我国大学章程法律属性与功能探析

2016-03-15林文雄

湖北经济学院学报·人文社科版 2016年4期

关键词：法律属性功能

林文雄

（汕头职业技术学院，广东汕头5l5078）

我国大学章程法律属性与功能探析

林文雄

（汕头职业技术学院，广东汕头5l5078）

摘要：大学进入“立宪时代”，大学章程建设的实效性成为焦点，但当前大学章程功能定位的迷失，使重新审视大学章程的法律属性、功能等具有现实的必要性。作为联接国家法律法规和学校内部规范性文件的纽带，大学章程是法定性与自治性的统一，大学章程的功能有对象功能与体系功能之分，对象功能主要有保障功能、规范功能、协调功能和限制功能等，体系功能包括确认功能和创设功能。

关键词：大学章程；法律属性；功能

随着《高等学校章程制定暂行办法》（下称《办法》）的颁布实施，我国大学已进入“立宪时代”。之前，我国的“两法一规”（即《教育法》、《高等教育法》、《教育规划纲要》（2010年-2020年））未能推进大学章程建设步伐。《办法》颁布实施，其效果如何，教育界翘首以待，可以讲大学章程建设实效性已成为当前焦点问题。

一、问题的提出——大学章程功能定位的迷失

增强大学章程建设的实效性，要求大学章程的功能须有正确的定位，而大学章程功能的定位服务于大学章程建设的目的。《办法》指出：“为完善中国特色现代大学制度，指导和规范高等学校章程建设，促进高等学校依法治校、科学发展，依据教育法、高等教育法及其他有关规定，制定本办法。”由此可见，大学章程建设的目的，一是为了完善现代大学制度；二是为了促进高等学校依法治校、科学发展。“大学章程是高校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。”[1]从制度层面看，大学章程上承国家法律法规下启大学内部各项规章制度，大学章程功能的定位不能忽视大学制度的的系统性，但须关注整体功能与部分功能的区别；从实践层面看，大学章程作为高校办学活动的基本准则，大学章程功效的发挥不能忽视办学环境的复杂性。但当前大学章程功能定位的迷失,存在大学章程功能泛化与虚化等问题。

（一）大学章程功能泛化

事物总是具有两面性，在大学的“立宪时代”，大学制度建设的紧迫性、大学章程的关键性、相关主体的殷切期盼等等因素的交织，一方面强化了对大学章程功能的认识，大学章程建设成为我国完善现代大学制度的“突破口”，另一方面，造就了理论层面对大学章程功能的把握呈泛化倾向。

第一，把大学章程功能等同于大学制度功能。如前所述，大学章程上承国家法律法规下启大学内部各项规章制度，大学章程是现代大学制度的重要载体，也是现代大学制度建设的重要内容。因而，论及大学制度及大学章程的意义、功能时常常不分彼此。有人认为：“大学章程不仅是促进现代大学制度的建立与创新的重要载体；更是明确高等学校与政府管理部门与社会的关系，健全和完善学校内部管理制度，规范学校办学与管理行为，落实学校的法人地位和办学自主权的重要保障。”[2]“推动高校章程，可以对大学举办者、办学者的权利边界和职责义务进行明确界定，对在大学内部治理进行规范。”[3]这显然把大学章程功能等同于大学制度功能。

“现代大学制度总体来说，可归纳为外部制度和内部制度两个方面。其中，外部制度规范的是大学与政府、大学与社会的关系；内部制度规范的是大学内部的各种关系……”[4]而大学章程则是联接国家法律法规和学校内部规范性文件的重要纽带。大学章程不是大学制度的全部，因而大学章程功能绝不等同于大学制度功能。

当然，作为高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则，大学章程在大学制度功能发挥方面的具有积极作用，若否认这一点，就难以理解大学章程建设的目的之一是为了完善现代大学制度。但若由此把大学制度功能强赋于章程之上，势必造成大学章程难堪重负，这也为大学章程功能被虚化埋下伏笔。

第二，将大学章程的功能等同于其作用。章程的作用是章程功能的具体化和实现，两者都指章程的功效，但章程的功能是指章程本质所决定的章程应具有的功效，具有应然性，章程的作用是指章程实际发挥的功效，具有实然性。章程的功能与作用是应然与实然的关系，章程的作用如何，一方面取决于章程功能的定位，另一方面取决于政策制度环境、大学内部具体制度、运行机制等的状况。

但是，当前存在着把应然当实然，将大学章程的功能等同于其作用的现象。在思想认识上，忽视章程实效性问题的复杂性，忽视大学章程功能的发挥所应具备的前提条件，如：政策制度环境、大学内部具体制度、运行机制的建立与完善等，助长盲目乐观情绪。在制度建设实践中，聚焦于章程的文本，把章程文本的制订作为工作中心，以章程的公布实施为工作的终点。

（二）大学章程功能虚化

在当下大学章程建设的实践领域，政府与高校管理关系始终未能厘清、办学自主权未能有效地得到落实。[5]因而常有大学章程“失宠”的感叹。“目前在大学章程的制定问题上，国内高校处在一种很尴尬的位置，一些问题他们无法解决却又必须解决，一些困难他们难以克服却又必须面对。”“在目前的教育背景下，制定大学章程意义不大。”[6]种种迹象表明，大学章程功能又有被虚化的倾向。

其实，如上所述，也正因为把大学章程功能等同于大学制度功能，把大学制度功能强赋于章程之上，致使高校与举办者之间关系这一本来在大学章程建设之前就该解决的问题，在大学章程建设阶段必须直接去面对。而政府既是举办者又是行政管理者的双重身份使这一问题更趋复杂。在负面清单管理模式非常态化的背景下，政府与高校之间的权力边界由高校与政府沟通、协商来解决，何等之难！难怪有人感叹“目前在大学章程的制定问题上，国内高校处在一种很尴尬的位置”。[6]

从某一层面看，教育部关于大学制度建设的思路是清楚的。教育部政策法规司司长孙霄兵说，过去几十年，高等教育的重点问题主要是政府转变对高等学校的管理职能和管理方式，强调的是政府本身的改革。本次大学章程的重点——完善学校内部治理结构。“我们把章程作为大学立法来进行，大学要自己规范自己，明确自己该如何发展。要把管理重心从政府管学校转移到学校依法自主办学，让学校治理完成根本性的转变。这是章程的根本意义所在。”[7]由此可见，教育部关于大学制度建设的路线图设计是：先进行政府对高等学校的管理职能和管理方式的改革，后完善学校内部治理结构。但问题是，过去几十年政府本身的改革效果如何？政府对高等学校的管理职能和管理方式是否已经转变？为何直到现今仍有人直白：“《高教法》曾规定了高等院校拥有包括招生权、学科和专业设置与调整权、人事权等在内的7项办学自主权，但目前没有一项真正落到学校手中。”[6]这是含糊不得的问题，因为这一问题没有被正视，大学章程制定就有庸俗化、空洞化的危险。

二、大学章程法律属性探析

面对困境，不少学者把目光聚焦于章程本身，并提出诸多质疑，如：大学章程法律地位模糊、大学章程在高校管理中的法律效力缺失；[8]行政规章性质的章程难成大学宪章；[9]指导制定大学章程的原理缺失[10]等等。有的认为，从章程的制定主体与程序来看，章程很难成为大学依法自主办学的宪章。如：“目前我国大学章程是学校制订，上报教育主管部门核准的，说到底，这还是行政规章，而非法律文本。”[11]“大学章程只能是大学内部运行的规范性文件，无论如何也不能和法律相提并论。”[11[11]

这是否意味着已找到解决问题的有效办法？为此，必须审视大学章程的法律属性。

对大学章程的法律性质认定，存在着“自治法说”、“契约说”、“公法说”以及“混合说”四种观点。[12]

自治法说认为，大学章程是为维持大学内部运行的正常秩序，保障其履行职责、完成使命，在政府法律之外，通过私性立法权力制定的规范大学组织及其内部活动的自治法。章程是保护大学的自治权的依据，具有自治性。

契约说认为，大学章程作为一种规范性文件，具有自愿、合意、自涉、约束等特征。大学章程是一种社会契约，具有契约性。

公法说认为，大学章程的制定须通过行政部门核准才获得法律效力，其权源具有行政法的特征，是对国家行政法的具体化和补充。大学章程是公法，具有行政法性质。

混合说认为，从大学举办者视角看，大学章程是大学举办者之间的组织性契约，是举办者、办学者和师生员工之间的格式合同；从大学组成者视角看，大学章程是大学的自治法；从大学行政管理相对人的视角看，大学章程具有公法的性质，大学章程可作为大学师生员工提起行政诉讼和司法审查的依据。

以上四种观点实际上各自从不同视角在一定程度上揭示了大学章程的法律性质，但存在各取所需的意味，不能针对大学章程法律性质的多重性和复杂性予以完整的概括，进而导致对大学章程功能的定位顾此失彼。

大学章程的法律性质取决于大学章程的法律地位，大学章程的法律地位是指大学章程在国家教育法律法规体系以及学校内部规章制度中的位阶。笔者认为，大学章程是法定性与自治性的统一。一方面，从大学章程在我国整个教育法律体系中的地位看，大学章程是国家教育法制的重要组成部分，大学章程体现了法定性的一面。另一方面，从大学章程在大学内部制度中的地位看，大学章程是大学自治的基本法，处于“宪章”地位，大学章程体现了自治性的一面。

大学章程的法定性与其自治性的关系体现在差异性与互补性两方面。

大学章程的法定性与其自治性的差异表现为：第一、权威主体不同。法定性的权威主体立法机关或立法机关所授权的机关，是单元的；自治性的权威主体来自举办者、办学者、教育者、受教育者及其他社会主体，是多元的。第二、权威性质不同。法定性表现为他治，带有强制性，相应的主体必须服从；自治性表现为自治，是多方主体的自愿与“合意”。第三、权威来源不同。法定性的权威的来源就是法律，是立法机关意志的体现；自治性的权威的来源就是契约，是多方主体“合意”的结果。第四、权力运行向度不同。法定性所对应的权力的运行的方向是自上而下的；自治性所对应的权力的运行的方向可以是自上而下的，也可以是平行。第五、作用范围不同。法定性的作用范围主要涉及外部关系；自治性的的作用范围要涉及内部关系。

大学章程的法定性与其自治性的互补性差异是指其各自载体的相互融合，在大学治理中教育法律规范与大学章程的相互协调，具体表现为：通过大学章程，对相关教育法律规范的细化、补充和替代。

因此，在大学章程性质的把握上，在大学章程功能的定位上，在大学章程文本的建设上，不能以章程的法定性否定其自治性，也不能以章程的自治性否定其法定性，章程的自治性不能违背、对抗法治性，而法定性必须为自治性预留空间，体现特色。由此可看，前述的对策是否为有效的办法自有结论。

三、大学章程功能的定位

大学章程是法定性与自治性的统一，这要求大学章程功能的定位必须区分对象功能与体系功能。所谓对象功能，是指作为高校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则，作为大学制度的重要载体，大学章程围绕大学的办学自主权、高校行政管理权、学术自由权等对相应的调整对象所具有的功效和作用。所谓体系功能，是指大学章程作为联接国家法律法规和学校内部规范性文件的重要纽带，作为大学制度体系的一部分，在促使大学制度发挥、实现其对象功能时所具有的功效和作用。

大学章程的对象功能主要有保障功能、规范功能、协调功能和限制功能，这在《办法》中有明确的体现。

第一，大学章程的保障功能。一是保障办学自主权。办学自主权是大学存在的根基，保障办学自主权是大学章程的核心功能。与此相对应，大学的举办者必须履行必要的义务。二是保障学术自由权。学术性是高校的根本属性，保障学术自由权是大学章程重要的基本功能。《办法》明确规定：章程应“保障学术组织在学校的学科建设、专业设置、学术评价、学术发展、教学科研计划方案制定、教师队伍建设等方面充分发挥咨询、审议、决策作用，维护学术活动的独立性。”“明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由，营造宽松的学术环境。”

第二，大学章程的规范功能。通过规范学校的内部治理机构和权力运行规则，健全学校的内部治理机构，确保学校权力依法规范行使和有效监督。针对办学自主权，《办法》规定：“章程应当按照高等教育法的规定，健全学校办学自主权的行使与监督机制”；针对高校行政管理权，《办法》规定：“高等学校应当以章程为依据，制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。”“章程应当根据学校实际与发展需要，科学设计学校的内部治理结构和组织框架，明确学校与内设机构，以及各管理层级、系统之间的职责权限，管理的程序与规则。”“章程根据学校实际，可以按照有利于推进教授治学、民主管理，有利于调动基层组织积极性的原则，设置并规范学院（学部、系）、其他内设机构以及教学、科研基层组织的领导体制、管理制度”；针对学术自由权，《办法》规定：“章程应当明确规定学校学术委员会、学位评定委员会以及其他学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制……”。

第三，大学章程的协调功能。通过协商，寻求并确立权力（权利）制约机制，从而达到权力义务的协调及利益的平衡。一是高校外部共同治理协调。《办法》规定：“高等学校的举办者、主管教育行政部门应当按照政校分开、管办分离的原则，以章程明确界定与学校的关系”。二是高校内部行政权力制衡。包括：中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制中学校党委领导与校长负责的制衡；学校与内设机构之间以及各管理层级、系统之间的职责权限的制衡；高校行政管理权与学术自由权的平衡。

第四，大学章程的限制功能。一是对行政权力的有效控制和制约，体现大学治理的民主化。二是对大学办学自主权、学术自由权的管控、监督与引领，体现办学的特色化，实现大学的社会公共职能。

大学章程的体系功能主要有确认功能和创设功能。确认功能是指在法律关系的构建上，大学章程对于上位法的相关规定予以再现和落实的功效与作用。这是章程的法律属性所决定的，其对应的是章程的法定性。创设功能是指在法律关系的构建上，大学章程在上位法没有强制性规定的条件下直接予以呈现的功效与作用。这也是章程的法律属性所决定的，其对应的是章程的自治性。

应该说，在在法律关系的构建上，涉及大学的内部关系的，大学章程具有创设功能，涉及外部关系的，若是平等主体之间的关系，大学章程依然具有创设功能，若是非平等主体之间的关系，大学章程具有的是确认功能，其相关主体之间的权利义务的创设，必须由章程之外的大学制度去承担。

《办法》第五条规定：“高等学校的举办者、主管教育行政部门应当……以章程明确界定与学校的关系，……落实举办者权利义务，保障学校的办学自主权。”第十九条规定：“起草章程，涉及到与举办者权利关系的内容，高等学校应当与举办者、主管教育行政部门及其他相关部门充分沟通、协商。”这里存在着这样的问题：首先，对于高等学校与政府管理部门之间的关系大学章程是否具有直接规范的权限？其次，在维护大学办学自主权方面，要求大学的举办者必须履行必要的义务，大学章程功能所呈现的究竟是创设功能还是确认功能？即：是仅通过大学章程这一层面的制度就足以直接界定，还是需先通过大学章程之外的制度予以界定后再通过大学章程予以落实？

首先，如上所述，在在法律关系的构建上，涉及外部关系并且是非平等主体之间的法律关系，大学章程具有的是确认功能，其相关主体之间的权利义务的创设，必须由章程之外的大学制度去承担。显然，对于高等学校与政府管理部门之间的关系大学章程没有直接规范的权限。大学章程功能在此所呈现的只能是确认功能。

其次，依据《办法》的规定，大学章程由各高等学校起草、审定后报相应的行政管理部门核准。高等学校相对于政府管理部门来讲是被管理者，管理者与被管理者之间关系不是平等关系。当然政府作为大学举办者，其与所举办的大学的法律关系，从应然的角度看应是平等的关系，但从实然的角度看，政府作为大学举办者与其作为大学的行政监管者的身份没有分离，其与所举办的大学之间就不可能是一种平等的法律关系。因此，赋予大学章程在大学与其举办者的政府之间权利义务的创设功能，其前提是在制度层面上保证政府作为大学举办者与其作为大学的行政监管者的身份的分离，但是，事实上当前政府两者的身份是浑然一体。因此，在现阶段，大学的举办者在维护大学办学自主权方面所必须履行的义务，若没有大学章程之外的制度先予以界定，大学章程是难以有所作为的。即大学章程功能在此所呈现的也只能是确认功能。

从上可见，《办法》并没有明晰大学章程的确认功能与创设功能的界限。正是因为《办法》一方面对大学章程的对象功能有明确的规定，另一方面却把大学章程的系统功能模糊化，看不到大学章程的确认功能与创设功能的区别，进而把对象功能与创设功能直接联结，因而导致把大学章程的创设功能扩大化，以创设功能代替确认功能。这实际上是没有把握好大学章程的法定性与自治性的辩证关系。

在当前，把大学章程的创设功能扩大化，以创设功能代替确认功能，有强人所难之嫌。“法律不能规定人们做不到的事”[13]大学章程建设庸俗化与空洞化危机的根源在此！

四、结语

《办法》的颁布与实施，对推动我国大学章程的建设，提高相关主体对大学章程的认识，提供了重要的思想基础和政策指导。但是，因在理论上对大学章程的法律属性与功能存在模糊的认识，致使对大学章程文本建设提出不切实际的要求，这必然制约大学章程建设的实效性。因此，在大学的“立宪时代”，明确大学章程的法律属性，把握大学章程的法定性与自治性的辩证关系，区分大学章程的对象功能与体系功能有重大的意义。

（注：本文系汕头职业技术学院科研基金资助项目“增强高职院校章程实效性之策略研究”研究成果，项目编号：SZK 2014Y16）

参考文献：

[1]参见《高等学校章程制定暂行办法》第三条.

[2]湛中乐．现代大学治理与大学章程[J]．中国高等教育，2011，（9）.

[3]原春琳．大学章程，完善高校治理结构[N]．中国青年报，2013-12-02．

[4]陈立鹏．大学章程研究——理论与实践的探索[M]．北京：北京师范大学出版社，2012：9．

[5]焦志勇．章程建设:深化高等教育综合改革的“助推器”[J]．中国高等教育，2013，（24）．

[6]陈彬．大学章程：“外忧内困”为哪般[EB/OL]．http://www.qstheory.cn/ kj/jygc/201303/t20130314_216633.htm.

[7]谢湘．将改革探索融入大学章程[N]．中国青年报，2013-12-02．

[8]邹晓红，于川．我国大学章程制定中存在的问题及对策研究[J]．民族教育研究，2013，（5）.

[9]熊丙奇．行政规章性质的章程难成大学宪章[EB/OL]．http://edu.qq. com/a/20130822/012454.htm.

[10]朱家德．大学章程研究的回顾与展望[J]．赣南师范学院学报，2013，（1）．