统行纪业务，而是行使行纪商的介入权。根据《合同法》第419条和第421条，介入权具有直接买卖契约的性质。买受人明知在B2C代购网站上购买的商品是其在国外采购后独立销售的商品而未拒绝购买，基于网络销售的特点，买受人的承诺应被推定为默示承诺。没有相反约定或没有拒绝，即视为承诺。B2C代购网站的行为不同于普通的代买代销行为，而具有经销性质，是将大量购入商品进行转卖的行为。

（二）C2C现货代购

C2C现货代购的运作模式为：代购人直接在海外或其他B2C网站上批量购进代购商品，随后在虚拟网络店铺展示、宣传购进商品，买受人根据说明选购商品，付款成功后，代购人与买受人达成购销协议。从销售模式、代购内容来看，职业私人代购人的行为实质上是自营购销行为，其应承担出卖人的责任。

从销售模式看，C2C现货代购的销售模式与其他非代购商品的销售模式相同。商品正常在虚拟店铺展示，商品价格为包邮价（成本价＋利润），不含代购费，店铺承担质量瑕疵担保责任。从代购内容看，虚拟店铺页面没有介绍正常代购流程、代购费用等代购内容，买受人只能获得类似国内网上购物的信息，如淘宝代购店铺首页及商品详情页只有商品价格、详情、评论、交易记录，除代购免责声明外，很少有其他关于代购事项的声明。此外，正品代购通常可以出具代购发票，但C2C代购却难以出具单件发票。这主要是因为代购人在海外大量购入商品，海外商家仅出具一张发票。代购方单件转卖时，无法出具单件发票。例如，淘宝代购店铺声明因原厂商只有发货单，不出具单件海外购物发票。这也证明C2C代购是“先进货再卖出”的销售行为。

由上可知，B2C及C2C现货代购已不具有按消费者指示代购的行纪或代理性质，主营业务不再是按买受人的指示提供代购服务，而是海外商品的转卖销售活动，主营业务收入也不再是代购服务费，而是销售利润。因此，现货代购产生的相关知识产权及商品质量责任都由代购方而非委托买受人承担。

二、现货代购构成商标侵权

现货代购商品是代购方从海外进口的正品，但进口商品在国内也有相应的商标权利人。代购方未经国内商标权利人同意，进口并销售代购商品，构成商标平行进口。目前关于现货代购式的平行进口是否侵犯商标权的问题存在争论，各地人民法院也各持己见。实际上，平行进口损害了商标权人的利益，构成商标侵权。

（一）商标权利用尽具有地域性

商标平行进口不侵权论者的理论依据是商标权利用尽，即商标权国际穷竭理论。其认为，商品经商标权人或其许可的人首次投入市场后就不再享有商标权，不应以商标权为由阻止随后的商品转卖行为。但是，权利用尽理论不能成为支持平行进口的理由。

1.权利用尽不是《商标法》的应有内容

权利用尽理论不是《商标法》的应有内容，而专属于版权和专利。知识产权可分为科技成果类和商业标识类：前者主要包括版权和专利，后者主要是商标。科技成果类知识产权权利边界清晰，保护条件严格，凡落入权利范围内的科技成果都由权利人所有，垄断程度高。权利用尽理论意在防止此类知识产权人过度垄断科技成果而损害社会公共利益。但是，商业标识类知识产权权利边界较宽且模糊，非权利人在权利边界模糊地带的使用是否构成侵权没有定论。这意味着非权利人可适当模仿使用，只要模仿行为未完全进入禁止权的控制范围即可。权利用尽理论在此处没有存在的价值。

2.权利用尽具有地域性

地域性是知识产权的基本属性。在《保护工业产权巴黎公约》《世界知识产权组织公约》《与贸易有关的知识产权协议》等有关知识产权国际保护的公约中，地域性都被确立为知识产权国际保护的基本原则。知识产权领域的其他理论也必须遵循这一原则，因而权利用尽也具有地域性。商标权的产生、变更、消灭均依一国国内法，不能当然地延及其他国家。平行进口涉及国内与国外两个商标，国外商标权利的穷竭并不构成国内商标权利穷竭，只有经国内商标权人许可销售后才产生此效果。能够满足商标权国际穷竭理论的只有一种情况，即商标商品返销。

3.国内商标权利人未双重获利

商标权人自己或许可他人首次销售商品后，已从销售中获利，应禁止商标权人在此类已获利商品上再次获利，权利用尽理论即是禁止重复获利的手段。但在平行进口中，进口商未经国内商标权人同意，擅自进口相同商标商品，抢占了商标权利人的销售市场，使国内商标权人销售量减少。国内商标权利人对销量减少的那部分商品还未获得首次销售利益，此处没有适用权利用尽理论的余地。也有人认为，商标权人即使未实际销售商品，也通过许可获得了相应利益，应禁止其通过平行进口再次获利。实际上，权利用尽禁止双重获利的前提是权利人已在其首次销售中获得了产品的全部经济价值，否则，权利人仍可控制商品的流通环节直至实现其在该商品上的全部利益。在国际独占许可中，权利人仅通过许可是难以实现全部商标价值的。

（二）平行进口与《商标法》第57条第1项相符

《商标法》第57条第1项规定的假冒侵权的构成要件如下：（1）在同一种商品上使用相同商标；（2）未经商标权利人许可。商标商品平行进口符合《商标法》第57条第1项的规定，构成商标侵权。

国内商标通常是得到国外商标权人授权而在国内申请注册的商标，与国外商标存在母子、赞助、许可、联营等关系。依据商标法地域性的相关规定，国内商标与国外商标是两个独立的商标。但是，在整体比对、要部比对和隔离比对上，二者在视觉上无差别。平行进口商未经国内商标权人许可，在相同商品上使用相同商标，侵犯了商标权人的商标权。

《商标法》第57条第1项的立法目的为保护商标权人的利益，推定“在相同商品上使用相同商标”绝对会产生混淆。实际上，并非任何在相同商品上使用相同商标都会造成消费者混淆，《商标法》第三次修订修改了推定存在绝对混淆的规定，就是因为在相同商品上使用相同商标已落入了商标权利范围，商标权人的利益绝对会受损。即使未造成商标混淆，也会损害商标权。认定平行进口不侵犯商标权则与此立法目的相悖，不利于保护商标权人的利益。

平行进口商品是正品也不能作为侵权抗辩理由。《商标法》第57条第1项只要求在相同商品上使用相同商标，并未要求侵权商品是假冒伪劣产品。作为正品的平行进口商品既不满足商标权人基于我国消费者习惯对商品进行的特殊改进，也未征得国内商标权人的同意，不是我国商标权人生产的商品。在“米其林”案中，长沙市中级人民法院就认为与国内等级或标准不符的轮胎易引起消费者混淆。消费者会认为平行进口商已得到国内商标权人授权，平行进口商品是国内商标权人的商品，从而削弱国内商标的识别功能，损害商标权人的标识利益与投资利益。一旦平行进口商品存在质量瑕疵，消费者便会降罪于国内商标权人，使后者的商誉受损。此外，消费者使用平行进口商品还会造成旁观者混淆，并抢占部分潜在消费市场，损害商标权人的投资利益。

（三）独占许可使用权具有绝对排他效力

平行进口涉案商标是在国外受保护的商标，国内相同商标使用人与国外商标权人存在关联关系。这主要包括两种情况：一是跨国企业在国内也注册了商标，并由跨国公司使用，如微软、东风等跨国企业；二是外国企业通过特许加盟、连锁店等形式进行商标国际许可，授权合资企业或国内企业使用，如肯德基、麦当劳等在我国授权设立的连锁店。第二种情况主要涉及独占排他许可使用效力的问题。

平行进口是否侵犯商标权与该独占使用权是否具有绝对排他效力密切相关。具有绝对排他效力就可阻止相同商标商品的平行进口，不具有绝对排他效力则只能约束许可人。实践中，主张债权说的法院认为商标独占许可使用权是合同债权，仅具有约束许可人和被许可人的效力，不能对抗第三人，不能以此阻止平行进口。在“AN'GE”案中，北京市朝阳区人民法院就表示独家经营权具有债权性质，不能排斥其他合法经营者。实际上，独占许可使用权是用益性知识产权，可对抗不特定第三人。

1.独占许可使用权有别于独占许可使用合同

债权说无法解决债的相对性与独占许可使用权可排斥许可人及第三人的矛盾，未揭示独占许可使用权的本质。独占许可使用权为债权论者混淆了独占许可使用权与独占许可使用合同。独占许可使用合同是债权合同，只具有相对效力，而独占使用权是基于独占许可使用合同产生的权利。权利取得依据的相对性不能当然推断出权利也具有相对性，划分权利绝对与相对效力的依据是可否对抗不特定的义务人。正如夫妻分别财产制也是依约定产生的权利，但在债权人知晓的情况下就具有绝对效力。在德国，排他许可使用权的被许可人不仅可从商标权人处获得积极使用的权利，还可禁止他人使用，具有绝对排他的准物权性质。日本也规定独占许可使用权具有类似物权的效力，且权利的成立依登记生效主义。我国有学者认为独占许可使用合同是用益物权合同，独占许可使用权是用益性知识产权。

2.独占许可使用权是商标权权能的分离

商标独占许可使用权的性质与商标权性质密切相关。商标权是绝对权，具有对世效力，其权能的排他性表现为商标权人可禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，即任何第三人未经商标权人许可，不得对商标权人的商标进行商标性使用。商标独占使用权实际上是商标名义所有权与商标排他性使用权分离的表现。许可人仅保有名义上的所有权和诉权，是一种“空所有权”；被许可人在许可期限及许可地域内获得全部实体权利与程序权利，即分离出来的独占许可使用权。它主要包括以下权能：独立的诉权、诉前责令停止侵权及申请财产与证据保全、排除他人使用等。商标权的绝对对世效力也由享有独占许可使用权的被许可人享有。同样是“AN'GE”案，北京市第二中级人民法院就与一审法院观点相反，认为独占许可使用权具有绝对性。

3.独占许可使用权的权利变动模式为债权意思主义

独占许可使用中被许可人权利的产生是一个类似于他物权权利变动的过程。许可合同即可引发权利变动，备案只是对抗第三人的公示行为。这一权利变动模式并非一开始即被确定下来，而是经历了从“备案使合同有效并有权独占使用”到“备案才能对抗第三人”的变化。这种变化正好显示了对独占许可使用权认识的清晰化，因为“备案使合同有效并有权独占使用”不能明确得出独占许可使用权的权利变动模式，而“备案才能对抗第三人”才可明确推知为债权意思主义。在“亚美公司诉华兴公司商标转让无效案”中，天津市高级人民法院就表示，许可使用合同未经备案不得对抗第三人。可见，独占许可使用权具有绝对效力，可对抗不特定第三人，可排斥商标权人的再次许可及转让行为，是《侵权责任法》的保护对象。平行进口损害了此种权利，构成侵权。

（四）贸易与就业政策不能成为支持平行进口的理由

认为平行进口不侵犯商标权的观点认为：一方面，平行进口商品的价格比国内商标权人的价格低，有利于消费者购买质美价廉商品，还可有效防止商标权人垄断国内市场及人为分割世界销售市场；另一方面，我国劳动力资源充足，处于世界低价位市场，大量商品在国内生产，有利于提高就业。而事实上，贸易与就业政策不足以成为支持平行进口的理由。

从短期效益看，平行进口确实可为消费者带来质美价廉商品，但从长远利益看，平行进口使低价位市场的消费者失去了购买这部分商品的机会，损害了低价位市场消费者的利益，同时还会促使商标权人进行国际统一定价，而不再考虑各地区的经济情况分别定价。这不仅加剧了商标权人垄断国际市场，还会使任何地区的消费者都不能享受价格利益。

此外，我国已不是世界上绝对的低价位市场。外资企业的待遇与国内企业日趋相同，其已不再享有最初引进外资时的绝对优势，在我国定牌加工的商品数量减少，对减轻就业压力的帮助不大。同时，缓解就业压力应从发展国内经济入手，而非从对外贸易政策入手。2014年就业形势分析报告显示，2012 至2013年我国经济增长已连续两年低于8％，用工需求明显下降，而代购规模却由483亿元上涨至767亿元。平行进口不侵权论者忽视了不利因素给商标权人、消费者、其他经营者造成的巨大损失，用上述多数人的损失换取部分人的“微利”并不合算。

三、侵权认定依据

B2C代购网站和C2C职业私人代购人未经国内商标权人或独占许可使用人许可，擅自进口并销售与国内商标权人或独占许可使用人相同的商标商品，实践中主要是以平行进口违反《商标法》第57条第1项、第3项以及平行进口行为侵犯独占许可使用权为由认定侵权的。以代购行为侵犯独占许可使用权为由认定侵权，是以独占许可使用权是绝对权为前提的，主要适用《侵权责任法》的相关规定。

《商标法》第57条第1项的适用主体是生产者，侵权行为主要处于生产阶段；第3项的适用主体是销售者，主要规制商品流通阶段中的商标侵权行为。代购侵权是典型的销售侵权行为，应适用第3项的规定。B2C代购网站及C2C职业私人代购人不是实际的生产者，法院适用《商标法》第57条第1项认定平行进口侵权，实际上是基于其大量购进未经国内商标权人同意的相同商标商品。该侵权行为已经落入了商标权人的权利范围，挤占了国内商标权人的销售市场，对权利人的损害更加严重，故立法将代购人拟制为生产者，令其承担停止侵权、赔偿损失的责任。将代购人拟制为生产者具有正当性。首先，有利于保护商标权人的利益，可避免代购方因提供商品合法来源免除侵权赔偿责任，而仅向未来负停止侵害的责任，从而无法弥补国内商标权人的既受损失。其次，有利于保护消费者的合法权益。消费者认为代购商品存在瑕疵，代购方作为生产者承担最终责任，不会出现互相推诿的情况。最后，会打击代购侵权行为。作为生产者侵权，代购方在与国内商标权人相同的商品上使用相同商标，构成假冒侵权，要承担停止侵害、损害赔偿等民事责任，情节严重的还需承担刑事责任。加大侵权成本在一定程度上可以遏制代购侵权行为的发生。部分代购网站为避免适用该规定，会在网站声明其不是生产者，而是“人肉搬运工”，但该声明不会免除其生产者责任。

四、现货代购商标侵权的例外

B2C及C2C代购违反《商标法》的规定，原则上构成商标侵权，应承担相应责任，但也并非没有例外，相关外国法即可佐证。事实上，平行进口是否侵犯商标权关乎利益权衡问题，主要涉及国内商标权人、平行进口商的利益及社会公共利益。应综合权衡三方利益，在满足特定条件时承认现货代购的合法性。

（一）利益权衡

1.国内商标权人的利益优于平行进口商的利益

一方面，国内商标权人要创立品牌，必然会加大投资宣传，应保护其投资利益。首先，开发及宣传商标需要投入大量人力、物力和财力，这些物化成本和劳动成本应受保护。一个价值含量高的商标初始成本也高，而平行进口商不必投入此类成本。其次，培育商标需要通过巨额投入提高商品的市场占有率，扩大商标的知名度，提升商标价值，此种投资利益应受保护。即使商标注册人与商标培育人不一致，商标培育人也应享有培育商标产生的利益。在“苹果公司、IP申请发展有限公司诉唯冠科技（深圳）有限公司商标权权属纠纷案”中，法院就认为苹果公司创造了ipad商标的主要价值，也应对相应的商标价值享有利益。但是，平行进口商既未对开发及宣传商标投入任何原始成本，也未对培育商标作出贡献，相反却利用商标知名度销售平行进口商品，其应受保护的利益远不及国内商标权人的投资利益。

另一方面，国内商标权人已经建立了独立的商业信誉，该独立信誉应受保护。平行进口商品未标识来源或不符合国内消费者的特定消费习惯或质量，都容易造成消费者混淆。尤其是消费者请求售后服务无门时，受损害的并非平行进口商，而是国内商标权人。其辛苦建立的商业信誉会因平行进口商的行为遭受减损。“雅培奶粉召回事件”不仅使国内使用代购奶粉的消费者受到了损失，还使消费者对国内雅培、多美滋等多个奶粉品牌产生了质疑。现货代购商不仅利用国内商标权人的信誉销售代购商品，还可能损害其商业信誉，应禁止此类行为。

2.社会公共利益优于国内商标权人的利益

国内商标权人的利益与社会公共利益既趋同又冲突。二者趋同时，价值目标具有一致性，不存在优先保护哪方利益的问题；二者冲突时，应综合权衡，优先保护社会公共利益。这一点可从知识产权设立的根本目的得知。认定所有现货代购均构成商标侵权，有利于保护商标权人及独占许可使用人的利益，也能在一定程度上保护消费者不受混淆的利益，但过度禁止现货代购却忽视了消费者的需求。

一方面，有条件允许现货代购可减少垄断。过度限制代购会导致国内商标权人一家独大。没有第三方的约束，其可随意定价，垄断市场。日本公平贸易委员会的《独家进口经销协议指南》即指出，不适当阻止平行进口也是一种不正当竞争行为。商标独占许可及禁止平行进口都便于商标权人人为分割市场，进行区域定价，不予适当限制就会突破市场正常竞争的限度，最终受损的仍然是消费者。有条件允许代购可在一定程度上降低国内商标权人或独占许可使用人垄断市场的程度，减少不正当竞争的损害。

另一方面，适当的现货代购可满足消费者需求，符合消费者利益。基于质量或价格的追求，消费者往往喜欢购买相同商标权人在国外的产品，如新西兰奶粉、韩日化妆品及潮流服饰。但是，囿于语言及区域限制，消费者无法即时至国外购买，也难以顺利上外国购物网站操作。代购可协助消费者克服上述困难，满足消费者购物需求，增加消费者福利。

国内商标权人的利益优于现货代购商的利益，应予以优先保护。但是，国内商标权人的利益弱于社会公共利益，在冲突应优先保护社会公共利益，允许现货代购。综合权衡国内商标权人、代购商的利益和社会公共利益，应原则上禁止现货代购；但在现货代购有利于社会公共利益时，应有条件允许。

（二）例外情况

应在何种情况下允许现货代购，各国规定不同。美国最高法院最终确立了“相同所有人例外”与“共同控制的例外”。日本在“派克”金笔案中认定国内商标权人的独立商誉未损害即允许。德国《商标法》规定，只要平行进口商品的质量未改变即合法。我国应从平衡国内商标权人、代购商的利益和社会公共利益的角度出发，综合考虑以下因素：

1.避免造成消费者混淆

从保护社会公共利益及国内商标权人的利益的角度出发，现货代购不应造成消费者混淆与误认，否则就构成侵权。是否造成消费者混淆应运用“实质性差异”原则判断。美国主张的实质性改变包括商品特性、质量改变。《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第7条规定的实质性改变包括商品形态改变、重新包装或重贴标签。德国《商标法》规定的实质性差异包括商品重要特性和质量改变。从上述规定可知，“实质性差异”主要指商品质量、特性、包装及描述的差异。就商品质量而言，若代购商品质量低劣，不能达到国内质量检测标准，则属实质差异；就商品特性而言，若代购商品不能满足国内消费者的特定消费习惯，则属实质差异。例如，雀巢咖啡的配料、口感在欧洲与亚洲存在差异，若将欧洲的雀巢咖啡进口至亚洲，同品牌的雀巢咖啡就会产生实质差异。就商品包装而言，若代购商重新包装、小件分装等行为改变了商品原始形态，即造成实质差异。就商品描述而言，代购商必须标明产地名称、制造商，不能有私自替换标签或加贴标签等可能损害商品原始设计目的的行为。例如，化妆品包装瓶本为透明设计，目的是方便消费者即时查看瓶内液体状况，而代购商擅自翻译化妆品描述文字，并将翻译内容贴于整个瓶身，违背商标权人初始设计目的，则构成实质差异。

2.避免损害国内商标权人的独立商誉

B2C代购网站及C2C职业私人代购通常在其网站或虚拟店铺使用商标权人的商标、企业名称、宣传图片等内容，攀附商标权人的商誉，销售代购商品，损害商标权人的投资利益。在“美心”代购案中，法院就认为美糕网等网站的销售方式实质为代购。在并无任何直接代理销售或其他合作关系的情况下，网站的宣传及代购行为损害了“美心”商标权人的合法利益。只要国内商标权人的“独立商誉”受损，即使存在同源关系或共同控制关系，也构成侵权。

在符合上述条件的情况下，现货代购存在“相同所有人例外”及“共同控制例外”。“相同所有人例外”指国内外商标权由同一人或同一企业所有，存在同源关系。国内商标权人作为“法人实体的一部分”，已在首次销售中获利，无权再利用本国《商标法》阻止商品的合法转售，亦不能建立不利于国内消费者的差别性价格体系。只要商品不存在“实质性差异”且不损害商标权人的“独立商誉”，《商标法》就不保护此种不合理的垄断。"共同控制例外"指国内外商标权不为同一主体所有，而是具有母子、赞助、联营等共同控制关系。此时，国内外商标权人经济联系紧密，国外商标权人对国内商标权人具有可控性，可通过投资、分红、税收等多种手段实现其首次销售利益。美国司法实践舍弃了不具有实际控制关系的“授权例外”，更关注相关人之间的关联性和可控性，认为国外的子公司只能遵从母公司的指示，不具有真正的独立地位，不应允许此类具有跨国控制关系的集团利用商标权阻止商品自由流通。

结语

网络海外代购包括按消费者指示代购和现货代购，但现货代购才是主要的代购方式。B2C及C2C现货代购人不具有行纪商及代理人的身份，而转变为自营购销的经销者。代购行为是一种平行进口行为，代购商未经国内商标权人同意擅自进口并销售相同商标商品，侵犯了国内商标权人的商标权。但是，并非任何现货代购都构成商标侵权。应综合权衡商标权人、代购商的利益和社会公共利益，原则上认定现货代购构成侵权。在不损害国内商标权人的商誉及不造成消费者混淆的前提下，存在“相同所有人例外”及“共同控制例外”。

【注释】

①数据来源于十二届全国人大三次会议商务部部长高虎城就“培育消费新亮点，构建开放新格局”的相关问题答中外记者的提问，载http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm；《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》，载http://www.100ec.cn，2015年3月30日访问。

②姚建军：《对代购合同若干问题的思考》，《政法论坛（中国政法大学学报）》1999年第2期，第50-54页。

③《2011年淘宝网全球购行业解析报告》，载http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html，2015年3月30日访问。

④参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b117c1c010007xg.htm l，2015年3月18日访问。

【参考文献】

[1]2013年度中国电子商务市场数据监测报告[EB/OL].http://www.100ec.cn,2015-03-30.

[2]2011年淘宝网全球购行业解析报告[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html,2015-03-30.

[3]2013年度中国电子商务市场数据检测报告[EB/OL].www.100e c.cn,2015-03-31.

[4]姚建军.对代购合同若干问题的思考[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(2):50-54.

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【责任编校：王欢】

Trademark Infringement and Exception of the Spot Purchasing

Tan Zaikun
（WuHan University, Wuhan 430072, China）

Abstract:Network overseas purchasing is divided into direction purchasing and spot purchasing, the spot purchasing is one of the main way of purchasing.Purchasing according to consumers' instructions has the nature of entrusted agency，while spot purchasing is the trading behavior of self purchase and sale.Spot purchasing，as the behavior of parallel import，which can be divided into B2C spot purchasing and C2C spot buy purchasing.Spot purchasing agent, without the trusteetrader dealer and agent identity, transformed into a proprietary seller.On the basis of Trademark Law, article 57, item 1 and item 3, and the relevant provisions of Tort Liability Law, balancing the interests of trademark rights, purchasing seller and social public interests, in principle, spot purchasing constitutes trademark infringement.Infringement of spot purchasing, however, there are exceptions: aslong as itdoes notcause consumer confusionor damage the "independentgoodwill"of domestic trademark owner，if the domestic and foreign trademark owner is "the same owner"or the trademark is under the circumstances of "joint control"，the legality of spot purchasing can be admitted.

Key words:spot purchasing；parallel import；exhaustion of the right；the same owner；joint control

【作者简介】谭再坤（1989—），女，土家族，硕士研究生，主要研究方向为民商法学。

【收稿日期】2015-10-30

【中图分类号】D923.43

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391(2016)01―0102―08