基层司法的乡土逻辑——以马锡五审判方式为分析对象

王彬，刘巧巧（南开大学，天津　300350）

基层司法的乡土逻辑——以马锡五审判方式为分析对象

王彬，刘巧巧
（南开大学，天津300350）

正处于社会转型时期的中国，在司法领域存在着两种不同的法律传统，即西方化的法律传统和以马锡五审判方式为代表的乡土化的法律传统，这两种法律传统在我国基层司法中存在着冲突和博弈。社会转型时期中国基层司法体现出了形式正义与实质正义、克制司法与能动司法、司法权威与司法为民的悖论现象。对作为乡土社会司法实践代表的马锡五审判方式进行比较深入地背景及特征探讨，以及对社会转型时期我国基层司法中存在的悖论现象进行揭示，使得我们能对我国处于社会转型时期的基层司法进行深入地反思。反对二元对立的思维，在现代法治理念前提下进行传统价值的传承，同时在立足于本土资源的基础上进行创造性转化。

基层司法；乡土逻辑；马锡五审判方式

一、导论

马锡五审判方式产生于国共两党政治斗争、共产党政权主要在广大农村的背景之下，由于政治、经济、文化等原因，当时的审判模式主要还是乡土社会的司法审判模式，马锡五审判方式也主要是在党“走群众路线”的号召下所形成的一种法院职权干预模式。马锡五审判方式的产生，对解决陕甘宁边区出现的各种社会矛盾、化解人民群众之间的纠纷起到了重要作用，通过马锡五审判方式，走党的群众路线、深入群众、充分调查，对于巩固共产党的政权也非常有必要。由于马锡五审判方式贯彻了当时党的方针、政策，得到了广大人民群众的认可和国家领导人的肯定，并且在当时经济文化都比较落后的中国十分适用，因此，作为中国乡土社会法律传统的马锡五审判方式曾盛行一时。

改革开放以后，随着我国经济文化的快速发展、西方法律思想的引进、中国社会尤其是广大农村的发展变化，以马锡五审判方式为代表的乡土社会司法审判模式已经无法满足社会中矛盾与纠纷的解决需求，由此，马锡五审判方式逐渐淡出了人们的视野并被人们所遗忘。为了适应社会的发展，我国进行了司法审判方式的改革，对司法专业化进行了推进，推行坐堂办案、审判为主调解为辅的审判方式，强调司法要实现程序正义。

审判方式的改革对于解决社会纠纷，提高司法效率起到了显著作用，但也出现了不少问题。过分地强调西方化的法律传统，忽视中国实情、脱离人民群众，导致了“案结事未了”、群众涉诉上访现象大量存在。为了维护社会稳定、缓解社会矛盾、构建社会主义和谐社会，在2009年，最高人民法院颁布《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》以及第十一届全国人民代表大会第二次会议上最高人民法院院长王胜俊表示司法要坚持群众路线、完善便民措施，马锡五审判方式才又被重提，并在近年来的司法理论和实践中受到了高度重视。

马锡五审判方式在新的历史时期又被重提并受到重视，源于我国倡导司法为民的司法理念，以及要让国家法律适应社会发展、适应乡土社会的本土国情之现实需求。在新的历史时期，我们重提马锡五审判方式、重新肯定马锡五审判方式的价值，这对我国当今的司法实践有何意义？在西方化的法律传统和乡土化的法律传统之间，我们该如何做出抉择，如何对乡土化的法律传统进行转化与吸收，探索出当代中国基层司法的乡土逻辑，使其适应社会转型时期的要求呢？本文从探讨马锡五审判方式产生的背景及其特征着手，力求对马锡五审判方式有更加深入地了解，然后分析社会转型背景下基层司法中存在的悖论现象，最后提出如何对马锡五审判方式进行创造性转化，以适应社会转型时期的基层司法实践，解决西方化的法律传统与乡土化的法律传统之间的冲突问题。

二、马锡五审判方式：乡土社会背景下的政治司法

马锡五审判方式是特定历史背景下产生的一种特定的审判方式，其产生有着特定的经济背景、政治与司法背景、乡土社会背景。深入了解马锡五审判方式产生的历史背景及其特征，对于更好地理解马锡五审判方式，以及我们今天该如何对其法律价值进行转化与吸收都有着重要的意义。

（一）马锡五审判方式产生的历史背景

1.经济背景

马锡五审判方式产生于抗日战争时期的陕甘宁边区，陕甘宁边区地处我国西北，在当时的中国，陕甘宁边区生产水平低下，经济十分落后。经济状况与一个地区所处的地理位置、自然条件和生产条件有着密切的联系，当时陕甘宁边区工业水平低下，产业结构主要以农业为主，广大人民群众主要从事农业生产。自然环境与生产条件对农业生产有着极大的影响，由于陕甘宁边区主要位于黄土高原，土地贫瘠、降水较少，加上自然灾害频发，这样的农业生产环境使得陕甘宁边区粮食严重短缺，当地的群众也只能勉强维持生计。随着战争形势的变化，陕甘宁边区的大量生产人员投入到战斗队伍，并且陕甘宁边区的移民和难民急剧增加，加上国民政府对边区的经济封锁，陕甘宁边区的粮食供给与需求出现了严重的失衡[1]。为了改变陕甘宁边区落后的经济现状，缓解供需失衡状况，边区政府进行了大生产运动，但陕甘宁边区的经济状况仍未得到明显改善。

正是在这样一个经济十分落后的背景之下，马锡五作为陇东地区的专员，结合当地的实际情况，深入群众，走向田间地头解决群众之间的纠纷。陕甘宁边区交通不便、人口分布不集中的实际情况，不仅使得群众参与诉讼的成本较高、耗费的时间也较多，而且参与诉讼还会严重影响农业生产。马锡五审判方式为这样一个经济背景下产生的诉讼提供了更好的解决途径，缓解了诉讼与农业生产之间的冲突，满足了边区经济建设与司法建设的总体要求。

2.政治背景

陕甘宁边区是我国国内战争时期开创的革命根据地，在马锡五所处的时期，陕甘宁边区已经由国民党政权变更为共产党的政权。为了联合一切抗日力量、发展革命根据地，陕甘宁边区政府需要发动群众、依靠群众，取得人民群众对革命政权的支持，这就为边区的政治活动提出了要服务群众、依靠群众的要求。在司法方面，由于新旧政权的更替，陕甘宁边区当时的法律制度并不健全，主要还是边区政府颁布的一些政策性的条例。在实体法大量缺乏的情况下，纠纷的处理更多还要依靠政策、习惯、乡土民情等，但这些政策性的条例与陕甘宁边区的风土民情存在着巨大的张力，尤其在婚姻纠纷案件中，当地的司法人员常常处于两难的困境①当时，陕甘宁边区在婚姻制度方面实行的是婚姻自由、禁止买卖婚姻的政策，而陕甘宁边区的风土民情却是可以买卖婚姻。因此，在陕甘宁边区本来女人就比男人少的情况下，买卖婚姻的现象根本就是屡禁不止，而由此引发的纠纷也比较多。。此外，由于缺乏深入的实地调查、侦查技术缺乏等原因，陕甘宁边区还存在着严重的刑讯逼供现象。政权变更、刑讯逼供现象普遍存在、法律缺失与当地乡土民情的张力所导致的社会问题是陕甘宁边区政府必须要解决的实际问题。

马锡五审判方式主张深入群众、实地调查，仔细了解纠纷产生的具体原因以及群众对该纠纷的态度和观点，这样的审判方式比起坐堂办案更能获得群众的理解，也更有益于了解情况、化解纠纷。这样的审判方式不仅符合群众心目中的审判方式，可以处理好边区法律与当地乡土民情的关系，有效地解决纠纷，同时也符合党和政府深入群众、依靠群众、走群众路线的方针政策。因此，马锡五审判方式在当时的政治和司法背景下更能为广大人民群众所接受与认可，也更能得到党和政府的肯定。

3.乡土社会背景

依据费孝通先生的观点，乡土社会有着其自身的特点，而最主要的一个特点就是乡土社会是一个农业社会，农业社会是与土地密不可分的，流动性差，有着独立的生活圈子①“乡村里的人口似乎是附着在土地上的，一代一代的下去，不太有变动(不流动)”。“乡土社会的生活是富于地方性的，地方性是指他们活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保护着孤立的社会圈子”。费孝通.乡土中国[M].上海：上海世纪出版集团，2007.7-9.。当时的陕甘宁边区就是这样一个乡土社会，有着自己独立的生活圈子，是典型的熟人社会，人与人之间靠的是信任、规矩、习惯和风俗维持着社会关系。并且，在“以和为贵”、“止讼息争”的传统观念影响下，一旦村民之间发生了纠纷，村民更愿意运用当地的村规民约、习惯来解决，很少愿意求助于制定法，这便为调解提供了生长的土壤。

在陕甘宁边区这样一个乡土社会的背景下，村民之间的纠纷主要是民事纠纷，最多的是土地和婚姻纠纷，而这类的纠纷涉及制定法与习惯、风俗之间的张力问题，最不好处理，需要深入群众、充分地调查，把习惯、风俗民情充分地反映在司法中，才能获得群众的理解和支持。马锡五审判方式正好回应了这样的乡土社会背景，它要求司法审判要深入群众、依靠群众、调解为主，这对于纠纷的有效解决、稳固边区政权具有不可忽视的作用。马锡五个人也被人民群众亲切地称为“马青天”，可见马锡五审判方式是一种乐于为人所接受的纠纷解决方式。

（二）马锡五审判方式的特征及价值

从上文对马锡五审判方式产生的历史背景分析中可以看到，马锡五审判方式是在典型的乡土社会中产生的一种政治司法模式，其产生有着特定的历史环境，在特定历史背景下产生的马锡五审判方式有着其自身的特点。

马锡五审判方式产生于大西北的陕甘宁边区，当地经济文化落后、交通不便、人口分布不集中，还存在着与制定法不同的习惯和风俗，是一个典型的乡土社会。因此，为了适应这样一个乡土环境，马锡五审判方式就不可能是坐堂审判的克制司法模式，而是一种能动司法下的政治司法模式。对于马锡五审判方式的特征，1944年3月13日的解放日报在《马锡五同志的审判方式》一文中提到，马锡五审判方式是深入调查的、是坚持原则并依靠群众的、其诉讼手续是简单轻便的[2]。1945年边区高等法院代院长王子宜在《边区推事审判员联席会议总结》中提到，“什么是马锡五的审判方式?我们认为它有三个特点，一、深入农村调查研究；二、就地审判，不拘形式；三、群众参加解决问题。三个特点的总精神就是联系群众。”[3]此外，马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中也提到，陕甘宁边区政府时期的审判方式特征是采用群众路线的审判方式，并将其归纳为就地审讯、巡回审判、公开审判、人民陪审制度以及调解工作5个方面[4]。如果对上述观点加以提炼与总结，并结合前面对马锡五审判方式的背景分析，可以将马锡五审判方式的特点总结为：马锡五审判方式要求司法审判要实地调查、就地办案、深入群众、依靠群众，其表现出来的特征有非程序化、简便便民、群众参与、调解为主。

马锡五审判方式代表着中国乡土社会的法律传统，时隔了近七十年后，马锡五审判方式又在新的历史时期被重提，并重新肯定其价值。有人认为，马锡五审判方式的精髓是调解，司法审判要与调解相结合，大力开展调解年活动。更有人认为，“调解为马锡五审判方式的核心”虽然，马锡五审判方式强调审判与调解相结合，但这是与当时的社会环境、当时边区的调解政策相关的，马锡五也曾提到过，边区政府的确有发布关于普及调解工作的指示，调解工作也曾普遍展开①参见张立勇.论马锡五审判方式在当代的继承与发展[J].大法官论坛，2009，（7）：24-26；杨永华，方克勤.陕甘宁边区法制史稿（诉讼狱政篇）[M].西安：陕西人民出版社，1987.82；马锡五.新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作（节录），转引自：民事诉讼法参考资料（第一辑）[M].法律出版社，1981.85.。但即便如此，调解也只是马锡五审判方式的一个特征而已，并不能就此判断调解是马锡五审判方式的核心或精髓。马锡五审判方式强调司法审判要深入群众、依靠群众，调解只是马锡五审判方式解决纠纷的一种手段，其最终目的是为了群众。因此，笔者认为，马锡五审判方式的精髓是司法为民，其价值与我们今天所提倡的“人民司法为人民”是一致的。

三、冲突与博弈：转型社会背景下的基层司法

随着经济的发展，我国社会也在时代的推动下发生着转型，无论是经济结构、社会结构，还是人们的意识形态等都在发生着巨变。正如季卫东所提到的，进入21世纪之后，中国社会结构发生了很大的变化，包括价值观和利益格局的多元性、占主导地位的市场经济、日益扩大的权力结构和竞争机制之间的隔阂[5]。以马锡五审判方式为代表的中国传统法律价值所处的乡土社会时代已经逐渐逝去，取而代之的是社会转型时期。社会转型是指社会从传统型向现代型转变，着重强调的是社会结构的转变，与社会现代化几乎是同一个意思②社会转型再描述详细一点，就是从农业的、乡村的、封闭的半封闭的传统型社会，向工业的、城镇的、开放的现代型社会的转型。参见：郑杭生：《社会转型论及其在中国的表现——中国特色社会学理论探索的梳理和回顾之二》，广西民族学院学报(哲学社会科学版)，第25卷第5期。。由于转型社会中出现的非此即彼、相互矛盾的现象同时存在，黄宗智教授还因此把转型社会称为悖论社会。在转型社会的背景下，我国社会呈现出了从乡土社会向市民社会、从熟人社会向陌生人社会、从社群本位向个人本位、从强调社会关系向强调个人权利的转变，社会价值观念的多元使得我国基层司法在西方化的法律传统和乡土化的法律传统之间也存在着冲突和博弈。

（一）形式正义与实质正义

我国目前的司法制度基本上是移植于西方，有一套完整的法律体系，遵循一定的法律程序。西方化的法律传统表明，要实现司法公正就必须要遵循一定的法律程序，必须要体现形式正义。根据“任何人或者团体不能做自己案件的法官，以及任何一方的诉词都要被听取”的自然公正理论，形式正义要求程序正义、诉讼公正，这就要求诉讼活动需要在规则结构中进行，排除非法律因素对诉讼的影响，实现形式上的正义。我国的司法制度受西方化的法律传统影响比较大，在很大程度上秉承了西方化的法律传统，要求现代化的司法要注重形式正义。

中国的传统法律思想主张天理、国法、人情的统一，时至今日，中国司法尤其是基层司法更是注重习惯与制定法的统一，注重如何定纷止争，如何有效地、公正地解决纠纷，这是一种更加注重实质正义的乡土司法模式。“在中国，基层法院法官在处理问题时一个主要的关注是如何解决好纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则。”[6]133在乡土化的法律传统中，司法审判不可能只关注程序正义，其更需要关注实质正义，乡土社会中的司法要求公正的天平更加偏向实质公正。因此，正处于转型社会中的中国基层司法在现代化法治进程的建设中，出现了西方化的法律传统与乡土化的法律传统长期并存并相互作用的局面。

乡土化的法律传统更贴近群众的生活、为群众所熟知，其纠纷解决的结果更能让群众接受，但乡土化的法律传统经受不住现代化法治对司法公正性的检验。如果一味地强调乡土化的法律传统，而缺少了对现代化司法制度的重视，就会对我国现代化法治的建设进程造成阻碍作用。相反，如果只重视西方化的法律传统，不重视被人们所接受和认可的乡土化的法律传统，那么，只注重形式正义的司法判决就很难在乡土社会背景下得到执行。形式正义与实质正义在乡土社会背景下的冲突与博弈源于对两者的割裂，认为二者之间是非此即彼的二元对立关系。事实上，在司法实践中，形式正义保障了实质正义的实现，如果没有形式正义，实质正义将无从谈起；同样，如果没有实质正义对形式正义的支撑，无论形式正义如何完善，司法裁判都将无法实现可接受性。在转型社会，中国基层司法需要抛弃形式正义与实质正义的二元对立思想，创造一个让形式正义与实质正义对话与互动的话语情境，通过形式正义的司法制度来保障实质正义，实现乡土社会基层司法形式正义与实质正义的融合。

（二）克制司法与能动司法

司法权区别于立法权与行政权，就在于其具有独立性，要求司法行为保持中立，主张司法权的被动性，要求司法权只能依据当事人申请启动，法官只能在诉求范围之内进行裁判。在法国学者托克维尔看来，被动性是司法权的一个重要特征，“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”“从性质来说,司法权本身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。”[7]在现代司法体制中，我们强调要树立司法权威，要保持司法的中立性。从逻辑上来看，要保持司法的中立性就必须要坚持司法的被动性，司法权不能主动出击。但是，我国正处于转型社会时期，社会出现了许多黄宗智教授所称的悖论现象，这些悖论现象也使我国的司法实践出现了不同的特征，其中能动司法就是一个显著的特征。

在转型社会背景之下，我国社会出现了各种各样的矛盾和纠纷，面对这些矛盾和纠纷，法院传统的坐堂办案审判方式已经无法有效地解决纠纷、满足社会的需求。因此，在社会现实需要的驱动下，我国司法实践中形成了各种有效解决纠纷的基层审判模式①例如：江苏法院陈燕萍法官通过长期的司法审判实践，形成了一套行之有效的“陈燕萍工作法”；陕西省陇县法院“能动司法八四模式”以及倡导“一村一法官”工作机制；此外，还有“北川模式”、“枫桥经验”等等。。这些纠纷的解决方式冲破了传统的坐堂办案方式，强调法官在纠纷解决过程中的主动性，发挥法官的自由裁量权去解决纠纷，这正是司法能动性的体现。在我国转型社会背景下，能动司法可以解决克制司法所不能解决的事实与规范之间的裂缝问题，可以调和乡土社会中各地风俗习惯与制定法之间的冲突问题。但这种能动司法的主动出击，会使人们对法院的司法权产生质疑，认为这种审判方式会动摇法院的中立性②因为能动司法会促使法官主动介入当事人的纠纷之中，失去了法官的中立性，同时，该种介入也会使人质疑法官不是在履行司法职能，而是在履行行政管理职能。。

能动司法与克制司法，在转型社会背景下的冲突与博弈一直存在，常被认为是二元对立的关系。事实上，克制司法与能动司法是一体两面的关系，司法的能动性主要针对实体的概念，司法被动性主要着眼于程序，司法能动性弥补了司法在实践中滞后性的缺陷，而司法的被动性在程序上保障了司法的公正。因此，转型社会背景下的基层司法不能脱离中国的国情、不能脱离中国基层司法的时代特点，能动司法与克制司法并不是二元对立的，它们应该是互动的。乡土社会的基层司法需要能动司法来有效地解决纠纷，现代化的司法制度建设必须在克制司法之下进行。正如吴经熊先生所言，“法官的任务，除一方面要保守，另一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。”[8]

（三）司法权威与司法为民

什么是司法权威？“司法权威含指以下因素：司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认；司法判决公正并获得有效执行；司法机关及法官享有广泛的公信力；公民大众对于司法公信力具有普遍认同。”[9]一般来说，司法权威包括代表国家意志的司法机关之司法权有国家制度保障，以及社会公众对司法权的服从与认可，即司法公信力的问题。处于转型时期的中国司法，由于公民尚法理念的缺失、法官素质的问题、我国司法制度的不完善等原因，使得公众对我国司法产生了不信任，司法权威陷入了困境。为此，我国司法强调司法要公正，要树立司法权威，构建现代法治。但是，要树立司法权威，就必须要保持司法中立，要保证判决实质正义与形式正义的统一。司法权威源于司法公正，司法的公正源于法院的独立、法官的中立，这要求通过法官的专业化、法院的独立化来提高司法权威。在乡土社会背景下的基层司法中，这样的理念要求虽然有助于我国法治进程的建设，但却与我国转型时期乡土社会背景下的基层司法实践产生了冲突与博弈。

社会转型时期，为了缓解社会矛盾、有效地解决社会纠纷、维护社会稳定，我国最高法院提出了司法为民的号召。司法为民是以人为本的价值理念在我国司法领域的体现，它要求司法机关在司法过程中要保护好、维护好广大人民群众的根本利益，在司法的过程中走向群众、贴近群众、树立良好的亲民形象。在党和国家司法为民的政治语境下，中国司法原本具有的裁判功能却在司法实践中具有了政治意义，在一定程度上，法官在司法实践中也不自觉地行使起了行政职能。司法为民的理念在有效地解决了纠纷的同时，也在一定程度上对司法权威产生了威胁。

司法权威的树立是现代化法治建设不能缺失的一个方面，没有司法权威的司法就会失去司法的公信力；同时，在社会转型时期，乡土社会背景下的中国司法更需要司法为民的理念来处理转型社会中出现的纠纷，维护社会稳定。因此，司法权威与司法为民从来不是二元对立的关系，二者之间是可以对话与互动的。乡土社会背景下的基层司法需要司法为民的理念指导，而司法为民理念指导的司法可以更有效地解决纠纷、实现司法公正，可以推动司法权威的树立。

四、传统价值与现代理念：马锡五审判方式的创造性转化

费孝通先生在对中国乡土社会进行实证研究后曾指出，中国法治建设的推行，如果在社会结构和思想观念上不加以改革，“单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[10]五十年后，苏力教授在对现代化司法进行深刻反思和实证研究之后，认为现代化法治建设需立足于本土资源、借助本土资源。如今，中国社会正处于转型时期，现代化的法治理念与传统的法律价值之间存在的冲突与博弈需要我们对中国基层司法进行深刻反思。

（一）在现代法治理念前提下传承传统价值

一直以来，我国法治进程的建设更多的是移植西方化的法律传统，我国司法也一直在强调司法的专业化、职业化和司法独立。但在转型社会中，西方化的法律传统有时会与中国的司法实践水土不服，为了缓解转型时期的社会矛盾、维护社会稳定，我们提出了司法为民，要进行人民满意的司法改革，倡导基层司法机关要学习马锡五审判方式，汲取马锡五审判方式的精华。可是，如果为了使司法贴近群众、实行能动司法、维护社会稳定，把曾经在陕甘宁边区盛行的马锡五审判方式完全移植过来，可能会发生现代理念与传统价值的错位，使传统价值不适应这个时代，从而出现一种为维护传统价值而牺牲现代法治的保守主义，造成反法治的结果。因此，我国法治进程的建设需要在传统法律价值与现代化司法理念之间进行平衡，社会转型时期的基层司法虽然需要传统的法律价值来缓解社会矛盾，但传统法律价值的实现不能没有现代化法治理念的支撑，转型时期的司法需要在现代法治理念的框架下进行传统价值的传承。

代表着中国传统法律价值的马锡五审判方式是特定历史背景下的特定产物，它体现出来的传统法律价值是在中国基层司法实践中产生的，其简便便民、深入群众、强调群众参与与调解是司法实现实质正义的保障，也是能动司法、司法为民的体现。尽管马锡五审判方式有可以借鉴和传承的法律价值，但如果不对这些本土化的传统价值戴上镣铐，没有束缚的传统法律价值就会肆无忌惮地践踏着现代化法治，那么法治的现代化建设将遥遥无期。因此，建设现代法治不仅应立足于本土资源，更应该用现代的标尺对传统价值进行传承。首先，主张天理、国法、人情相统一的乡土司法实践要求司法要实现实质正义，但如果没有现代化法治理念中形式正义的保障，即使有了实质正义，没有形式正义保障的实质正义仍经不起现代司法形式正义的检验。因此，通过现代的司法程序，将实现实质正义的传统价值纳入其中，使实质正义在形式正义的前提下进行，实现实质正义与形式正义的互动与沟通。其次，能动司法更多是为了弥补法律规范与事实之间的裂缝，正如马锡五审判方式要求法官深入群众调查、走向田间地头判案，其实质是主张法官能动司法，实现司法为民。但能动司法不能突破法治的底线和价值，不能妨碍司法独立，因此，能动司法需要与克制司法融合。转型时期的基层司法需要法官发挥主动性，结合当地的司法实践积极创新，实现法律效果与社会效果的统一，同时，成熟的司法体制要求法官保持中立性，司法权要体现被动性，基层司法的司法能动性要以程序上的被动性为前提，在克制司法的前提下进行能动司法。最后，司法为民与司法权威是相辅相成的，司法为民更多的是强调保护人民的权益，而不是迎合民意，如马锡五审判方式所体现出来的走向田间地头、深入群众调查，实现法与情的有效统一，通过司法为民实现司法公正、提高司法公信力去增强群众基础，从而树立司法权威，而不是通过迎合民意去增强群众基础。

总之，乡土社会的传统法律价值之传承需要在现代法治理念的前提下进行，我们强调马锡五审判方式的现代价值并不是要强调司法的非程序化、非形式化，也不是要强调转型时期的司法审判要走向田间地头、忽视司法程序，而是强调要遵循司法的现代法治理念，在现代法治理念之下进行传统价值的传承，而不是用民意去践踏司法，冲破法治的底线。

（二）在尊重本土资源基础上进行创造性转化

中国基层司法实践有其特定的社会背景和语境，如果一味地强调西方化法律传统的移植，就会与我国基层司法实践水土不服。正如苏力教授曾指出，“中国基层乡土社会中的大量纠纷很难纳入目前主要移植进来的法律概念体系，很难经受法条主义的概念分析。”[6]157美国学者考默萨也曾指出，“如果仅仅关注需求，我们往往会过于依赖司法制度，为法律和法院设置一些远远超出其自身能力的目标。”[11]在“地方性知识”背景下的基层司法，需要的是马锡五审判方式中的现代价值，需要马锡五审判方式的创造性转化。

中国基层司法现在所处的环境已经不再是费孝通先生所称的熟人社会下的乡土社会，而是处于转型时期的半乡土社会，可即便是在半乡土社会的背景之下，中国基层司法仍面对着一个有着深刻历史渊源的本土社会。面对这样一个社会背景，特定历史背景下产生的马锡五审判方式所体现出来的传统价值就需要重新进行编码适用。马锡五审判方式体现出来的传统价值有深入群众、重视调解等，但笔者认为，现代司法最需要传承的是马锡五审判方式中对习惯法的尊重和运用。虽然我国基层司法主要还是对国家法的适用，但马锡五审判方式体现出来的传统价值告诉我们，对于作为本土资源的习惯法不能忽视。马锡五审判方式之所以能在当时盛行，并得到群众的认可，除了特定的历史背景原因之外，更主要的还是马锡五审判方式运用了习惯法来解决纠纷。习惯法是人民群众普遍遵循和认可的，是长期的历史经验所积累下来具有约束力的规范。“在社会交往过程中形成的习惯法，同样起到公正地解决法律问题的作用，因为一项行为秩序只有在能被接受为是关于特定生活关系的公正的、且符合主流感受的秩序的情况下才能作为习惯法得以贯彻。”[12]因此，在现代基层司法实践中，现代法治的进行仍然需在本土资源上进行现代转化，即应该为习惯法和国家法创造一个互相对话的话语环境，如通过现代化的法律程序将习惯法纳入审判过程，“通过法律解释等司法方法将民间规范作为审判规范”[13]

在中国转型社会背景下，基层司法面临着本土资源上的习惯法与国家法之间如何处理的问题。中国国土面积辽阔、少数民族众多、地区差异较大，国家法虽然普适于全国，但在实践中却与各地的习惯法存在着冲突。习惯法是社会群众在实践中长期积累下来的并为特定群众所普遍遵守的具有约束力的社会规范，它在人民群众心目中的地位或许更甚于国家法，用习惯法来处理的社会纠纷更能获得当事人及特定社会群体的认可，或许比国家法解决纠纷的效果更好。因此，社会转型时期的现代化法治建设进程中，基层司法不仅要贯彻国家法，坚持现代化的法治理念，还需要立足本土资源、尊重习惯法，在尊重传统价值的基础上对现代化的法治理念进行转化。

结语

在社会转型时期的基层司法实践中，有为了一味地迎合民意而不顾现代法治理念，任意践踏法治的；有为了坚持现代化的法治理念而完全忽视中国传统法律价值，导致“案结事未了”、涉诉上访现象普遍的；也有为了回应党和国家司法政策而忘记了司法本应坚持的独立性和法官的中立性，使司法行使了行政职能的。现代司法在半乡土化的中国社会中出现的种种不和谐现象，被推崇的现代化法治理念在中国司法实践中遭遇的种种不顺使得我们必须对现代法治进行深刻地反思。

对于以马锡五审判方式所代表的中国基层司法之乡土化的法律传统与西方化的法律传统，处于转型时期的中国基层司法到底需要何种法律传统？是二者取其一，还是二者皆要？喻中教授在其《吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征》一文中给了我们答案，“在当代中国，既需要吴经熊所代表的西方化的法律传统，也需要马锡五所代表的乡土化的法律传统。”[14]马锡五审判方式代表着中国乡土社会的法律传统，处于社会转型时期的基层司法，对于司法过程中出现的形式正义与实质正义、克制司法与能动司法、司法权威与司法为民之间的悖论现象，我们不仅要正视它们，反对二元思维，更应该为它们创造可以对话和沟通的话语环境。

我国目前现在已经有了比较完善的审判制度，也已经有了比较完善的法律系统，在这样一个时代背景之下，我们需要以程序正义、以完善的审判程序作为前提，在现代法治理念的前提下进行传统法律价值的传承。同时，我们也需要在立足本土资源、尊重本土资源的基础上，对现代的司法理念进行转化。过去完全的乡土社会已经不存在了，现在的中国处于的是半乡土化的社会，而将来最终要走向的是公民社会，无论是马锡五审判方式还是我们当代主张的司法理念，它们体现出来的核心理念都是司法为民。在司法实践中，我们讲的司法为民，是指要通过司法去维护人民的合法权利，而不是一味地去迎合民意、为社会舆论所左右。中国独特的历史背景和社会环境要求我国基层司法实践要和而不同，要在各自所面临的社会背景之中去权衡现代化的法律传统和本土化的法律传统，但无论如何权衡，都不能冲破法治的底线和价值，不能妨碍司法独立，不能用民意践踏法治，司法要实现实质正义与形式正义的统一，以实现司法为民去维护司法权威，从而实现司法的公平、正义。

[1]李娟.马锡五审判方式产生的背景分析[J].法律科学，2008，（2）:163-169.

[2]解放日版:马锡五同志的审判方式，转引自:民事诉讼法参考资料（第一辑）[M].法律出版社，1981.58-59.

[3]肖周录，马京平.马锡五审判方式新探[J].法学家，2012，（6）.

[4]马锡五:新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作（节录），转引自:民事诉讼法参考资料（第一辑）[M].法律出版社，1981.84-85.

[5]季卫东.大变局下的中国法治[M].北京大学出版社, 2013.15.

[6]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究（修订版）[M].北京：北京大学出版社，2011.

[7][法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京:商务印书馆，1991.110-111.

[8]吴经熊.法律哲学研究[M].北京:清华大学出版社，2005.227-228.

[9]许章润.“司法权威”——一种最低限度的现实主义进路[J].清华法学，2005，（1）.

[10]费孝通.乡土中国[M].三联书店，1985.59.

[11][美]尼尔·K·考默萨.法律的限度——法治、权利的供给与需求[M].申卫星等译.北京：商务印书馆，2007.3.

[12][德]齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹译.北京：法律出版社，2009.15.

[13]王彬.司法能动主义视野下的乡土司法模式[J].山东大学学报哲学社会科学，2010，（5）：83-89.

[14]喻中.吴经熊与马锡五:现代中国两种法律传统的象征[J].法商研究，2007，（1）:134-139.

The Local Logic of the Local Courts——Taking the Ma Xi-wu Trial Mode as the Analysis Object

WANGBin, LIVQiao-qiao
（Nanka: Vniversity, TianJin, 300350）

During the social transition period of China, there are two different legal traditions in judicial field, that is, the legal tradition of the West and the Ma Xi-wu trial mode which as the representative of the local legal tradition. There are conflicts between these two kinds of legal tradition in the local courts in our country. During the period of social transformation, the local courts presents the paradoxical phenomena of formal justice and substantive justice, restraint of the judicial and judicial activism, judicial authority and justice for people. As the representative of the local courts’practice, the Ma Xi-wu trial mode is worth studying background and characteristics of it. And through studying the paradoxical phenomena of China’s local courts in the social transition period, we can review China’s local courts deeply. Against the binary thinking, to inherit the traditional value at the premise of the modern judicial concept, while to realize the creative transformation based on the local resources.

local courts; local logic; the Ma Xi-wu trial mode

D902

A

2095-1140（2016）01-0023-09

2015-11-03

2015年度国家社会科学基金青年项目“结果导向的司法决策研究”（15CFX037）；2014年度黑龙江省哲学社会科学科学研究规划一般项目“法治视野下”社会规范失灵“问题研究”（14B004）

王彬（1980-），男，山东邹平人，南开大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要从事法律社会学研究；刘巧巧（1991-），女，贵州遵义人，南开大学法学硕士研究生，主要从事法律社会学研究。

（责任编辑：天下溪）