论辅警取证

胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

论辅警取证

胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

辅警以“协管员”身份独立取证是现阶段中国存在的普遍现象。辅警取证是辅警执法的重要“配套”发展，辅警执法有法治问题，辅警取证同样无法回避之。从主体身份、权力规则、商事异化、程序衡量、道德衡量、效力价值方面剖析辅警取证：主体身份非公务化，权力规则任性化，辅警来源商事化，程序价值缺位化，道德价值缺损化和效力价值无效化，这迫切要求人民警察取证替代辅警取证。

辅警；依法取证；行政商事化

辅警是公安机关中除在编人民警察之外协助警务工作的人员，内部有协管员和文职的分类，对外称为“辅警”。鉴于辅警执法会产生法律问题(详情请参见该文)〔1〕，与之紧密相连的是“辅警取证”(以下不带引号)同样无法避免产生法律问题，这属于笔者创设的特殊概念。目前，几乎所有驾驶员都面对过被“贴条”的情形，既有亲身被处罚经历，又有亲历过“眼见为实”的“贴条”过程。辅警“贴条”由协管员当场填写《违法停车告知单》贴于涉事车辆左前门玻璃并拍照取证，“贴条”和“拍照”之后迅速离开，将“条”存根和所取“证据”交回所在机构人工录入内网系统成为“非现场违法记录”。可是，辅警以交通协管员身份独立“取证”，既有不规范之处，又有法律问题，更有深层次的法理难题。据此思考，辅警取证所取的“证据”是否有法理(律)效力，是否能够成为行政处罚的“定案证据”，是否符合行政法治的规范性技术要求，是否符合辅警的职务身份、职务权限和职责范围，是否能够成为常态性取证手段，是否破坏法治秩序等等，这些都将成为论述重点。

一、辅警取证的主体身份

辅警外观名称上有“警”字样，所穿工作制服(非人民警察制式服装)有所在省、市级公安机关的简称，一般标识“辅警”、“协管员”、“文职”或者“文职辅警”，实质上他们只与劳务派遣公司签订劳动合同，不与所在公安机构之间形成劳动法律关系，劳务派遣公司与公安机构签订商务合同，这些表明辅警的劳动法律关系属于劳务派遣公司，与所在公安机构无关，但他们每天重复性从事执法性“取证”工作，造成职务身份诸多尴尬。

(一)资质：主体的基本前提。商法要求商事主体从事营业行为须具备特定资质(营业执照)，法律对公法行为有更高、更严格要求，即工作人员必须具备公法资质才有可能成为行政主体，原因在于：有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格。〔2〕辅警在法律上属于商务公司，根据公私法主体分离原则，商务公司成员没有行政主体的基本资质，既不能由法律规定为行政主体成员，又不能被委托授权成为行政主体成员，从学理上表明辅警没有作为取证行政主体的基本资质。

(二)辅警：行政主体身份尴尬。从行政主体身份上分析，辅警属于商务人员应当从事商事行为，人民警察是公务人员应当从事公务行为，主要集中为行政行为，这直接带来行政主体在身份上的尴尬状态，说明由辅警独立“取证”(行政行为)确有法律难题，问题出在其主体身份上。

(三)公安机构：行政责任存疑。辅警取证是基于公安机构在编警力不足或财力障碍不得已采取的措施，事实上长期运行使用。既然辅警是商务公司的工作人员，如果取证不当或者错误，而执行的“职务”属于公安机构，最终由商务公司承担责任情理法上难以过关，由公安机构承担行政责任将难以越过法理门槛。

(四)良心：主体善良价值。主体区别于其他客观存在的重要标志在于主体良心，这是对主体存在的最低底线要求。其实，主体良心的自我确信是对善、自由意志理念，对权利与义务的自我确认。〔3〕辅警取证的表象是追求管理，直接动力是寻求经济利益，将主体良心置之度外，善良和自由的良心价值与之渐行渐远，不符合对良心的自我确认标准。

由此可见，辅警取证的法治问题源头出在主体身份上，进而衍生出若干“配套”的相关问题，将影响其自身法治形象：缺乏取证的基本主体资质，辅警制造行政主体身份尴尬，公安机构承担行政责任存有疑惑，良心成为辅警主体或缺的道德价值。

二、辅警取证的权力规则

从理论上说，辅警是人民警察的辅助力量，只能在其领导(带领)下辅助执法或者从事非执法警务工作，行业内通常被称为“辅助警力”。但是，辅警取证是在在编人民警察安排指示下独立取证，既没有主动遵循权力规则，又没有自觉贯彻法治精神，更没有坚持取证法定原则。其实，自觉是法治的重要核心标志。〔4〕这表明辅警取证既缺乏“自觉”意识，更缺乏“自觉”行动，难有主动法治的基因。

(一)自由：权力原始规则。自由属于基础性法治价值，既是法治的原始基因，又是法治的规制力量，尤其使用自由价值控制权力滥用、滥行，原因在于：自由价值在社会成员或社会公民中间的分配是公正的。〔5〕自由理应成为权力规制控制性内在力量，权力应当保障原始自由，辅警取证却背道而驰，既没有认真落实保障自由，又没有被自由规范规制。

(二)法律：权力亲生规则。权利是自然天生的，由自然法确权和规范之；权力来源于法律，由法律规制之。据此，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。〔6〕但是，辅警取证既没有事前的实在法提供直接规范支持，又没有事后的法律规范规制取证行为，两端都处于“法律真空”状态，直接违背(法律)权力亲生规则。

(三)授权：权力抱养规则。根据权力亲生规则，法律属于权力的直接来源；另外，权力还有抱养(非亲生)规则，授权是权力的间接例外性来源。据此，两者共同构成权力来源的主要渠道：权力亲生规则是主体常态，权力抱养规则是例外非常态。但是，辅警取证既没有遵循权力亲生规则，更没有遵循权力抱养规则，即使有之，授权也不能任性为之，更不能由行政机构授权商务公司工作人员从事公务性的取证行为，这说明辅警取证没有权力抱养规则的基本前置。

(四)依法：权力程序规则。权力既容易任性运行，又乐于任性扩张，更愿意脱离程序规则运行。根据现代法治原理，权力必须依法运行，必须遵循程序规则，必须按照依法治国的法治思路前行，根本原因在于：依法治国的重点是依法行政。〔7〕据此，依法行政是法律对行政权的一种约束，体现法理公正的被动性质，这是政府行政的基本起点。〔8〕辅警取证既没有主动契合依法治国的宏观法治思路，又没有形成法律对取证行政权的主动控制，还没有主动根据行政依法原则自觉接受规制，在依法程序上存在或多或少的法治故障。

(五)无法违法：权力反向规则。权力有正向运行规则，还必须要有反向规则紧密“配套”，而无法禁止行政既要求“无法”不得行政，又要求“无法行政”即构成违法。辅警取证属于事实取证行为，既没有法律的直接亲生支持，又没有授权的抱养支持，最后落得“无法”取证，可能构成违法取证难以获取预期的法律效力。

由此可见，根据权力规则分析辅警取证，发现的法治规则问题诸多，既难以保证没有尴尬故障，又不能保证完全符合规则运行，还不能完全契合法治精神。因此，自由属于权力原始规则，法律遵循权力亲生规则，授权遵循权力抱养规则，依法成为权力程序规则，无法违法构建权力反向规则，分别从不同角度剖析辅警取证的规则问题。

三、辅警取证的商事异化

辅警取证属于事实行为，原始冲动在于公共效用性，原因在于：公共的效用这个因素始终是最受重视的。〔9〕但是，辅警取证经常容易被公共效用所影响，甚至被“污染”，它作为纯正的行政法律行为有法理故障。辅警是取证的执行主体，辅警是商务公司的工作人员，既没有法律亲生根据取证，又没有授权抱养根据取证，而依托于商事化取证，这表明辅警取证有商事因素渗透，将会染色取证行为的行政性，可能商事异化取证行为的行政本性。

(一)行政商事化：警务外包(警力外聘)的法理拐点。目前，由于众多原因造成警力向商事化发展，尤其是辅警类的警力岗位，他们的“权力”来源不是传统的行政法，而是现代商事契约。但是，商法基本原则是商人在商事活动中所应当遵行的法律规范。〔10〕据此，警力外聘是被经常化的通用项目，表面上具有行政属性，实质上被渗透了商务因子。〔11〕辅警取证属于典型的警力外聘事实行为，既有警务外包的外观形象，又有警力外聘的商务通道，更有行政商事化的法理根源，成为警力异化发展的起点，成为现代法治的理论拐点，成为行政法的法理拐点。

(二)行政权商事异化。传统行政权以行政为核心特征，行政与商事分别归属于公法和私法领域，彼此之间互不影响、互不干预对方。行政权遵循公法规则，无法禁止行政，否则将违法无效；商务行为自愿协商遵循私法自由、自愿，法无禁止即可为。例如，行政权力具有执行性与效能性、管理性与公益性、命令性与责任性、法律性与能动性。〔12〕但是，辅警取证表象上有行政权特征，实质上表现为商事化而且被严重异化，原因在于本来属于行政权的取证被辅警的“工具手段”形成商务行为，即行政权被商事化并为其提供物理材料。

(三)权力法定思维异化。法治既是私法市民社会的精髓，又是现代国家社会的核心思维，原因在于：法治思维是现代法治国家的基本治国思路。〔13〕但是，辅警取证重“取证”，轻“依法”，主体是“辅警”，远离行政法治思维，权力法定思维更是异化发展，无法理顺辅警取证的法治思维，无法确立法治思路，无法常态运行法治取证。

(四)行政权力运行异化。权力原则上正态运行，行政权力的要求更高，这要求避免被异化运行，原因在于：权力的异化是权力的运行及结果与它自身相背离。〔14〕可知，辅警取证作为行政权力存在主体要素问题，进而导致作为行政权力将自带行政法治问题，将会异化运行行政权力，容易偏离预期的法治轨道。

由此可见，辅警取证名在“取证”，预期为行政行为，行使行政权力，实质上是异化运行行政公权力，既偏离法治正态发展轨道，又被商事化“染色”，还影响到行政权的本色，进而损害公权力的传统特色。

四、辅警取证的程序衡量

辅警取证在主体身份、权力规则上存疑，并且向商事化方向发展，程序规则上还有非正态因素。据此，程序既是实质的保障，又是独立的价值存在；既能规范辅警取证，又能衡量辅警取证，还能为辅警取证确立价值标准或目标。

(一)程序过程衡量。程序属于过程性规则，既有过程性因素，又有过程性价值。据此，程序既是法定化过程，又是法定规则的抽象概括，还是过程性的规则；正当程序是追求现代法治的基础，真实法治取决于程序保障和程序参与。〔15〕辅警取证重心在于根据行政有用性“取证”，由在编警察决策、辅警执行，形成行政利益链条，总体上难以保证符合程序过程标准，既没有被程序法定化，又没有主动遵循程序规则；既没有运行程序保障，又没有主动运行程序参与，还没有追求程序法治价值。

(二)程序正当衡量。程序不仅要总领规则，而且要保持正当立场，原因在于：正当程序是程序正义的法定要求。〔16〕据此，程序正当性既是对程序的定性和客观要求，又是程序的法律价值导向，更是合法价值的程序性判断标准。〔17〕由上述可知，辅警取证基于行政利益取证，既没有考虑程序正当性要求，又没有主动遵循正当程序规则；既没有将程序置于最重要的位置，又没有确立程序价值导向，还没有将程序作为合法性的判断标准，这些共同表明辅警取证于程序正当衡量有秩序价值差距。

(三)程序公正衡量。程序正当是科学合理的路径规则，程序公正是追求的价值目标。其实，公正是人类社会永恒的价值追求，它始终指引着人类追求理想社会状态的发展之路。辅警取证的现实动力是行政任务，追求行政性经济利益，而处于程序位置的公正价值显得相对“不重要”，即表明程序公正基本无缘辅警取证。

(四)行政程序衡量。程序处于相对宏观层面，行政程序着眼于行政领域，行政程序是行政执法的基本纲领或规则。例如，行政程序法是作为传统法律执法之行政所作之基本程序纲领。〔18〕这是行政程序的宏观定位的形式表达，实质内涵表现为：行政程序之意涵即为希望政府能够自我治理。〔19〕辅警取证作为事实取证行为，既没有提前准备程序规范为其提供程序根据，又没有追求行政自我管理或治理，还没有行政程序的引导前行，难以通过行政程序衡量。

由此可见，程序衡量辅警取证既是前述衡量方法的“继续发展”，又是传统衡量方法的“创新发展”，尤其在商事异化发展过程中更有必要进行程序衡量。既有宏观总体上的程序过程衡量，又有程序方法正当衡量，还有程序公正的价值衡量，也有行政程序的具体衡量，它们各有程序障碍难以确保辅警取证程序科学合理。

五、辅警取证的道德衡量

程序衡量辅警取证有问题，继续道德衡量之仍有必要学理探析。其实，道德相对于法治是抽象的行为规范，既是非成文的，又没有法律强制力保证运行，却可以按照预期轨道良性运行。〔20〕这为道德衡量辅警取证提供道德基础，为丰富道德内涵要素提前准备学理材料。

(一)诚信基础衡量。道德原则上是善良的，善良的基础在于诚信，而紧密关联辅警取证即表现为政府诚信。例如，政府诚信或制度信用，既是公共权力在实践中进一步获取自身合法性基础的过程，亦是民众行为可预期安排、进而社会呈现出稳定秩序的基础。〔21〕事实上，辅警取证没有基于政府诚信出发，取证基础不在于政府主动诚信，而是在于追求取证的经济利益，与民众对政府诚信的期待还有道德距离，表明其难有坚实的诚信基础。

(二)道德良心衡量。道德良心是政府诚信的更深基础，既能成为道德的衡量标准，又能成为法律事项的衡量标准，还可成为辅警取证的道德存在。例如，良心是主体的实体存在，是道德意识通过道德世界的预设与道德世界的颠倒认识了道德的所有基本环节与内容。〔22〕但是，辅警主体以非公职(非国家机关工作人员)身份取证，既没有行政公职的可能性，又没有行政主体资质，实质上缺位道德良心，没有良心的客观存在，良心无法运行于辅警取证。

(三)道德标准衡量。道德还有衡量标准，其中的核心包括理性和正义，原因在于：理性和正义是检验人间一切活动和权力及权威的最终根据。〔23〕辅警取证的直接动力是取证，现实推动是行政压力，在道德诚信标准上没有注意主体身份，没有运用公认的道德标准衡量其道德性，尤其是整体缺位理性和正义的道德价值标准。

(四)道德价值衡量。道德的历史悠久于法律(法治)，但道德价值借鉴于法治价值。其实，道德具有法治价值，又成为价值衡量的判断标准。〔24〕总体来说，道德情操是人生的一个正常的组成部分。〔25〕辅警取证既没有提前考虑法治价值，又没有深层次衡量道德价值，更无法以道德情操作更高层面的衡量，一切都让位于事实取证，让位于行政任务，让位于经济利益，追求取证的“效率”价值，难以体现隐形的道德价值。

(五)权力道德衡量。权力来源于法治领域，实际上紧密关联道德地盘，理性融合为权力道德。据此，权力既有道德核心，又有道德价值，通过权力道德追求核心精神，显现权力道德的法治价值。辅警取证属于权力行为，理应主动遵循权力道德规则，既要有道德核心(善良理性)，又要体现道德价值(以公正为主体)，但没有主动追求法治价值和体现法治精神，无法显现权力道德价值。但是，辅警取证“置之不理”权力道德因素，制造权力道德衡量性故障。

由此可见，道德衡量辅警取证“继续”存在问题，由于没有主动严格按照法治规则取证，不可能在学理基础的道德层面“有所作为”，从以上部分道德衡量足以印证道德衡量方面的缺憾。因此，诚信基础提供根源性衡量，道德良心从事价值基因衡量，道德标准提供衡量基准，道德价值提供判断衡量取向，权力道德集中特定领域衡量，这些能或多或少地衡量出道德故障。

六、辅警取证的效力价值

经过诸多的辅警取证论述，最后还要落脚于效力价值轨道。根据前述若干“论据”，拟对下列初选出来的“规则”作效力价值研究，可能不太全面、科学或合理，但努力创新突破尝试之，寻求学理研究的逐步完善。

(一)平等性效力。辅警取证中蕴涵着平等要素，平等是所有事项衡量的前提基础，原因在于：平等是制度规则的核心灵魂。〔26〕据此，作为现代价值的平等，不是等级平等，而是普遍平等，其核心是权利平等。〔27〕据之归纳：平等是一种法律原则、法律程序或者法律权利，是法律面前的平等。〔28〕辅警取证的主体属于商务公司，导致取证主体明显不平等于在编人民警察，这说明平等的制度规则与之无涉；作为平等价值追求或者对不平等的现实把握更有超高的技术难度，辅警取证难以达到如此的技术高度；作为法律原则或法律程序的平等，辅警取证更是难以企及之。因此，辅警取证在法治平等效力方面难有效力价值体现，难有平等理念支撑，难有约束力的强制保障，难有平等的法治理念的精神意蕴，难有现代法治的平等内涵。

(二)合法性效力。合法既是法治的重要衡量标准，又是道德的判断基准，原因在于合法性本质上是一种信仰。〔29〕从相对宏观视角分析，合法价值主要是作为衡量性的判断价值，以是否符合法律规定为基本准则来判断，符合法律规定即为合法，否则即为不合法。〔30〕从公法角度分析，合法和违法的界定标准主要在于：法律法规要求、法定程序、法定目的、法定权限和法定职责等方面，如果完全符合上述标准即合法，否则将是违法。可知，辅警取证难以契合合法性标准，既不能符合实在法合法性标准，又不能满足合法性的价值标准，还不能完全符合公法所要求的合法性技术标准，最终结论是难以有合法性效力，难以发挥合法性效用，难以在合法性衡量上“有所作为”。

(三)合理性效力。公开性是合法性的继续深化发展，既有合法性提供前提基础，又有自身的基准衡量技术参数。其实，合理性意味着对事务的评价是参照特定约定环境的。〔31〕另外，托马斯·阿奎那认为，法律是人性行为的规则、尺度与原则。〔32〕据此可知，辅警取证在没有合法性基础前提下，既没有合理性客观评价标准支持，又没有合理性的具体规则尺度，更没有可坚持的客观原则立场，共同表明其缺失合理性效力，难以显现客观的科学合理性。

(四)职务性效力。行政职务要有法律效力，必须要主动遵循法定程序，依法从事职务事项。例如，依法行政既有“行政”的本质，又有“依法”的外观特征，还有受法治规范的内在特征。〔33〕据此，可以将辅警取证理解为行政行为，最低要求是“依法行政”，由于辅警来源于商事领域，自带商务基因，难有纯正的行政本色，既难以体现“行政”本质，又难保证外观上“依法”取证，还不能保证主动受法治规范或规制，共同说明其难有职务性效力，难以发挥职务功效，难以形成职务性共同体。

由此可见，辅警取证的效力价值存在难题，除上述重点效力之外还可能存在程序性、道德性效力或其他效力故障，限于篇幅技术原因无法详尽论之。因此，平等性构建效力基础，合法性提供效力判断的原则性标准，合理性解决效力的科学比例标准，职务性效力寻求“行业”标准。据之，效力价值衡量辅警取证会发现效力问题，既难以满足法治标准，更难以满足道德标准。

综上撰论，辅警取证的确在诸多方面存疑，既有通用性问题，又有学理专业性故障，尤其是由于取证主体的身份根源，导致后续问题多多，既有中国客观现实原因，又有习惯传统原因，还有行政权力为价值核心的现实无奈。随着中国国家社会越来越复杂多样，对法治的要求和道德标准只能“水涨船高”，而不是“随波逐流”顺势而下，对其不能不负责任地“不管不问”任其“放羊”。这迫切需要从主体身份、权力规则、商事异化、程序衡量、道德衡量、效力价值方面作衡量剖析，发现越来越司空见惯的问题，希望能引起决策部门重视。目前，解决辅警取证的现实问题，要么为其准备实在法规范，例如制定法规使辅警有取证权、执法权；要么直接否定其习惯做法，否定其法律效力，将“贴条”取证回归于人民警察。其实，由人民警察事后“审核”确认辅警取证的“成果”，从法律上不能自动转化为职务取证行为，这既没有法律根据，又没有法理基因支持，还没有道德支持要素。因此，辅警取证既要满足依法行政的“大前提”，又要满足取证的“小前提”，还要符合良心取证的“道德前提”，若无法主动满足这些“国家标准”，唯一的法治出路是废除辅警取证，还给法治社会“蔚蓝的天空”。

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(责任编辑 廖习华)

On Auxiliary Police Forensics

HU Li-ming

(School of Law,Minzu University of China,Beijing 100081)

Independent forensics by Auxiliary Police with“Traffic Assistant”identity is universal existing phenomenon in China, Auxiliary Police Forensics (APF)is important“supporting”development of Auxiliary Police Enforcement(APE), APE have some problems of rule of law, APF also cannot avoid it.APF is analyzed from subject identity, rules of power,commercial alienation,procedure measure,moral measure,and potency value,which includes non-officialization of subject identity, capricious delopement of rule of power, commercial source of APE,absence of procedure value,absence of moral value,and defect of value effect,so that it is necessary that People's Police Forensics takes the place of APF.

Auxiliary Police；forensics according to law；commercialization of adminstration

2016-10-07

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，经济师，主要从事行政法学与公安法治研究。

DF34

A

1672-2663(2016)04-0034-05