保安处分替代劳动教养研究

董倩雯（中国人民公安大学，北京　100038）

保安处分替代劳动教养研究

董倩雯
（中国人民公安大学，北京100038）

劳动教养制度的废止，是我国法治建设史上的一个里程碑，体现了国家尊重和保障人权的重大历史进步。但对这项曾发挥过深远影响作用的法律制度，我们难以简单化地“一废了之”。特别是在当前社会治安形势日趋复杂、社会维稳面临巨大压力的背景下，只有把它改造为保安处分制度，才能适时填补“废劳”后所留下的“空缺”，实现我国现行《治安处罚法》与《刑法》的有效衔接，并在治安处罚与刑罚之外找到一种不可或缺的预防未然之罪的方法；同时，通过对保安处分恰当的性质定位、实行准司法程序和一系列法治化措施，从而使其具备存在的正当性根据，才有望做到保障权利自由与保卫社会安全之平衡，最大限度实现社会治理的善治。

保安处分；劳教制度；人身危险性；合法性；犯罪预防

引言

劳教制度的废止（2013年）11月），是我国法治化建设的一个里程碑，体现了国家尊重和保障人权的重大历史进步。随着我国民主与法治建设的不断发展，特别是刑法、刑诉法的修订和立法法、行政处罚法等法律、法规的颁布实施，其缺陷和弊端不断凸显，越来越失去正当性和合法性，如“权力来源不清、法律性质不明、适用对象不确定、权力行使任意、权力缺乏约束、实施主体错位、运行机制缺乏正当程序和有效监督、救济渠道狭窄”等等[1]。这种任意剥夺公民人身自由的劳教制度，是宪政精神匮乏与法治意识淡薄时代的产物，与我党提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略和时代精神背道而驰，也与联合国刑事司法准则的要求相去甚远，适时废除之是社会发展的必然。但是，劳教制度毕竟是一项对我国社会产生了深远历史影响的法律制度，我们不能因其被废止而全盘否认其在维护社会稳定，预防和治理犯罪，挽救、教育和改造失足人员等方面曾发挥过的重要历史作用，更不能简单化地“一废了之”。[2]从现实社会治安状况看，废除劳教后的两年多来，公安机关面临着一系列前所未有的挑战，主要是对那些适用治安处罚不起作用而又不够刑事处罚且具有“社会危险性”的人员显得束手无策，从而使社会维稳工作陷入极大的困境。

其实，为了替代劳教制度，2005年全国人大就将《违法行为教育矫治法》列入立法议程；之后的5年间有关部门做了大量工作，从2011年开始，又在济南、兰州、南京、郑州等城市进行了试点工作。可到目前为止，由于种种原因，这部法律仍迟迟没有出台。新的《违法行为教育矫治法》能否最终出台？其可行性和效果到底如何？它是否符合十八届三中全会的精神？关键取决于“矫治”的性质。笔者认为，如果将《违法行为教育矫治法》仍定位于一种惩罚性措施，将“劳教”更换为“矫治”，充其量不过是“换汤不换药”的名称改变，不仅仍然无法在治安处罚和刑罚之间找到合适的位置而显得多余，而且势必夸大刑罚预防犯罪的作用，导致重刑主义，其正当性、合法性问题仍然难得到以有效解决。因为我国现行的治安处罚和刑罚已经构成了由轻到重的违法犯罪二级制裁体系，而没有必要再在二者之间制定一部具有惩罚性质的法律。而且在事实上，世界各国在同违法犯罪作斗争的过程中，已逐渐认识到刑罚功能的局限性，即它并非是唯一的和最有效的治理违法犯罪的措施，在治安处罚和刑罚之外，还需要建立一种与之相配套的预防未然之罪的保安处分制度，才能弥补现行犯罪治理体系的局限性，以适应新形势下我国治理犯罪、维护社会稳定的需要。

所谓“保安处分”或“保安措施”，是国家基于防卫社会的目的，由严格法律程序规定，主要针对具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，限制或剥夺其人身自由、财产利益以及其他重大权益为内容，具有预防功能的各种处分性措施的总称。[3]虽然我国现行法律中还没有“保安处分”的概念，但我国之前的劳动教养适用对象以及其他一些法律、法规和刑事政策中存在的大量的行政拘禁措施，如对卖淫嫖娼人员、未达刑事责任年龄者的收押、收容措施，对吸毒成瘾者的强制戒毒措施，对精神病人的强制医疗措施，没收财物、吊销驾驶执照和禁止从业措施，针对违法外国人驱逐出境前的羁押措施，刑事政策中规定的工读教育、社会帮教措施等规定,[4]同外国的法律所规定的保安处分具有很大的相似性，而且其建立的初衷也是为了弥补治安处罚和刑罚功能的不足，所以，在劳教制度废止后，将具有相同法律性质和功能的措施改造为“保安处分”措施是没有什么障碍的，也只有把它改造为保安处分制度，才能实现它与《治安处罚法》和《刑法》的有效衔接，填补劳教制度废止后所形成的制度真空，有效地改变当下我国预防犯罪的被动局面。

一、保安处分制度的性质定位

保安处分的性质问题是建立保安处分制度首先应当解决的一个基本问题，因为不同性质的法律制度遵循不同的法律原则，只有在理论上对保安处分的性质予以准确定位，才能在深刻认识劳教制度积弊的基础上对其作出正确的判断与取舍，确保保安处分制度的合法性与正当性。

要解决这个问题，不能不对劳教制度的性质重新加以审视。劳教制度之所以备受诟病而最终被废止，其中一个重要的原因就在于其性质模糊不清。长期以来，对劳教制度的法律性质一直存在多种不同的认识，有代表性观点主要有两种：第一种是将其定性为行政处罚措施。这也是我国政府对劳教性质的定位。1991 年11月国务院新闻办公室发布的《中国的人权保障》白皮书，在其第四部分“关于劳动教养及被劳动教养者的权利”中就明确指出：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚；1995年《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》再次明确指出，“劳教所是国家治安行政处罚执行机关”。①白皮书虽然不属于法律法规，但它是我国政府向世界公布的权威性文件，因此可以表明我国政府对劳教性质的定位。[5]第二种是将劳动教养定性为强制性教育措施，认为不论是从劳教制度所依据的规范性文件，还是从现行劳教管理体制来看，它都属于强制性教育措施。主要理由是：（1）我国《立法法》等法律规定，对人身自由限制只能由法律设定，行政法规无权设定对限制人身自由的处罚，而纵观我国劳教制度所依据的主要法律文件——《关于劳动教养问题的决定》（1957年）、《国务院关于劳动教养的补充决定》（1979年），均属于行政法规，无权设定限制人身自由；（2）我国在对劳教人员的处罚量（期限最长可达4年）与3年以下有期徒刑并无二致，甚至比拘役、管制的刑罚更为严厉；（3）从后果看，劳教期满后，在法定期限内再犯罪的，按累犯对待；（4）现行司法实践中对劳教人员实行的是准监狱化管理措施；[6]此外，公安机关实施的“先行劳教”①这是一些公安机关在办案过程中，对那些同案犯在逃等原因造成证据不足以及认定其有罪又不足以排除犯罪嫌疑的案件，在检察机关不予批捕或退查后，通常所采取的一种做法。的做法，也说明劳教明显脱离了行政权力的范畴而具有刑事制裁的意味。

由上可知，从劳教制度所依据的规范性文件和劳教实践适用对象看，是对那些实施了违法行为、予以治安处罚管理屡教不改、又不负刑事责任而且有可能实施较大危险性的人员所采取的劳教处分，从法理上说显然不属于行政处罚，而带有明显的预防性，学理上应将其归入保安处分的范畴。因为行政处罚是针对违法行为人的惩罚，具有一定的报应性；而保安处分的设置目的仅在于预防“未然之罪”，而非对“已然犯罪”的报应。尽管这种带有明显权利限制和剥夺人身自由为特征的保安处分措施仍会受到实质合法性的挑战，但因其具有预防犯罪、保卫社会安全的功能，反映了实质意义上法治的客观需求，因而才具有了正当性。

所以，将劳教制度改造为保安处分制度，以预防犯罪或危险行为、保卫社会为目的，以限制或剥夺人身自由或者财产权益等为内容，并通过法律加以规范的非刑罚制裁形式的保安处分措施，应是替代劳动教养制度的应然选择。这不仅是名称的变化，而是一种全新的法定矫治制度，不仅体现了保障人权的现代司法理念，而且能够从根本上防止在惩治违法犯罪行为时对公民自由权利的非法剥夺，真正体现“特殊预防”所蕴含的教育改造违法犯罪人、预防犯罪的价值与目的。所以，从严格意义上说，即保安处分既不是行政处罚措施，也不属于刑事处罚措施，而是一种特殊的预防性措施。

二、保安处分制度的法治化

用保安处分制度代替劳教制度，应从劳教制度的重大缺失和保安处分制度合法性两个维度加以建构，以确保适用保安处分措施的法律规范的合法性。

（一）保安处分制度的合宪性问题

宪法是我国的根本大法，它应该成为我们所有立法的出发点和基本准则。建构保安处分制度必须以宪法为依据。宪法具有统领性作用和地位，其第三十七条关于保障公民人身自由的条款的内涵无疑宣誓这样的内容：任何具体法律有关限制和剥夺公民人身自由的条款都应该受宪法的约束，不得相违背；行政法、刑法作为低位法，其有关限制和剥夺公民自由的条款，当然不得违背宪法该条的旨意。宪法第2条又规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕②这里的“逮捕”，不应仅限于刑事诉讼法中规定的作为刑事强制措施的逮捕，而应指任何与刑事诉讼法中逮捕有相同强制力、相同权利剥夺效果的法律强制措施和处罚。参见时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学，2013，（1）.。由是观之，据以执行劳教制度的几个主要法律文件，如：《劳教决定》、《劳教补充规定》、《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日国务院颁布）、《劳动教养试行办法》（1982 年1月21日公安部制定、国务院转发）、《铁路运输安全保护条例》（1989年国务院颁布）、《关于禁毒的决定》（1990年）、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年）等，都明显存在违宪问题。从之前的劳教实践看，对劳教对象的处罚不论是严厉程度还是劳教期限都远远超出了刑事诉讼法中的逮捕，都是以剥夺人身自由为实质内容的，而且也未经检察院批准或法院决定的法定程序，而是由省、自治区、直辖市和大中城市劳动教养委员会来行使审批权（见《补充规定》）。按照《办理劳教案件规定》第二条规定：“劳动教养的审批委员会的日常工作由本级公安机关法制部门承担”，这种将调查启动、审批和裁决集权与公安一身制度设计严重违背《宪法》的基本原则①见《宪法》第72条第2款。。

所以，建立保安处分制度要解决的一个实质性问题是，对限制和剥夺人身自由的处分，必须遵守宪法的基本原则，并予以司法化或准司法化，即由人民法院行使对矫治机关的监督制约权，从发动、审批到执行等环节都必须经过严格、正当的司法程序，“任何人不得为自己案件的法官”。

（二）保安处分制度的合法性问题

实现保安处分制度的法治化，应坚持法治原则，不论是实体还是程序都应以法律为依据，并充分考虑国际法和惯例，实现国际法与国内法的有效接轨，保护国家利益。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（我国政府在1998年签署）第9条规定：除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被任意逮捕或拘禁。我国2000年颁布实施的《立法法》也明确规定：对限制和剥夺人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法来规定。劳动教养无疑属于剥夺人身自由的处罚，但据以执行这项处罚的两个主要规范性文件——《关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充决定》，皆由国务院制定和发布。从性质上说，这两个规范性文件不属于法律②有人可能会认为，这两个法律文件虽然发布主体是国务院，但当时都是经过全国人大常委会批准的，因而在性质上仍然应当算作法律。但笔者认为，这种理由难以成立，因为按照现行的《立法法》，并不存在过去这种由全国人大常委会批准、国务院来发布的法律类别，况且《立法法》还特别禁止对限制和剥夺人身自由的强制措施和处罚的授权立法，也就是说，全国人大常委会不可以授权国务院就限制和剥夺人身自由的强制措施和处罚立法。参见刘仁文.劳教制度的改革方向应为保安处分[J].法学，2013，（2）：6.。特别需要指出的是，为了进一步强化劳教制度，1982年国务院批准、公安部发布了《劳动教养试行办法》（以下简称《试行办法》），就其性质而言，它只是一个部门规章③我国《立法法》的规定，国务院在自己的权限范围内制定行政法规，国务院各部委在本部门的权限范围内制定规章。参见刘仁文.劳动教养的改革方向应为保安处分[J].法学，2013，（2）.。但在实践中它不仅与《劳教决定》和《劳教补充决定》居于同等地位，甚至还起到了主导作用。因为《劳教决定》和《劳教补充决定》分别只有5条，而《试行办法》却有69条之多，劳教适用对象进一步扩大。可见，依据行政法规甚至部门规章来限制、剥夺人身自由，显然严重违反了我国《立法法》的相关规定，也不符合宪法和《权利公约》关于“国家尊重和保障人权”的基本原则[7]。

用保安处分（人大制定）替代劳教制度，自然实现了适用法律的形式合法性问题，但适用保安处分要限制乃至剥夺个人的基本权利，其合法性还会面临诸多具体问题。要有效解决这些问题，需重点做到：

首先，要建立合法有效的矫治机构，适用准司法化程序。保安处分的性质（适用对象）明显不同于《治安处罚法》和《刑法》，保安处分机构的架构和适用程序也应当有别于《治安处罚法》和《刑法》的诉讼规则，必须针对其特殊性就有关程序在立法上作出具体规定。由于保安处分限制或剥夺行为人人身自由的时间的长短要根据“人身危险性”来确定，可能要比拘役、管制的刑罚时间还长，所以适用的程序应当比行政性治安处罚的程序更严格，而以实行准司法程序为宜，在调查、启动、决定（批准）、裁判和执行等多个环节形成分工、制约的强制教育矫治体制。具体而言，由于公安机关是维护社会治安的主要行政力量，保安处分的调查权、启动权应赋予公安机关；保安处分的诉讼批准权由检察机关行使；人民法院根据公安机关移送的材料，裁定是否给予保安处分以及矫治的期限和类型（如是采用“开放式矫治”还是“封闭式矫治”），实行“两审终审制”；保安处分的执行机构为司法行政机关设立的“违法行为矫治所”。对人民法院裁定为封闭式矫治的人员，由“违法行为矫治所”（以现行的劳教所为基础进行改造）具体执行；对人民法院裁定为开放式矫治的人员，可与我国社区矫正制度实现有效对接，由社区矫治机构负责监督执行。对矫治人员的奖惩、矫治期限的变更、矫治人员的所外就医以及矫治的解除程序等，都要经检察机关审批，通过如此实质性的法律监督，改变过去检察机关对劳动教养法律监督只有建议权或事后监督的尴尬状况。同时，在整个诉讼过程中，应赋予被矫治人员法定的各项权利，这些权利包括申辩、陈述权，申请听证权，聘请律师、代理人权，控诉权，要求国家赔偿权等，以切实保障被矫治人员应有的合法权益。

其次，明确保安处分对象的范围。保安处分立法的条文应当明确、具体，特别是对保安处分人员的范围应当予以严格界定。在内在规定性上，应根据保安处分的性质确定为：适用治安处罚达不到防卫社会的目的而又不适用刑罚处罚的、对社会有潜在的严重危害性或有人身危险性的人员。在具体范围上，适用保安处分的人员应包括：（1）多次违法、屡教不改或多次被治安处罚（应明确规定次数）的；（2）在法定期限内多次卖淫嫖娼的；（3）赌博成性的；（4）吸毒成瘾的；（5）未成年人犯罪达不到刑事责任年龄的；（6）精神病人犯罪的；（7）外国人违法的（对外国人驱逐出境前的羁押）；①根据《出入境管理法》第63条规定，对被拘留审查或者决定遣送出境但不能立即执行的外国人员，应当羁押在拘留所或者遣返所。实施该项保安处分的目的在于防范这类外国人实施违法犯罪行为。（8）在法定期限内多次生产、销售有毒有害食品受到治安行政机关或监管部门多次处罚的（如吊销生产、经营许可证或罚款、禁止执业等）；②鉴于生产、销售有毒有害食品和酒驾、醉驾、危险驾驶的普遍多发并具有严重的社会危害性和人身危险性的特征，笔者特别提出将这两类违法行为人适用保安处分措施。（9）无视交通法规，在法定期限内多次酒驾、醉驾、危险驾驶的；（10）违法从事邪教活动屡教不改的；（11）同情、支持恐怖活动，传播民族分裂主义、宗教极端主义和恐怖主义思想，有可能加入恐怖组织并实施个体恐怖行为的；（12）患有传染性疾病不加控制，故意传播，报复他人和社会，可能危机他人健康和生命安全的；[8]（13）其他应当适用保安处分的人员。

保安处分对象的适用范围应明确具体，不能任意扩大、缩小和变通，以防止保安处分制度被滥用。

三、保安处分与治安处罚、刑罚的关系

从我国遏制犯罪的制裁体系看，劳教制度废止前实际执行的是“治安处罚——劳动教养（强制性措施）——刑罚”三级制裁体系。这种制度设计的最大优点在于“好用”，即灵活、开放和有效，它可以根据形势的变化和需要，及时地解决司法途径和其他行政方法不易解决的社会管理问题，而不论这些问题来自哪个方面和何种情形[8]。但在建设法治化国家的今天，这种游离于法治精神之外的制度，不仅不合时宜，而且导致两种不良后果：一是违反了适当性原则或比例原则，出现了判罚轻重倒置③管制的期限为3个月以上2年以下，拘役的期限为1个月以上6个月以下，而劳教的法定期限为1-3年，必要时还可延长1年。被判处管制的犯罪人，在原居住地执行，属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人，就近执行，每月可以回家1-2天；而被判处劳动教养的人，则要收容于专门的戒备森严的劳教场所，节假日一般只能就地休息，甚至劳动繁忙季节还不能休息；不仅如此，刑法对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下，还可适用缓刑，而劳动教养则无此规定。从2003年起，我国开始对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释和决定暂予监外执行以及剥夺政治权利的服刑犯人实行社区矫正，进一步扩大和巩固了轻刑犯罪人在社区中服刑的范围，取得了良好的效果，与此形成鲜明对照的是，不构成犯罪的劳动教养人员，却反而不享有这种待遇。参见刘仁文.劳教制度的改革方向应为保安处分[J].法学，2013，（2）.的反常现象；二是混淆劳动教养与刑罚的不同性质，把劳动教养等同于刑罚，或作为刑罚的一种补充，将劳动教养作为刑罚的替代性措施，对采取治安处罚不起作用而又达不到刑罚处罚标准的人统统装进劳动教养的“口袋”。这种将劳动教养作为填补治安处罚与刑罚之间空档的一种替代性惩罚措施，从本质上混淆了它与刑罚的不同性质，从而失去了其作为一种制度存在的应有价值——我国已有健全的“治安处罚——刑罚二级制裁体系”。在刑罚替代性措施方面，我国目前正在推行和实践的社区矫正制度更有说服力，更能起到预防犯罪的作用，而没有必要在治安处罚和刑罚之间在插入一个不伦不类的强制性劳动教养制度。

保安处分制度是我国“治安处罚——刑罚二级制裁体系”之外的、以预防犯罪为目的的一种特殊制度或措施，有自身独有的功能。适用保安处分措施，必须在把握其自身性质的前提下，正确处理它与治安处罚和刑罚的关系，以避免引起不必要的混乱。

（一）保安处分与治安处罚的关系

保安处分与治安处罚的共同点是：行为人都实施了一定的危害社会的违法行为，但都没有达到触犯刑律的严重程度，都需要受到不同程度和不同期限的人身自由限制，所受处罚或处分具有相同的法律后果。

保安处分与治安处罚的不同点主要是：（1）处罚性质不同。保安处分既不是治安处罚，也不是刑罚处罚，而是针对有人身危险性的行为人、出于防卫社会之目的的一种限制或剥夺人身自由的强制性处分措施，具有明显的犯罪预防性；而治安处罚是针对轻微违法行为的行政处罚措施，带有一定的报应性。（2）执行的期限不同。保安处分的期限具有一定的不定期性；①这种所谓的“不定期”还是有封顶的，它要以定期进行人身危险性评估为条件，即被处以保安处分的人有权利定期接受对其人身危险性评估。如德国法律针对保安处分中的“行为监督”规定：“行为监督的期间不得低于2年高于5年，法院可缩短最高期限。”而治安处罚的期限是确定的，即在1日以上15日以下。（3）执行主体和适用程序不同。保安处分按照严格的司法程序或准司法程序进行，它由公安机关发动，法院裁决，司法行政机关执行；而治安处罚由公安机关裁决和执行，执行地点在公安机关的行政拘留所。

（二）保安处分与刑罚的关系

适用保安处分必须正确处理它与刑罚的关系，对二者在理论上作出明确的区分。适用保安处分的实质根据就是行为人的人身危险性，对人身危险性的认定，应依据行为人违法的客观事实加以综合判断，所以在行为人的危害行为已经构成犯罪的情况下，就不得适用保安处分措施，而应当适用更严厉的刑罚措施[9]，以防止二者相互替代的情形发生。

保安处分与刑罚的共同点是：都必须严格遵守法定程序(法院判决)；都要实行处罚的法定主义；都要符合比例性原则，如果判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，就不得科处。二者的不同点是：（1）性质不同。保安处分是一种特殊的处分措施，而刑罚是一种刑事处罚措施，是对触犯刑事法律的人员施行的一种刑事惩罚措施。（2）立足点不同。保安处分主要立足于对未然之罪的预防，属于事前预防的范畴，不带有报应性；而刑罚则立足于对已然之罪的惩罚，属于事后预防，带有威慑性和报应性。（3）侧重点不同。保安处分侧重行为人的主观恶性，即危险性；而刑罚在我国刑法学上虽然主张主客观的统一，但在实践中往往过于侧重行为的危害结果。（3）指向性不同。保安处分主要针对行为人，而刑罚则主要针对行为。（4）适用对象不同。保安处分的适用对象主要是一些具有人格缺陷、缺乏责任能力的人或有生理疾病需要进行矫治的“病人”；而刑罚的适用对象主要是有刑事责任能力的正常人。（5）执行期限不同。保安处分带有一定的不定期性，而刑罚的期限则是定期的。

除此之外，还要正确区分保安处分与社区矫正的异同。社区矫正与保安处分的最大共同点是：都具有矫治功能，即矫正行为人的犯罪心理和行为恶习，预防其犯罪或重新犯罪。社区矫正虽然是行刑社会化和人性化的体现，但它毕竟包含了对犯罪人的惩罚功能，因此说，它在实质上应被界定为刑罚替代性措施，主要适用于被判处管制、宣告缓刑、裁定假释并在社会上服刑、被暂予监外执行的5种罪犯。所以，在适用保安处分时应正确区分罪与非罪的界限，避免将保安处分作为刑罚的替代性措施，混淆其与社区矫正的关系，或像劳教制度将“适用治安处罚不起作用而又不够刑罚的对象统统装进劳动教养的‘口袋’”那样，也将社区矫正的对象装进保安处分的“口袋”。

四、保障公民自由与维护社会安全之平衡的实现途径

尽管保安处分为预防犯罪所不可缺少，但我们对这项制度可能存在或出现的问题也不能视而不见。我国目前的法律还没有明确使用保安处分这一法律概念，用保安处分替代劳教制度，其权力归属及其划分关系到部门利益，其改革阻力可想而知；特别是保安处分的适用直接影响公民的人身自由，这项制度是否符合法治的基本要求和宪法规定的人权保障原则还存在不少质疑，即保安处分立法如何实现保障社会安全与保护人权之间的平衡有待我们进一步论证，这也是我国包括世界其他国家共同面临的一个十分棘手的问题。

解决这个问题，首先应正确理解保护个人自由与防卫社会安全之关系。在犯罪学理论中，个人自由之保护和保障社会安全是一致的，甚至是可以划等号的。犯罪预防就像一面模具，其凸面是社会安全保障，其凹面是个人自由保护。社会安全保障构成了犯罪预防的外在价值，个人自由之保护构成了犯罪预防的内在价值。犯罪预防是对犯罪现象的理性反应，其价值就在于供给人类需要，增进人类的福利，保护人类的自由与和平。因此，对人类自由的过度限制或过度的刑罚化，迷信重刑，不仅不利于社会稳定，反而会激化矛盾。因此，犯罪预防不能以牺牲自由为代价来求得社会稳定，即使是犯罪预防打着保卫社会安全的旗号，也绝对不能没有最低限度的自由保护。自由之保护应成为犯罪预防的核心和永恒的主题。但世上没有绝对的自由，“如果一种自由的使用及其可能导致损害其他人的结果，那么就可以剥夺这种自由”，[10]以此体现社会的公平。借助于保安处分措施这种防患于未然的事前主动干预手段，对于弥补刑罚这种事后干预手段所不可避免地带来的有害性和不充分性，不仅是社会的客观需要，亦是保护公民自由所必须。

那么，如何“能够使国家为这种重要的保安处分的处罚权力提供一个正当化的根据”，我国学术界迄今为止还缺乏充分的论述。德国学者罗可辛教授所提出的“利益均衡原则”可为我们解决这一难题提供借鉴。建立社会安全保障与保护人权之间的平衡总是历史且具体的，我们应当立足于我国社会历史的发展阶段和法治发展水平的实际状况来寻求解决方案。

一是要坚持比例原则。所谓比例原则，这里主要是指对行为人的处分要与行为人的危险程度要相适应，尽可能避免原劳教制度中出现的“轻罪”重罚的倒置现象。适用保安处分的对象是违法人员，一般来说，其人身危险性要轻于犯罪人员，所以在限制或剥夺其人身自由时应与刑事犯的处罚进行充分比对，如果所适用的保安处分与行为人的行为的严重性或将要实施的行为所引起的危险程度不相适应，就不得科处；同时，对行为人的保安处分的期限应明确规定一个幅度，以防止无限期限制或剥夺行为人的自由。这也是西方有关国家适用保安处分制度的通常做法。

二是应制定严格的适用标准。对适用保安处分的人的“人身危险性”的定性须格外慎重，应制定严格具体的标准①保安监督是保安处分最严厉的一种，德国每年被科处保安监督的也就40—50人。参见徐久生.保安处分新论[M].北京：中国方正出版社，2006.56.，并完全纳入法治轨道，最大限度避免在实践中侵犯人权现象的发生；同时，还应对处以保安处分的人的人身危险性进行定期评估，即被处以保安处分的人有权力定期接受对其人身危险性的评估，并根据评估结果决定是继续执行还是撤销保安处分或采取何种形式的保安处分措施（封闭式、半开放式还是开放式管理），以此最大限度保障行为人的人权。

三是必须创立有别于原劳教制度的全新的管理方式。用保安处分替代劳动教养，必须摒弃原劳教制度在管理理念和执行方式及场所等方面浓厚的监狱化色彩，创立全新的保安处分管理方式。执行中应按照违法的性质、主观危险性程度、情节、类型以及个性特征等，给予不同的处遇，使矫治和教育措施个别化、人性化，并根据保安处分对象管理的需要，决定采用“开放式”、“半开放式”措施还是“封闭式”措施，如将危险性精神病人、嗜赌成性者、未达刑事责任年龄的严重犯罪者、屡教不改者、以卖淫为职业者等分别收容于精神病院、戒毒所和违法矫治机构等，实行“封闭式”管理；对其他人身危险性轻微人员，应置于“开放式”、“半开放式”管理场所，也可以放在社区进行矫正，与社区矫正制度相衔接。总之，应本着有效防卫社会的目的性和保障公民自由的终极性相统一的原则，尽最大可能实现社会管理的善治。

[1]成序.从政策定位到法律规制的理性复归——《违法行为矫治法》的立法理念与取向[J].政法论坛（中国政法大学学报），2006，（3）：168；时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学，2013，（1）：181.

[2]董倩雯.保安处分：衔接行政处罚与刑事处罚的应然选择[J].山东警察学院学报，2015，（5）：94.

[3]时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学，2013，（1）：9.

[4]董倩雯.保安处分：衔接行政处罚与刑事处罚的应然选择[J].山东警察学院学报，2015，（5）.96.

[5]赵跃清.废除劳动教养制度研究[D].国际科学技术大学硕士论文，2004-11-01.

[6] ]郭日新.劳动教养的性质辨析与定位[J].中国人民公安大学学报，2003，（6）：64.

[7]刘仁文.保安处分：劳动教养的制度改革方向[J].党政干部论坛，2013，（1）：6.

[8]董倩雯.保安处分：衔接行政处罚与刑事处罚的应然选择[J].山东警察学院学报，2015，（5）：96.

[8]张绍彦.改革制度、优化功能——十字路口的劳动教养叙说[J].法学家茶座，2012，（4）.

[9]时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学，2013，（1）：9.

[10][德]克劳斯?克罗辛.德国刑罚总论[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.52.

The Study of Security Measures Instead of Reeducation through Labor

DONGQian-Wen
（People’s Public Security University of China, Beijing, 100038）

The abolishment of the re-education through labor system (RTL) is a milestone in the history of rule of law in our country, and it embodies important historical progress of national’s respect and human rights protection. We cannot just simply abolish the system which used to have a far-reaching influence. Especially under the background of increasingly complicated social security and social stability maintenance pressure, it should be transformed as security measure system as to timely fill the emptiness of the blank of re-education though labor system and connect the current Law of the PRC on Public Security Administration and Criminal Law of the People’s Republic Of China, as well as to find the method of possible crime prevention aside of public security punishment and criminal penalty. Through proper definition of security measures and quasijudicial procedure and series of legalization measures implementation can we expect the balance of rights protection and social security dependence, so as to achieve good governance to full extent.

security measures; RTL system; personal dangerousness; legitimacy; crime prevention

D631.4

A

2095-1140（2016）01-0093-08

2015-11-03

董倩雯（1990-），女，山东济南人，中国人民公安大学犯罪学学院犯罪学专业2013级硕士研究生，主要从事犯罪学研究。

（责任编辑：天下溪）