国际投资仲裁独立专家规则研究

崔起凡

（宁波大红鹰学院国际贸易法研究所，浙江宁波　315100）

国际投资仲裁独立专家规则研究

崔起凡

（宁波大红鹰学院国际贸易法研究所，浙江宁波315100）

在国际投资仲裁中，仲裁庭常常指定专家协助查明涉及专门性问题的事实。国际投资仲裁实践逐渐发展出独立专家规则，涉及专家的资质和独立性、仲裁庭指定专家的自由裁量权、专家报告的准备与提交、独立专家出庭作证以及专家证据的审查认定。我国仲裁实务人士应当熟悉国际投资仲裁中的独立专家规则，同时国际投资仲裁中独立专家规则对于我国国际商事仲裁的相关实践亦有借鉴价值。

独立专家；专家证人；证据；国际投资仲裁

一、引言

在世界范围内，作为投资者与国家间争端解决的优先选择方式，国际投资仲裁已获得广泛接受。近些年来出现了多起涉华国际投资仲裁案件，其中我国海外企业作为申请人的案件有平安保险集团诉比利时案、黑龙江国际技术合作公司诉蒙古案、北京城建集团诉也门案，等等；我国政府作为被申请人的案件有Ekran公司（马来西亚）诉中国案、安城公司（韩国）诉中国案，等等。

国际投资仲裁实践涉及许多关于经济学、会计学以及环境科学等方面的专门性问题。比如，因征收造成投资损失数额的计算、环境损害的评估，仲裁庭需要专家提供意见以协助查明事实。这些专家中有些由当事人指定并支付报酬，被称为“专家证人”(expertwitness)，另外一些专家由仲裁庭指定，被称为“独立专家”（independent expert）。这两种专家指定方式分别代表着大陆法和普通法的法律文化，也就是说，在大陆法系国家传统上由法院指定鉴定人（专家）；在普通法系国家，一般由当事人指定专家。两种专家的指定方式各有利弊，在国际投资仲裁中的使用都比较常见。

关于独立专家，区域性自由贸易协定（如《北美自由贸易协定》，即NAFTA）或双边投资协定均少有涉及；此外，《华盛顿公约》、相关仲裁规则，比如《国际投资争端解决中心仲裁规则》（以下简称《ICSID仲裁规则》）以及《联合国贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《UNCITRAL仲裁规则》）关于独立专家的规定也非常简单，须要由当事人尤其是仲裁庭来填补规则“空白”。值得强调的是，国际律师协会（IBA）针对国际仲裁中的证据问题专门制订的规则（《IBA证据规则》①）在国际投资仲裁实践中有相当数量的援引，不过该规则在国际投资仲裁中没有约束力，通常不被严格适用。比如，在Noble案中，仲裁庭指出，尽管《IBA证据规则》主要是为商事仲裁领域使用而制订，不直接适用于该投资争端案件，它仍然为国际投资仲裁提供了有益参考，其中关于书证出示的第3条和第9条尤其受到青睐②。相比之下，《IBA证据规则》第4条（“独立专家”）在国际投资仲裁中被援引相对少一些。

国际条约、仲裁规则对独立专家问题较少涉及，同时仲裁的各方参与者（包括当事方、代理人以及仲裁员）具有不同的法律文化背景，在这种情况下，独立专家如何运用？仲裁庭享有怎样的自由裁量权？随着涉华投资仲裁案件的数量增多，对这些问题的研究比以往更具重要性和现实紧迫性。本文以ICSID仲裁、NAFTA仲裁、以及伊朗-美国求偿庭仲裁的实践为研究基点，梳理国际投资仲裁的独立专家规则，并试图得出某些有益的启示和结论。

二、独立专家的指定

（一）专家的资质和独立性

为协助仲裁庭理解涉案的专门性问题，专家需要具有一定的资质，即相关领域的专业知识、经验或技能。

在鉴定人或专家证人的资质方面，两大法系的法律文化差异较大。在普通法系国家，通常对于专家的资质没有强制性规定，专家的资质需要根据具体问题来确定，不管专家凭借的是经验、技能、还是证书或学历，只要能够帮助裁判者理解证据或确定事实争议即可。大陆法国家传统上大多通过法律明确规定哪些组织或者人员具有鉴定资质,并明确规定取得和认证鉴定资质的程序。在国际投资仲裁程序中，仲裁庭无须严格适用某一国内证据规则，普通法文化中对专家的资质要求更加灵活和务实，更能满足实践需要。因此，在国际投资仲裁中，仲裁庭通常可以指定任何胜任的人士担任专家协助查明事实。

为确保专家意见的客观公正，独立专家与当事人不应有经济利益或是在职业上的利害关系，否则会影响最终裁决的权威性和正当性。

在国际投资仲裁中，关于独立专家的指定，仲裁庭须谨慎对待专家的资质和独立性问题，一方面可以保障专家报告对于认定事实确实有所助益，使得专家的工作成果“物有所值”；另一方面，可以防止独立专家开始工作后甚至提交专家报告后，资质和独立性遭受当事人质疑，从而导致仲裁程序的拖延以及仲裁成本的不必要增加。因此，仲裁庭应尽早对专家的资质和独立性进行把关。

正是基于这个原因，《UNCITRAL仲裁规则》第29条第2款规定，专家原则上应在接受任命之前向仲裁庭和各方当事人提交一份本人资质说明以及本人公正性和独立性的声明。各方当事人应在仲裁庭规定的时间内，向仲裁庭说明其对专家资质、公正性或独立性是否持有任何反对意见。如果当事方提出反对意见，仲裁庭应迅速决定是否接受。如果在专家已被任命之后，当事方才对专家的资质、公正性或独立性提出反对意见，那么反对意见只能依据该当事方在专家任命之后才能意识到的事由提出。对此，仲裁庭也应当迅速决定其立场。

伊朗-美国求偿庭的实践也体现了仲裁庭对独立专家的资质和中立性的重视。在其审理的一个案件中，仲裁庭指出，在决定赋予专家报告的证明价值时，仲裁庭必须首先考虑该专家的资质，而在这一点上双方当事人不存在争议；尽管被申请人质疑专家调查与报告的某些方面，不过任何当事人对于其资质不存在疑问，仲裁庭在指定该专家之前已经审查过他的背景与经历，确认其在工作中明显表现出的较高职业素养和中立性；在这方面，仲裁庭应当与当事方及时交流关于专家的任何信息，供其发表意见③。

（二）仲裁庭的自由裁量权

仲裁庭有权指定专家协助查明案件事实，有些规则对此明确作出了规定，比如，NAFTA第1133条和《UNCITRAL仲裁规则》第29条第1款。不过，即使仲裁适用的规则缺乏明确授权，专家的指定也应当被认为是当事人默示授予仲裁庭的权力，除非适用规则或双方当事人对此明确予以排除。

依据《UNCITRAL仲裁规则》第29条第1款的规定，仲裁庭经与各方当事人协商后，可指定独立专家一人或数人以书面形式就仲裁庭须决定的特定问题向仲裁庭提交报告。仲裁庭在指定专家时常与当事人协商，协商的内容通常包括指定专家的必要性以及专家的人选，关于专家人选，通常会让当事人进行评论。在Myers案中，程序令中规定，当一旦具备可行性，经与争端方协商，仲裁庭将决定是否应当依据《UNCITRAL仲裁规则》指定独立专家，以协助决定双方的专家证人之间未解决的分歧，并相应地决定独立专家的任务书④。

独立专家的指定是仲裁庭可能希望也可能不希望与当事人协商的事项，因为当事人的介入可能会拖延程序，但是同时也可能减少当事人日后对专家报告提出异议的可能性。那么，实践中仲裁庭在指定专家时，是否必须与当事人进行协商呢？

仲裁庭常常与当事人协商专家指定的必要性，但这并不意味着仲裁庭不能自行决定，除非这样做违反了适用的仲裁规则或当事人的约定。在Chemtura案中，仲裁庭就专家的指定指出，依据NAFTA第1113条，仲裁庭可以自行或依据争端方请求，指定一名或多名专家。不过，仲裁庭应当与争端方商讨任何这类专家的选任、任务书（包括专家费用）以及最终决定⑤。可见，在NAFTA仲裁中，仲裁庭可以根据案情需要自行决定指定专家。

当不同当事方提交的专家意见存在分歧，仲裁庭可能指定独立专家以获取其认为独立客观的意见以协助查明事实。比如，在Myers案中，仲裁庭指定一名独立专家分析两位专家证人之间就特定事项产生的分歧⑥。在LG&E案中，仲裁庭通知当事双方指定一名独立专家协助其评估关于财务状况的专家证据⑦。

如果当事人提议由仲裁庭指定专家，仲裁庭有权作出决定是否启动专家程序。为说服仲裁庭，当事人必须指出存在需要专家协助弄清的特定事项，并提供初步证据证实这一主张，一般而言这是指定专家的必要前提条件。在伊朗-美国求偿庭审理的一个案件中，仲裁庭指出，被申请人提出指定一名专家来决定Zamzam集团股票的价值，仲裁庭发现被申请人未能充分解释或证实该请求。为支持其主张，被申请人提交了一份审计师的宣誓书。但是，这份泛泛的书面证言仅仅与Zamzam集团中的一个公司有关，并且没有任何财务报告或特定分析来支撑。仲裁庭认为，这份证据不足以支持被申请人的主张，不能充分说明指定专家的必要性⑧。

有时仲裁庭在指定专家时也会考虑案件的复杂程度，在专家的作用与可能造成的程序延迟或产生的额外费用之间进行权衡，并最终作出是否指定专家的结论。在伊朗-美国求偿庭审理的一个案件中，仲裁庭指出，关于指定专家的必要性，当事方本有极其充分的时间准备案件和雇佣自己的专家，仲裁庭经过权衡得出的结论是，指定一名专家带来的任何可能的利益与随即而来的程序延迟、所有当事方所受损害不成比例，因此决定不指定专家[1]。

关于独立专家的指定，伊朗-美国求偿庭在实践中曾经采纳以下程序，值得借鉴：在指定专家时，仲裁庭首先给予当事人就专家指定达成一致意见的机会，向当事人提供一份可供选择的个人和机构的名单，每一个当事人提名三位专家，并将名单放入密封的信封。仲裁庭试图指定在双方名单中都出现的专家。如果双方当事人没有共同的选项，仲裁庭则进一步指示双方会面商讨。如果各方当事人仍然无法达成一致，则仲裁庭将自行指定专家⑨。

三、专家报告的准备与提交

（一）专家的调查程序

独立专家行使职责的依据是专家任务书（terms of reference）。实践中，专家任务书的内容通常属于仲裁庭自由裁量事项。不过，仲裁庭基于对当事人的尊重，通常允许当事人对专家任务书发表意见⑩。至少，仲裁庭应将其确定的专家职责范围发送给各方当事人（11）。

独立专家为履行其职责，一般需要接触有关文件或物品。依据《UNCIRAL仲裁规则》第29条第3款，各方当事人应向专家提供任何有关资料，或出示专家可能要求其出示的任何有关文件或物件供专家检查。一方当事人与专家之间关于提供所要求的资料和出示文件或物件的必要性的任何争议，应交由仲裁庭决定。实践中，如果当事人不积极配合或拒绝专家，比如，当事人未在适当期间内提交相关文件，独立专家应将该情况记录，并向仲裁庭汇报情况。仲裁庭可以命令当事人向专家提交相关文件，或者作出对当事人不利的推定。

当然，专家要求当事人提交文件的权力是受到限制的。在伊朗-美国求偿庭审理的一个案件中，仲裁员RichardMosk指出，仲裁庭规定该专家有权从各方当事人处获得“其认为必要的”的文件，不受任何限制，但该规定不应允许要求提交受特免权保护的文件或者造成沉重负担的文件（12）。事实上，《ICSID仲裁规则》也要求仲裁庭采取措施保护当事人的商业秘密和特免权信息（第32条第2款），所以当独立专家要求当事人提交此类文件时，也应当谨慎行使其权力。

根据正当程序的要求，当事方应当被赋予平等参与专家调查程序的权利。独立专家应当避免与当事人或其代表进行单方（ex parte）会面，除非该会面的进行符合与各方当事人商定的计划。如果进行会面，通常由该专家作出记录，并通知仲裁庭。在一个ICSID仲裁案中，仲裁庭指出，专家有权从知晓涉案项目的任何人那里获取信息，如果他认为这样做是适当的而且各方当事人被适当邀请参加这样的一个会面。各方当事人将至少提前两周获得通知，除非在极其特别的情况下，该专家由仲裁庭首席仲裁员授权缩短这一时间。该专家应当告知仲裁庭这一邀请，并应当对该会面作备忘录[2]。

（二）专家报告的提供

在完成调查后，独立专家通常应向仲裁庭提交书面的专家报告。为了防止证据突袭，仲裁庭应在收到专家报告时将报告副本分送各方当事人，并应给予各方当事人以书面形式提出其对该报告的意见的机会。比如，在LG&E案中，ICSID秘书处将独立专家的意见送交各方当事人，并请各方当事人在指定时间对专家报告发表意见（13）。仲裁庭为双方当事人提供针对该专家报告（可能是决定性证据）表达观点的机会，体现了正当程序的要求。在AG案中，ICSID专门委员会确认了这一原则：陈述案情的权利是公正审判的基本要素，该原则要求武器平等和争端方适当参与程序，这些是一个公平审理中的基本要素。该原则要求，如果仲裁庭接受并考虑影响其裁决的新证据，那么它应为双方当事人提供材料提交的机会（14）。

此外，当事人应有权查阅专家在其报告中引以为据的任何文件（15）。专家意见对于其结论所依据的事实基础的完整描述，对于质证和认证往往都是必要的。如果当事人无法获取这些信息，其陈述案情的合理机会将受到影响甚至被剥夺。在Methanex案中，申请人Methanex公司拒绝提交其专家报告所依赖的文件，并声称这些文件除了一个内部调查之外，包括数量庞大的公共信息。仲裁庭未采纳这一理由，相反要求Methanex公司配合提供相关信息（16）。尽管该案涉及的是专家证人而非独立专家，但就当事人基本程序权利的保护的角度而言，它们属于同一种情况，理应适用同样的规则。

四、国际投资仲裁中独立专家出庭作证

仲裁庭可以自行或依据争议方请求要求独立专家出庭提供口头证言。当独立专家出席证据听证会，仲裁庭、各方当事人或专家证人可以向独立专家进行询问。《UNCITRAL规则》第29条第5款对此作出明确规定：专家报告提交后，经任何一方当事人请求，专家可在开庭时听询，各方当事人应有机会出庭并质询专家。任何一方当事人均可在此次开庭时委派专家证人出庭，就争议点作证。

仲裁庭有权确定向独立专家询问的条件和方式（17），除了当事人及其专家证人可以向独立专家询问外，仲裁庭一般可以随时向独立专家询问（18）。不过，仲裁庭对于证据听证拥有始终的、完全的控制权，在对独立专家进行询问的过程中，仲裁庭可以限制或排除其认为无关的或不重要的询问或回答。甚至，如果仲裁庭认为独立专家的出庭确无必要，可以不要求其出庭，而且仲裁庭有权采纳独立专家以书面形式提供的证据（19）。另外，仲裁庭可以根据需要指示庭审采用电信方式（例如视频会议）进行，不要求专家亲自到庭（20）。

关于专家出庭作证是否应宣誓的问题，各国法律文化差异较大。专家在接受询问时，仲裁庭有权决定是否要求专家进行宣誓，除非规则有明确要求。比如，依据《ICSID仲裁规则》第35条，证人和专家必须通过宣誓给出证言，虽然该规则称作“声明”（declaration），但本质上它是一种宣誓，而且该条清楚地指出了宣誓的明确内容。

五、专家证据的采纳与采信

在国际投资仲裁中，证据的相关性、可采性以及证明力由仲裁庭决定。仲裁庭在证据审查评断中享有充分的自由裁量权，不受严格的证据规则尤其是普通法国家那样详尽的证据排除规则的约束。这是国际投资仲裁中证据审查评断的一般原则。《UNCITAL仲裁规则》第27条第4款规定，仲裁庭应就所出示证据的可采性、关联性、实质性和重要性作出决定。其他一些规则，比如《ICSID仲裁规则》第34条第1款，也有类似规定。

专家证据仅仅是证据的一种，尽管独立专家常常对仲裁庭认定事实起到关键作用，但他的意见没有当然的约束力。仲裁庭不应过分依赖专家，避免使独立专家从仲裁庭的“辅助人”变成仲裁庭的“主人”。因此，对于独立专家提供的专家报告，仲裁庭应在考虑案件的全部情况后结合其他证据加以认定。

六、结论与启示

在国际投资仲裁实践中，独立专家和专家证人都比较常见，有些规则比如《UNCITRAL仲裁规则》《IBA证据规则》同时规定了两种专家以供当事人和仲裁庭根据需要予以运用，国际投资仲裁证据规则的适用体现了两大法系法律文化的融合。

国际投资仲裁中独立专家的使用，仲裁庭享有充分的自由裁量权。仲裁庭的自由裁量权体现在专家的指定、专家任务书的内容、专家出庭作证的限制以及决定专家报告的证明力等问题上，这有利于保障仲裁程序的灵活、高效。同时，实践中仲裁庭行使自由裁量权时也会重视听取当事方的意见，因此，当事方适当表达立场对于争取有利的程序具有可能性。

国际投资仲裁中应当重视正当程序问题，尤其是对独立专家的质证权利的保障，否则影响到裁决的权威性和效力。独立专家在履行职责时也要遵守正当程序原则，应尽量避免单方会面。专家程序的透明与程序参与是当事人权利的重要保障。

我国国际仲裁实务人士应当认真研究国际投资仲裁案例，并能够熟悉运用独立专家规则，在国际投资仲裁中维护我国政府以及海外企业的利益。

由于国际投资仲裁借用甚至采纳了国际商事仲裁机制[3]，国际投资仲裁与国际商事仲裁的证据规则并无实质的不同。国际投资仲裁中的独立专家规则，包括专家的资质和独立性，仲裁庭指定专家的自由裁量权，专家报告的准备与提交，独立专家出庭作证以及专家证据的审查认定，尤其是其中涉及的正当程序要求（21），我国国际商事仲裁实践可予以参考，以提升我国仲裁的国际化水平[4]。

注释：

①国际律师协会（IBA）针对国际仲裁中的证据先后制订了三个规则，均可简称为《IBA证据规则》，包括：1983年《国际商事仲裁证据提供与接受辅助规则》；1999年《国际商事仲裁取证规则》，对1983年规则进行了比较大的修订；2010年5月29日国际律师协会通过了修订后的《国际仲裁取证规则》，考虑到该规则也可适用于非国际商事仲裁中，比如国际投资仲裁，删除了原名称中“商事”二字。

②See Noble Ventures Inc.v.Romania,ICSID,No.ARB/01/11,Award, para.20（2005）.

③See Starrett Housing Corp v Islamic Republic of Iran,Final Award No.314-24-1（14 August 1987）,16 Iran-US Claims Reports 112,p. 125（1987）.

④See S.D.Myers,Inc.v.Government of Canada,NAFTA/UNCITRAL, Procedural Order No.17,p.3（2001）.

⑤See Chemtura Corp v.Canada,UNCITRAL/NAFTA,Procedural Order No.1,para.59（2008）.

⑥See S.D.Myers，Inc.v.Canada，UNCITR AL Procedural Order No. 17,paras.12,13.（1999）.

⑦See LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,and LG&E International, Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,Decision on Liability,para.32（2006）.

⑧See PepsiCo Inc v The Islamic Republic of Iran,Zamzam Bottling Co Azerbaijan and Others,Case No.18,Award No.260-18-1 of 13 Oct. 1986.

⑨See Arco Exploration Inc v National Iranian Oil Co,Case No.21, Chamber One,Order of 7 December 1989,p.1.

⑩在Chemtura案中，仲裁庭指出：仲裁庭应当与争端方商讨专家的任选、任务书（包括专家费用）以及结论。See Chemtura Corp v Canada,UNCITRAL/NAFTA,Procedural Order No.1,para.59（2008）.

（11）参见《UNCITRAL仲裁规则》第29条第1款。

（12）See Behring International v.The Islamic Republic of Iran,Case No. 382,Chamber 3,Dissent of Richard M Mosk.

（13）See LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,and LG&E International, Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,Decision on Liability,para.32（2006）.

（14）See Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.The Republic ofthePhilippines,ICSIDCaseNo.ARB/03/25,Decisionon Application for Annulment,para.133（2010）.

（15）参见《UNCITRAL仲裁规则》第29条第4款。

（16）See Methanex Corporation v.United States of America,NAFTA/ UNCITRAL,Order of 10 Oct.2003,p.1.

（17）参见《UNCITRAL仲裁规则》第29条第5款和第28条第2款。

（18）参见《ICSID仲裁规则》第35条第1款。

（19）参见《ICSID仲裁规则》第36条。

（20）参见《UNCITRAL仲裁规则》第28条第4款。

（21）比如，在1993年香港高等法院裁定拒绝执行中国国际经济贸易委员会对Paklito案的裁决，原因是独立专家提供的意见未经质证。See Paklito Investment Ltd.v.Klockner East Asia Ltd.[1993]HKLR 39.

[1]Michael E.Schneider.Technical ExpertsinInternational Arbitration[J]. Association Suisse de l’arbitrage Bulletin,1993（3）：453.

[2]ParJean-FrancoisPoudret.Document22[J].Association Suisse de l’arbitrage Bulletin,1993（3）：469.

[3]石慧.以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的评判[D].华东政法大学，2008：38-70.

[4]崔起凡.国际商事仲裁中的证据问题研究[M].杭州：浙江工商大学出版社，2013：178-185.

（责任编辑：沈红宇）

On the Rules of Independent Expert in International Investment Arbitration

CUI Qifan
（InstituteofInternational TradeLaws,NingboDahongyingUniversity,Ningbo315100,China）

In international investment arbitration,the tribunals appoint expert to assist it to find the truth on expertise frequently.Through the practice,it develops rules of independent expert in international investment arbitration gradually,which relate tothe subjects on qualification and independence of the expert,the discretion of tribunal inappointingexperts,hearings of experts,andvaluationof expert evidence.Chinalawyers should befamiliar with the rules of independent expert in international investment arbitration,which can be alsoused for reference in Chineseinternational commercial arbitration.

independentexpert;expertwitness;evidence;international investmentarbitration

D996.4

A

1674-9014（2016）06-0057-05

2016-09-20

浙江省高校重大人文社会科学攻关计划青年重点项目“ICSID投资仲裁证据规则实证研究”（2013QN065）。

崔起凡，男，黑龙江富锦人，宁波大红鹰学院国际贸易法研究所讲师，博士，浙江大学光华法学院博士后研究人员，研究方向为国际仲裁法。