跨越义与正义的鸿沟：构建现代中国法律的伦理基础

沈敏荣

（首都经济贸易大学经济伦理与法律伦理研究中心，北京　100070）

□中华德文化研究□

跨越义与正义的鸿沟：构建现代中国法律的伦理基础

沈敏荣

（首都经济贸易大学经济伦理与法律伦理研究中心，北京100070）

现代社会的实质在于社会繁荣与其成员的成长并行不悖，它强调如何依人的不同特点而自由发展。法律正义一方面需要保障多元发展之“义”的实现，另一方面需要在这种多元之“义”的基础上，归纳出共同的“公义”或“正义”，这正是现代法律的基本使命。由此，现代社会伦理可以归纳为“道”(Truth）、“德”(Virtues）、“义”(Righteousness）、“正”(Justice）、“权”（rights）的内在逻辑，这种伦理模式可以厘清各种传统思想、实践、经验是否符合现代性。中国传统中有丰富的“义”的思想，如何开发与整合，并使之升华为“正义”正是现代化的基本使命。缺乏正义思想传统的中国，在法律的现代化进程中面临着先天不足的窘境，而现代社会所释放出来的人的自然属性、自利理性、物质欲望，没有法律正义的约束，必然加剧社会的礼崩乐坏、纲常沦丧。现代化的制度改造任重道远，唯有抓住“道”（真理）和“义”（正义）两个支点，才不会迷失方向，而这两点正是目前我国转轨时期伦理建设的弱点和需要着力加强之处。

义；正义：伦理

中国的法律与法制发展很大程度上受西方现代文明的影响，从概念的引进，到法律的制定，到法治的推崇，无不打上移植的烙印，水土不服的现象比比皆是：缺乏法律精神的法律制度、没有伦理基础的法律规则、法律规则与规则难以成为逻辑统一体、政治问题与法律问题不分等，使得中国现代法律具有现代外形而缺乏现代精神。法律基本精神在中国的法律文化构建中严重欠缺：司法自治是西方Law（法律）和Judge（法官）的基本内涵，而移植之后“法官”则是“官”文化的体现；Rights（权利）和righteousness（正当、义）所蕴含的合理、正义的观念被“权力和利益”（权利）所代替；Law本义具有的“正义”灵魂却被仅仅解释为“工具”。法律精神的欠缺导致法律形式之下充斥着长期以来中国封建大一统社会固有的落后观念，权力、等级、强权、歧视、利益都隐藏在法律的合法外衣之下。

缺乏正义思想传统的中国，在法律的现代化进程中面临着先天不足的窘境，法律作为现代社会中流砥柱的作用远未开启，法律的不确定性明显[1]。尤其是目前中国社会进入转型期，社会价值多元化，法律的作用越来越重要。如何发挥法律在中国深化改革中的“寻规导矩”作用①，聚焦法律的现代精神价值与深厚伦理基础显得尤为重要。

一、现代法律的伦理结构：法律正义的逻辑及伦理基础

在西方，自古希腊、罗马以来，将法律视为“正义”的同义词就成为共识，正如古罗马法学家乌尔比安所言，法律是正义的学问。自文艺复兴以来，古希腊罗马文明复兴，法律作为正义的观念在人本主义思想的影响下重新得到诠释，成为了现代法治思想的基础。

文艺复兴将人从神的光环下解放出来，重新从人的角度，而非从神出发来解释人及其社会属性。这种解释与基督教思想对人的解释并不冲突，只是认识角度不同。文艺复兴的思想与古希腊、基督教的思想一样，认同人身上所具有的神性，只要方法得当，就可以将人的潜力发挥出来，为此，孕育出了14、15世纪灿若繁星的多才多艺的百科全书式人物：伏尔泰、卢梭、狄德罗、达·芬奇、伽利略等。如何将人的发展设计成为社会的基本规则，就成了文艺复兴之后思想家孜孜不倦探讨的主题[2]413。

人的发展需要自身兴趣爱好的支持，不是外在强力所能完成。正如文艺复兴对中世纪的反思所意识到的，社会需要的并不是强制人的发展或是信仰，而是划定人的势力范围，让其自由发展。这就是自然人的思想。只有保持人的自然属性，人的发展、人的潜力的发挥、人的神性恢复才有希望。由此，文艺复兴提出人的自然状态、人的自然属性、人的自然美是社会发展的基础，也是社会制度合理性的基础。这种对人的多样性的承认得到了自然界、生物学界经验的支持：物种的多样性是物种繁衍的基础，单一物种只能导致消亡②。自然人的思想成了西方社会科学的逻辑起点，无论是霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》，还是卢梭的《论人类不平等的起源》以及罗尔斯的《正义论》、罗伯特·诺齐克的《无政府、国家与乌托邦》，都是以此为逻辑起点的。

现代法律也以此为起点，给人提供自由的空间，这就是物权的绝对性：任何他人、第三人、组织或是国家，都需要尊重这种绝对权利，这是人与生俱来、人之所以为人的权利，具有神圣不可侵犯性。这种“神圣性”不再是中世纪的“神性”，而是超越了人的意志，具有不可规定性，这是人之所以为人的自由，如果没有了这种自由和多样性的保障，人就没有发展的空间。这种发展的空间只能留待自然人自主开发，任何的社会强制都是无效的。

社会除了提供自由的空间，还需要提供发展的空间，在古希腊，这种空间就是公民治理共和国城邦。正如亚里士多德所说，个人自身的道德修养无法在当时诸城邦林立的社会中立足，只有在城邦中，个人才可以实现自己身上的神性，而脱离于城邦之外，人是没有办法实现自然所赋予的与生俱来的目的的。“凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦的，他如果不是一个鄙夫，那就是一位超人”，而作为正常的一般人，唯有在城邦中，才有可能发展。“一个城邦的目的是在促进善德”[3]138“城邦还应该计及优良的生活而要求大家都具有文化和善德”[3]151。

但是以共和国的方式训练公民是在城邦国家的前提下，城邦公民首先是道德共同体，互相之间彼此了解，有强烈的羞耻和荣誉感，依据亚里士多德《政治学》所说，最优的城邦国家以1万公民为佳，而如果人数众多，公民不再相互了解，甚至是陌生人，搭便车现象严重，共和国与公民的训练方式就堪忧了[2]290。近代的民族国家正是出现了这样的危机，才使得政治从亚里士多德的“善的艺术”和中世纪的“上帝之城的善”[4]变为近代霍布斯所言的“必要的恶”。

亚当·斯密解决了人如何在现代社会发展的难题，他提出的人在市场与财富中发展的思路奠定了现代社会的基础[2]55。在其《国富论》中，斯密指出人的发展在于后天努力，而非先天差别，后天基于分工与训练决定了人的比较优势。因此，人人依其兴趣与爱好，在分工与交易中训练自己的比较优势，就会形成绝对比较优势，而人人以自己的绝对比较优势进行市场交易，在不知不觉中，个人的自私自利行为促进了社会整体福利的提升[5]15。由此，社会需要的是政府尽少干预的契约自由，同时，为了促进交易和当事人意思自治的顺利进行，契约法对当事人合意提供全程指导，设计出不同情况的合理条款，供当事人选择（Opt-in）；或是提供补充条款（Opt-out），以弥补当事人有限理性的不足。由此而形成以意思自由与契约自由为核心、与政治社会相分离的市民社会。人们在社会中，只要后天努力，就可以从一个默默无闻的小子，变成世界首富，比尔·盖茨、马克·扎克伯格、拉里·佩奇，谢尔盖·布林等就是最好的注解，证明契约社会与市场经济设计的合理性。

一方面，现代社会的物权法与契约法如此设计正是基于对人的自然属性与人的发展的认识，人需要保持自身的自然属性，从而确保自身与众不同的兴趣与爱好，也需要通过竞争与外在刺激，不断地激发自己的斗志和释放自身潜力。这正是现代社会建构的基本伦理基础。另一方面，这个结构的有效建立需要以法律的强制方式来保障。对于物权的侵犯，对于人的自然基础（人身）、身份、利益、名誉、隐私等的损害，法律以强力的方式进行救济，从而保护人的人格完整，保护人的尊严。这就是现代市民法（私法）上的自然人、理性人与人格人的基本伦理逻辑关系，也是现代社会秩序正义的逻辑基础。文艺复兴以来对人的认识，使得市民社会与经济社会代替政治社会成为现代社会的基础，成为人在现代社会的主要成长平台。

西方的现代法律思想是在文艺复兴自然人思想复兴的基础上，进而将之与基督教对人的认识相结合，改造了关于人发展路径的认识，从而有16世纪的新教改革③，瓦解了罗马教廷的单一化控制，为现代社会的成型奠定基础。这些文化与日尔曼文化中的尚武好动、勇敢忠诚、重视荣誉、冒险进取[6]相结合，构成了西方社会的三大传统渊源。建立在西方文化基础上的现代法治思想，强调自由、民主、分权，将社会建立在发展之“义”的“共识”（Common Sense）基础之上，通过意见交流（民主），或是市场交换（价格）实现公开性治理：共和国的民主政体、市场经济的自由市场都在这一理念下产生。而如果缺乏“共识”，或是“共识”难以取得，西方的这一套现代治理模式就会出问题，所以在西欧的近代社会演进中，从中世纪走出来的大的君主国，不断地经历分裂与分化，最后形成以“民族共识”为最大公约认识的社会治理单位，这就是现代社会的“民族国家”。这种局限性在18世纪末美国的建国史上就曾发生过，最后美国的建国之父们找到了一个折衷的方案，就是迄今尚在的“联邦”④。由此可见，现代化就是如何将现代的对人的认识和人的发展的共识与本民族传统结合，没有这种结合，现代化和现代制度的构建是不可能成功的。

从上面的分析可以看到，不同的社会对人的认识近乎相似，对德性的认识也几乎相同，不同的是对发展路径的认识，即在发展之“义”上各不相同。现代社会正义思想源于个体发展之义，社会正义的核心与落脚点是个体的发展，由此也决定了社会应保障个体的发展。基于正义的法律是现代社会合作、运行的基础，由此而形成“真理”（Truth）、“德性”（Virtues）、权变之义（Righteousness）、正义（Justice），再到权利（Rights）的逻辑过程。法律是“不得不为”的“义”（Righteousness）的思想的体现，权利（Rights）是人之所以为的必须空间，义务（Duties）是不得不为的行为和责任。在中国传统思想中，“义”是人之所以为人必须要为的。从中文的结构也可以看出，“正义”的基础词是“义”，“正义”是诸多“义”中最基础、最重要的“义”，或是“义”的公约集合。因此，“正义”并非凭空而生，而是产生于“义”之上。理解法律正义根本在于理解“义”，如果在“义”的理解上出现偏差，那么，希望正确地理解“正义”几乎是不可能的；而如果能够很好地理解和把握“义”的涵义，对“正义”的理解与把握就水到渠成了。

二、源于“义”的“正义”：从义到正义的逻辑路径

美德的权变之义在西方传统中受到了高度重视。亚里士多德的《政治学》和《尼各马可伦理学》专门讨论了美德在不同政体中的权变和不同培养方式对人的美德的影响。《圣经》的主旨思想是“义人”和“义”的思想如何在这一歪曲扭僻的世间生存、发展与传播，《新约》依“义”的纽带将陌生人结合成兄弟姊妹。霍布斯的《利维坦》正是从美德的权变出发表达了国家对个人美德毒害的深深担忧，并对“义”在近代社会的生存提出了自己的看法。亚当·斯密在《道德情操论》中提出财富对人的美德具有至关重要的影响，进而在《国富论》中提出分工与交易培养人的美德和绝对比较优势，离开财富讨论美德的权变在近代社会毫无意义。马克思延续了这一传统，提出了经济基础决定阶级和个人的性格与德性。西方传统的发展脉络深深地打上美德权变的烙印，正是在这一基础上构建出西方近现代社会制度[2]413。

亚里士多德对此早就进行了归纳，正如亚里士多德指出，城邦在个人的发展中具有基础性地位，理想城邦政体的基本原则是培养最优良公民的基本原则，即促进最优良的生活。“世有三善，身外诸善、身体诸善、灵魂诸善。幸福生活在灵魂诸善：城邦与个人相同，应各修四德（智、勇、礼、义）庶几可得真正快乐。配备身外诸善（衣食所需）和身体诸善，而能勤修灵魂诸善，达成善业，这就是最优良生活。”[3]454

公民的成长与共和国“善的艺术”具有密不可分的关系，因此，共和国政治的“善”对公民的发展之“义”具有决定性影响，因此，“正义”应该在城邦的权力结构和运作氛围中去寻找，正如亚里士多德指出：“政治学应研究理想政体，兼及现实问题，例如在现实条件下什么是可以做到的最优良政体；什么是大多数城邦可能施行的最优良政体；怎样保全现实政体。”[3]445他在古希腊200多个城邦国家治理经验的基础上，比较了最常见的四种政体：共和、平民、寡头和谮主。“说明其各类并分析怎样的公民团体适宜于怎样的形式，以及各种形式的公民团体适宜于怎样的形式，以及各种形式怎样可以可能和怎样而归堕毁，又怎样可以保全。”[3]445

亚里士多德指出，正义并不是凭空而生，而是依据不同政体、不同势力团体发展的“义”而确定。“为政应尚中庸，以中产者为主的共和政体介于贫富之间，可以协调两阶级的争端，较为稳定而适宜一般城邦。混合政体须求质量间的平衡。要是国内多数的平民已强于多数的富人，则势必建立平民政体，反之则势必建立寡头政体。倘使中产阶级的势力超过贫民和富室，即数和质的联合势力，或者仅仅超过两者之一，就可建立共和政体。平民和寡头政府的立法家如能在其所建质数偏胜，即阶级偏向的政体中，重视中产者的作用，一定有裨于实际。”“伪善徒然引致祸害，当少数人为治的政体使人民受到虚文的苦难而无实权，这是不足取的。”[3]448

由此，亚里士多德在政治中寻找到诸“义”中的核心：政治道德特重公平，正义依公平原则，把等量事物分配于相等的人们。政治权利的分配标准当以对该团体的实际贡献（功绩）为衡：每一公民尽多少义务就取得多少权利[3]449，“所以，谁对这个团体所贡献的美善的行为最多，按正义即公平的精神，他即比和他同等为自由人血统（身分）或门第最为尊贵的人们，或比饶于财富的人们，具有较为优越的政治品德，就应该在这个城邦中享受到较大的一份”[3]143-144。这就是分配正义。但是这种正义法则依据不同的“义”的标准而作修正。“财富、出身、才德和集体多数四者并存于城邦之中，各自按其对于城邦的贡献而争取作为享受政治权利的标准。如果依平民主义，则理应驱除才德优胜的人们，以维护多数统治，放逐律可视为一种适当的政策。如果依据才德标准，则国内有出类拔萃的圣贤，就该奉为君王。”[3]449

从以上分析我们可以清楚地看出亚里士多德从“义”到“正义”的逻辑路径。其中财富并不是必选项，而在近代社会，财富成为了必选项，其中的关系就更为复杂，而且，亚当·斯密得出的结论与亚里士多德完全相反，但是从“义”到“正义”的逻辑路径并没有改变。

亚当·斯密在其《道德情操论》中讨论了人在社会中如何实现美德⑤的问题。在人实现美德的研究中，亚当·斯密发现财富的作用非常巨大，是人组成社会、人的发展与美德实现过程中一个不可缺少的环节，这也是亚当·斯密为什么写《国富论》的原由。在亚当·斯密的逻辑体系中，分工非常重要，是基础。分工是“磨练和发挥个人的才能”。《国富论》以分工为证论的基础，这本书的第一篇的第一章就是“论分工”。这一思想贯穿这一著作论证体系的始终。在亚当·斯密的理论中，分工是为了发挥自身的绝对优势，发挥自身工作效率高的方面。而分工同时也导致了人的才能的不同。“人的才能相当部分是后天培育的。”人的才能上的优势，很大部分原因是源于分工。“这就鼓励大家各自委身于一种特定的业务，使他们在各自的业务上，磨练和发挥各自的天赋资质或才能”。这是绝对优势和自由竞争的基础。

人人基于自己的比较优势进行分工，不断地磨练，造就了不同人的绝对“比较优势”，每个人都基于自己的绝对比较优势，生产社会所需的商品进行交易，个人的自私自利行为一方面为自己积累了巨大的财富，另一方面，无形中也促进了社会整体财富的增加，这就是著名的市场经济“看不见的手”的作用。

引入分工与交易，意味着财富在人的发展中具有基础地位，不同的财富决定了拥有者的性格。第一种是通过劳动获取财富的劳动者，劳动的属性是劳动工资与社会对劳动的需求、社会财富呈正相关关系[5]241，因此，劳动者的利益与社会的利益是一致的，也就是劳动者的发展之“义”是符合社会利益的。但是，尽管两者利益同向，但亚当·斯密指出，劳动者“没有了解一般社会利益的能力，更没有能力理解本身的利益与社会利益的关系。他们的状况不能让他们有接受各方必要消息的时间，即使有此时间，他们的教育和习惯，也不能使他们对任何消息作出适当的判断。因此，在公众集议时，只在特殊场合即在雇主为着自己的特殊目的，而不是为着劳动者的利益，出来鼓励并支持劳动者发言的场合，劳动者才发表意见。此外，劳动者能发言，很不多见，其议论受到尊敬的，更为少闻”[5]242。因此，劳动者的“义”符合社会利益，但是，劳动者在管理社会能力上存在欠缺，使得他们的“义”无法成为社会“公义”⑥。

第二种是通过运用资本获取财富的资本家。资本家的分工属性使得这一阶级由于“终日从事规划与设计”，有敏锐的理解力，而且最为富裕，为社会所尊重，具有领导社会的能力[5]242。这也印证了亚当·斯密论证的基础——“人与人之间的差异，看来是起因于习惯、风俗与教育，而不是起因于天性”[5]15。但是，资本家的发展之“义”与社会利益相反：“不论在哪一种商业或制造业上，商人的利益在若干方面往往和公众利益不同，有时甚至或相反。扩张市场缩小竞争，无疑是一般商人的利益。可是前者虽然往往对于公众有利，后者却总是和公众利益相反。”[5]242“他们通常为自己特殊事业的利益打算，而不为社会一般利益打算，所以，他们的判断，即使在最为公平（不总是如此）的场合，也是取决于关于前者的考虑，而很少取决于关于后者的考虑。”[5]242

资本这一财富形式使得资本家具有管理社会的能力，但是他们的“义”与社会整体的利益相反，因此，他们的“义”也不能跃升为社会之“公义”。“因此，这一阶级所建议的任何新商业法规，都应当十分小心地加以考察。非小心翼翼，抱着怀疑态度作了长期的仔细检查以后，决不应随便采用。因为他们这般人的利益，从来不是和公众利益完全一致。一般地说，他们的利益，在于欺骗公众，甚至在于压迫公众。事实上，公众亦常为他们所欺骗所压迫。”[5]243

第三种是靠土地地租获利的地主，他们的分工形式使得“地主阶级的利益，是和社会一般利益密切相关，不可分离的”[5]241。但是，由于获取地租是一种消极的方式，因此“他们不用劳力，不用劳心，更用不着任何计划与打算就自然可以取得收入这一阶级所处的安乐稳定地位，使他们自然流于懒惰。懒惰不但使他们无知，并使他们不能用脑筋来预测国家规章的后果”[5]241。因此，地主的“义”虽然与社会的利益相符合，但是，他们没有能力将自己的“义”升华为社会的“公义”。

正是由于亚当·斯密对近代市场经济三个阶级的“义”作出的分析，无法从中提练出“正义”的法则：与社会利益相一致的阶级没有能力将自身的“义”转化为社会“公义”，而有能力转化的阶级则与社会的利益相反，因此，斯密最终的结论是，国家无法掌握经济社会的“正义”，完全从竞争市场中退出，市场经济的正义法则是：自由和完全竞争。正是由于现代社会任何一个阶级都有不足的地方，单独的任何阶级都不可靠，而整个社会制度却需要建立在坚定的基础之上。亚当·斯密在否定了阶级作为市场经济社会制度的基础之后，重新提出了将人作为社会制度的基础的看法：“每个人改善自身境况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富赖以产生的重大因素。这不断的努力，常常强大得足以战胜政府的浪费，足以挽救行政的大错误，使事情日趋改良。”[5]315由此，亚当·斯密得出的结论是：减少国家的干预，发挥市场和自由竞争的作用——这就是亚当·斯密的自由市场经济：国家尽可能地作为，仅仅局限于安全、契约的强制履行以及有限的几个方面。这就是亚当·斯密的思想和他的论证过程，在这一过程中，现代社会的秩序建立起来，现代国家的理念也确立起来了。

三、从“义”到正义的断裂：中国传统中“义”的思想

现代社会正义思想源于个体发展之“义”，那么，中华传统之“义”是否也是在同样意义上使用的呢？

同样，中华传统的“义”也是人发展的应有之义。“万事莫贵于义”（《墨子·贵义》），奉行义，并不是为了他人的赞扬或批评，而是为了实践“道”（真理）⑦。“义”来源于世间固有法则，要为事物本来的面目来取舍，坚持世间原有的法则，不要以众人的评价标准为标准。即使是天下的人都不为“义”，个人还有为义的必要⑧。正如孔子所说：“君子义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之。”（《论语·卫灵公》）“君子喻于义，小人喻于利。”（《论语·里仁》）“君子有四忧：德之不修，学之不讲，闻义不能徙，不善不能改。”（《论语·述而》）

“义”最为本原的解释是“事物的本来含义”，是透过现象而揭示事物的本质。因此，在语言使用上，“义”直接与最终价值相联系，如“仁义”“道义”“真义”等。“义”就是指事物最本质的含义，事物的本来面目。“义，人之正路也。”（《孟子·离娄上》）“义者，万物自然之则，人情天理之公。”（《舜水文集·杂说》）

因此，这里，“义”和“德”都指向人的发展，“德”是从静态上归纳人的发展路径，在各种文明中，对这一问题的归纳近乎一致；而“义”是从动态上讨论人的潜力的实现路径，“义”是“德”的权变，即根据不同的环境、不同的时间做应该做的事情，做正确的事情（Righteousness），这就需要因时、因地而变，东西方文明的分歧由此而生。

厚德载物，德是人发展的基础，但德如何实践需要有“义”的支持。因为德性本身具有静态特点，在应用中具有不确定性。首先，德本身难以把握。德并不是孤立存在的，需要取决于其他因素，如“好学”“好礼”等。如果没有好学，而光有德本身，好事情会变成坏事情。孔子讲的“六言六弊”就是这样⑨，没有“好学”，好品德就会滑向反面。同时，德本身还有程度与均衡的问题，不考虑场合、环境，就不能实现德的目的，如孔子讲的，“言必行，行必果”的美德，如果不考虑场合、环境，仍然是“小人”所为⑩。因此，孔子提出在实现人的发展过程中，“实事求是”是基本，“子绝四：毋意，毋必，毋固，毋我”（《论语·子罕》）。这就会有对德的选择，甚至是对德的完全抛弃，其中没有任何机械、教条之义。

其次，每个人的成长环境、性格不同，不同的人，对不同的德的需求也不同。在孔子的弟子中，有的以德行见长，有的以言语见长，有的以政事见长，有的以文学见长。不同的人需要“因材施教”，对其道德的要求也应该是不同的。孔子对学生并不要求统一，而是让学生各言其志（11），在自身兴趣爱好的基础上，因材施教，让其发挥自身的潜力。

最后，德与德还会互相冲突。在孔子的仁学体系中，有很多“德”，如“仁、知、信、直、勇、恭、慎、刚、毅、木、讷、诚、忠、恕、孝、悌、义、智、好学、中庸、以德报怨”等，能否在同一时间内全部做到，这是有疑问的。就孔子的优秀弟子而言，德行第一的颜回，在提问辩论环节上也有欠缺；言语第一的宰我，其勤奋欠佳；政事第一的冉有，曾为虎作伥，正义与邪恶不分，气得孔子要清理门户。这些德，要一起实现非常困难。这时，就需要有轻重缓急的权衡，这也是为什么孔子殁后，儒分八家，这八家并不是在仁学目标上有分歧，而是在实现手段上存在分歧，是对德性处理上的不同。因此，德性问题的关键是如何实现的问题，而这正是“义”所要解决的。正如孔子所言：“君子之于天下也，无适也，无莫也，义之于比。”（《论语》）也正如孟子所言：“言不必信，行不必果，唯义是从。”（《孟子》）

没有“义”，德性的实践就会困难重重、危机四起。“……义者，谓各处其宜也。”（《管子·心术上》）《中庸》也说：“仁者，人也……义者，宜也……”“义者，人道之宜，裁万物而与天下共睹，是故信其属也。”（戴震《原善》卷下）德的权变唯有“义”才能识别。荀子说：“言己之光美，拟于舜、禹，参于天地。”说自己的高大美好，可比拟于古代圣王，德比天地，这好像是“夸诞”，虚夸荒诞；君子“与时屈伸，柔从若蒲苇”，顺应时世，或屈或伸，能做到像蒲苇一样柔弱顺从，这与“慑法”相似，与胆小怕事具有形式上的相似性；君子能做到“刚强猛毅，靡所不信”，任何时候都不屈服，这与“骄暴”即骄横暴躁相似。这些形式上的相似性只有在遵循了实质上的“义”之后才可以区分。“以义应变，知当曲直故也”，这些变化只有依据“义”进行判断，才能知道其中的曲直，做到该曲就曲，该直就直，否则，“权变”离开了“义”，就会受“欲”的支配，“权变”的意义也就丧失了（12）。

同时，“义”为权变提供了准则，防止“不义”，是其权变异化的防火墙。“行一不义，杀一无罪，而得天下，不为也。”就是说，即使以“得天下”这一“至势”来相利诱，也不应背离“为仁”之途而单行“术”。“君子行不贵苟难，说不贵苟察，名不贵苟传，唯其当之为贵。”[7]就是说，君子行事不在于建立多少功勋，君子的学说不在于清晰与否，名声不在于多么广泛流传，唯其符合道义最为可贵。

正是由于人的多样性，不同的人有不同的发展之“义”，“一人一义”是常态，孔子的仁学正是持这样一个态度[2]299，“物之不齐，物之情也”（《孟子·滕文公上》）“维齐非齐”（《书经》）。如果这样的话，就有问题了，因为人是社会之人，不同的人有不同的“义”，正如墨子所说：“一人则一义，二人则二义，十人则十义，其人兹众，其所谓义者亦兹众。是以人是其义，以非人之义，故交相非也。”（《墨子·尚同》）那么，社会的整合是否需要有一个“公义”或是“正义”？如果需要，如何在诸多“义”中确定这个“公义”或是“正义”呢？因此，这里的问题就转变为在诸多“义”中寻找到关键或基础之“义”，使其充当诸“义”的龙头，其它的“义”则在这一基础上顺势建立起来，反之，如果失去了这一关键或基础，其他诸“义”的建立是如何努力也建立不起来的。因此，寻找到与“义”相适应的“正义”就成了各个社会发展阶段保持社会活力的基础。

中国传统有丰富的“义”的思想资源，四大名著之一《三国演义》的核心思想就是讲“义”的，其中“桃园三结义”“华容道义释曹阿瞒”“千里走单骑”等都成为妇孺皆知的传奇，关羽也被尊为“关圣”“武圣”，成为“义”的代表。但是如何将“义”上升为“正义”，中国传统文化并没有很好地解决这一问题，政治“正义”的思想未完整形成，体现出丛林化倾向：成者王，败者寇。中国传统“外儒内法”式的统治也充分说明了这个问题。中国强大的“大一统”传统极大地弱化了中国传统中“公义”“正义”思想（13），中国现代的法律很大程度上是“势”与“术”层面的运用，未能找到自身真正的力量源泉和道德伦理的基石。

在孔子的思想中，“为政”在仁学中非常重要，是个人成长的重要平台，但“为政之义”在孔子那里并没有解决好。思想上，在个人的成长层面，通过践行德而导向仁，而在实际操作层面，“义”是取舍标准，但是到了政治层面，仅仅将“德”与“政”连结，提出“为政以德”的理想，如何将“义”与“政”结合，是孔子没有解决的问题（14），由此他的政治理念也为子路所诟病。其实，孔子也发现了“德”与“政”的结合有问题。他指出，上古是“斯民也，三代之所以直道而行也”，而今是“道之不行，久矣”（《论语》）。

正是在“正义”问题上，儒墨两家分道扬镳。墨子将“义”突出出来，成为了维系社会关系的基本准则。“天下之所以乱者，生于无政长”（《墨子·尚同》），由是，必须要“一同天下之义”。而这个“义”直接出于“天志”，“故子墨子之有天之意也，上将以度天下之王公大人为刑政也，下将以量天下之万民为文学出言谈也……故置此以为法，立此以为仪，将以量度天下之王公大人卿大夫之仁与不仁”（《墨子·天志中》），这种“公义”需要符合“三表”：一是“上本之于古者圣王之事”，二是“下原察百姓耳目之实”，三是“发以为刑政，观其中国家百姓人民之利”（《墨子·非命上》）。这在理论上成立，但在实践中，如何操作就成问题了，由此，墨子用简单的方法来实现统一，即用“天子”“巨子”来实现统一，即“天下之百姓皆上同于天子”，而“天子又总天下之义，以尚同于天”（《墨子·尚同》），而非像古希腊传统，或是延续自身理论逻辑，采取通过明确“正义”的内涵，通过构建制度的方式从“义”中推导而出。墨子思想的这一简单化处理是其理论的致命缺陷，使其不足以抵御大一统社会长期的挤压，其显学地位仅维持400年，其后续影响力只限于民间与地下了（15）。

儒家后来的发展，其重点在于补充完善“为政”的思想，并希望借此提炼出正义的思想。孟子将“仁”与“政”结合，而不是将“义”与“政”结合，提出的仍是以德为基础的应对之策：“穷则独善其身，达则兼济天下。”（《孟子·尽心章句上》）这与孔子的“天下有道则见，无道则隐”（《论语·泰伯》）、“邦有道，则知；邦无道，则愚”（《论语·公冶长》）一脉相承，但“公义”“正义”的思想仍未彰显。

荀子由此深入，指出“权变”在为政中必不可少，“势与术”在为政中决定了君子之仁能否实现，但“仁义”是其底限[8]。这种反向演绎也是成立的，如果进一步推演，“公义”“正义”的思想就呼之欲出了。但当时的时代已容不得“正义”“公义”的生存了，诸侯争霸已近末期，社会大一统的趋势已越来越明朗。所以，荀子的弟子韩非对“势与术”的进一步研究，得出的并不是社会“公义”的结论，而是“义”与“正义”的完全断裂，这反映了大一统社会政治呈现出的非理性特点，不支持“正义”模式的产生。韩非子指出：“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力。”（《韩非子·五蠹》）认为道德、仁义的成长模式已不再适用，“世主美仁义之名而不察其实，是以大者国亡身死，小者地削主卑。何以明之?夫施与贫困者，此世之所谓仁义；哀怜百姓不忍诛罚者，此世之所谓惠爱也。夫有施贫困则无功者得赏，不忍诛罚则暴乱不止……吾以是明仁义爱惠之不足用”（《韩非子·奸劫弑臣》）。

道家的思想传统也不支持“义”的思想，比如，“大道废，有仁义；智慧出，有大伪”（《道德经》18章），“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈”（《道德经》19章），“故失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼，夫礼者忠信之薄而乱之首”（《道德经》38章）等，虽然可以保存人的自然属性，但也无法推导出正义的世俗法则。

从“义”未能发展出“正义”的思想，从而使政治社会无规则、标准可言（16），这就使中国传统上的法律基本上都在“律”的层面上运用，而鲜有在“法”的层面上的考量，对“律”的运用也是行政官员而非自成独立体系。这对现代的“法官”和“律师”制度的形成产生了巨大的不利影响，也对现代中国法律的引入和法律体系的形成产生了巨大的不利影响。

四、缺乏正义的现代化尴尬：法律的引入与伦理的欠缺

没有“义”，德性与世俗价值的连结就会困难重重、危机四伏，而缺少了德性，财富、地位、荣耀会蒙蔽人的灵魂，诱使人们与魔鬼做交易。因此，从“义”中引出核心价值，建立社会的正义秩序对于防止邪恶和犯罪尤其重要，对现代社会尤其如此。现代社会所释放出来的人的自然属性、人的自利理性、人的物质欲望，都是近代社会以前人类长期否定的，尤其是财富对人类灵魂的腐蚀作用，没有法律正义的约束，必然加剧社会的礼崩乐坏，纲常沦丧。现代性赋予法律以基础地位与作用，因此，对于现代社会而言，寻找法律正义的内核及其传统文化的渊源，建立法律正义的基础尤其重要。但是，正是在这一重要环节上，中国的现代化出了问题。

中国法律的现代化源于西方的影响。从19世纪洋务运动开始，西方的影响从器械到制度，再扩及文化各方面，推动了中国的现代化进程；20世纪80年代开始的改革开放，也受到西方的深刻影响，法律的现代化也不例外。从宪法的制定，到刑法、民法通则、行政诉讼法、合同法、公司法、证券法、物权法、侵权行为法、反垄断法等，无不受到西方先进立法例的影响。但在外国法律引入的过程中，一个突出的问题就是法律伦理的欠缺，法律正义得不到传统文化的支持，从而出现基本法的危机，具体表现在以下几个方面。

其一，法律与现实严重脱节，政治问题与法律问题未作明确区分，以宪法尤为典型。引入宪法，却排斥宪政，使得宪法的可诉性一直没有得到解决。宪法没有可诉性，说明整个法律体系还没有形成完整的逻辑统一体，政治问题与法律问题含糊不清，无法用宪法的体系性来统领整个法律规则体系。而不以完整的逻辑统一体作基础，法制的合理性就值得商榷，法治更无从谈起。

宪法与宪政成立的一个重要前提是社会具有共识，并将这些共识转化为法律，如人的本质、人是如何发展的、财富在人的发展中地位与作用等，从而构成公民的基本权利、社会的基本经济制度和政治制度，而这些若是没有传统文化的支持是无法实现的。同时，社会能够区分政治问题与法律问题，法律问题占据社会的主导地位，能够将政治问题限制在有限的范围内。这些重要的前提条件在目前的中国均未实现，西方文明与东方传统文明的对抗和分立还很明显，双方的和解和融合需要理论研究和传统思想的支持。

其二，对法律内在的基本伦理价值完全排斥，以物权法为典型。我们虽然制定了物权法，却将自然人思想束之高阁。在我们的民法思想中，自然人思想仅仅是作为法人的相对概念使用，自然人的思想在整个民法思想中无法体现。自然人思想并非相对于法人，法人是自然人思想的延伸。自然人思想相对于文明人，突出人的自然属性和人的自然状态，是为了在文明的同化中，保存和发展人的多样性，这是现代社会的基础，是人发展的起点。因此，自然人的保障必须体现绝对性、对世性、充分性，而物权正是体现这些特点的，物权为绝对权、对世权，具有周延性，满足了自然人保障的要求，给人保存多样性和自身的特点划分了势力范围，任何文明或法律的强制都无法突破这种自由，近代将之称为“神圣”“天赋”“绝对”的权利，将之定性为“不可让与”“不可减让”“不可减损”。

反观我国的物权法，土地不动产的公产设计与自然人思想格格不入，物权的绝对性、对世性与周延性无从实现，这使得自然人思想无法在民法中立足，民法中未完整引入自然人的思想也就不足为怪了。但是，如果缺乏自然人这一伦理基础，物权这一主观权利的设计就显得先天不足了。

其实，对自然人思想的排斥，还有一个非常深层次的原因，就是在中国的现代化过程中，对于人应该如何发展这一个问题仍未形成清晰的思路：是以古希腊共和国的政治路径还是以亚当·斯密人在经济社会中的发展为思路？而这两条思路分别代表了城邦国家与民族国家不同的思路。依古希腊共和国与公民的发展路径，自然人思想实属多余，不引入自然人思想是可以的。但如果要采用亚当·斯密的现代社会思路，则引入自然人思想是完全必然和必须的。中国的“人民民主共和国”的政治理念接受的是古希腊人政治社会发展的路径，而中国的市场经济则采取了亚当·斯密的自然人发展路径。在这个问题上的犹豫，充分体现了在中国现代化进程中对人应该如何发展这一问题欠缺考虑。

现代社会有两种基本的发展路径：一种是政治路径，一种市场路径。就政治路径而言，从古希腊以来，“人是政治的动物”，公民在共和国中发展就成为共识。民众有发表自己意见和联合发声的自由，这就是言论自由和结社自由，这种意见在社会中汇集，厘选出共同的意见，或是折中的意见，这就是民主和选举；决策者需要为自己的决策承担责任，这就是最终的执行机制。近代的社会契约、民主决策、选举制度都是在这一思路下进行的。这一切的基础是“共识”的存在，假如没有“共识”，这一套制度的运作就比较麻烦了，就会产生“宪法危机”，社会裂痕，甚至是分裂（17）。就市场路径而言，人在政治中的发展需要以充分的信息为基础，而在民族国家处于陌生人社会的情形下，人与人的信息难以充分沟通，政治作为人的发展的基本路径被舍弃，这是自文艺复兴之后500年的西方历史经验证明了的[2]353。因此，以商品价格作为人与人交流的中介，通过分工与交易来发挥人的才能成为了现代社会制度设计的首选。契约社会提供的是人的经济理性不断训练的场所，通过分工与交易，人的能力得以提升。

这两条路径都提供了充分的自由选择空间，政治中的民主选举，经济中的意思自治，社会提供的并不是答案，而是过程的支持，这正是现代社会正义的基本特征。“正义”并不是否定社会个体单一的“义”，而是给社会的单一的“义”提供足够的空间，并给予足够的支持。这正是现代社会的根本特点和我国法律现代化的方向，是社会和法律正义的核心。

其三，中国法律的引入，由于欠缺体系化的考量，“政法”的混淆与含混不清，所以人们对法律的基本功用缺乏完整的认识。对什么问题是法律可以解决的，什么是法律不可以解决的问题缺乏整体设计，法律的作用被过高估计，而在现实中却潜规则盛行，法律与现实撕裂的现象比比皆是。其实，法律是具有逻辑前提的，法律解决不了纯粹的利益关系。一个很重要的边界就是政治问题和法律问题的区别，法律可以解决法律问题，但是无法解决政治问题。我国“政法”的混用说明我国对这一问题认识的欠缺。目前中国强力反腐也很能说明法律功能的局限性，这些盘根错节的腐败关系网，没有政治上的决心，单靠法律是无法冲破的。

这种“政法”关系的混乱对经济法产生致命的影响。比如公司法中，2005年修订时强调了商业自由在经济合作中的作用，公司的意思自治和章程自治日渐突出。现代市场经济中最为重要的主体是公司，但是，公司法中作为确立商业自由的基本原则“商业判断规则”（BJR,BusinessJudgmentRule）却被搁置。因为商业自由的引入，是以完善的公司治理为基础的，在缺乏完善的公司治理条件下，单单引入“商业自由”会引起职业经理人与企业所有人间的对抗，无助于国有企业的改制与民营企业的现代治理构建。但问题是，商业的灵活性迫切需要商业自由，如果商业自由与义务的界线不清，认定不明，法律规则无法调整则必然使潜规则盛行。

再比如经济法中的反垄断法，其本意是在契约自由的基础上，在最终效果上最终审查一下契约自由与整体制度竞争价值是否符合，因此，它的有效目标就在经济垄断，而无力处理行政垄断或是行政权力在经济中的存在。但中国的反垄断法却被全面赋予了这几个方面的功能（18），希望借助于反垄断法实现经济秩序的市场化，这其实是对反垄断法的不切实际的期望。中国市场经济中的垄断除了市场的开放而带来的跨国公司的限制竞争行为外，一个很突出的问题就是行政权力在经济中无所不在的影响。近期反腐中暴露出来的“盘古会”“西山会”“石油帮”“政法帮”等，就充分说明了恣意的行政权力是市场秩序的最大危害。这是市场经济中最根本的市场与政治的关系问题，已非反垄断法所能解决，而是需要在宪法层面作出安排。同时，中国的反垄断执法，在制度构建上无法解决“选择性执法”的质疑，在美国的反托拉斯法历史上，为解决这一问题，在司法部执法基础上，再设立FTC（联邦贸易委员会），以独立专家的形式，向国会负责，以减少行政执法的弊端。

五、跨越义与正义的鸿沟：回归“道—德—义—正”的伦理结构

法律在中国现代社会转轨中的无力使中国社会面临危机，如何借助法律的方法化解危机，是法律建设的重要使命。如果我们从现代法治的根本理念和基本伦理出发，就能找到问题的症结和解决问题的方法。

法律是现代社会智慧的结晶，将社会共识通过基本法的形式体现出来，通过民主决策的方式形成法律规则，从而实现人民治理的目标，实现古希腊以来“社会是训练社会成员的大学校”的理想。法律的现代化就是要将这种共识以法律的方式体现出来。从以上的分析可以看出，近现代法律伦理逻辑的建立遵循着“道—德—义—正”的结构模式，因此，从这一结构出发可以检讨我国法律伦理结构的不足，并加以提升和改进。

回归中国的传统，我们发现关于人的发展的智慧并不欠缺，而且，东西方在这一方面的智慧相差无几[9]。道家讲人有鲲鹏之志（19），儒家创始人孔子讲“仁者不忧，智者不虑，勇者不惧”（《论语·子罕》）、“我欲仁，斯仁至矣”（《论语·述而》），亚圣孟子讲“浩然之气”，荀子讲人身上有神奇的力量（20），佛家讲本性自足，人人皆有佛性，这与《圣经》上讲的神依自己的形像造人完全相似。因此，社会的合理性和正义在于如何将人的这种力量发挥出来，这是社会正义的逻辑起点，也是推动西方社会现代化的基本伦理动力[2]417。

人的发展，是一个由内而外的自我认同的过程，需要全身心地投入，外在的力量仅仅是必要的外因辅助。人的发展具有不确定性、不可规定性，需要在“兴于诗”中不断地“如切如磋，如琢如磨”（《论语·学而》），需要“听其言，观其行”（《论语·公冶长》）。这正是现代社会“自由”的伦理基础，孔子由此而有“仁学”的不可言说、因材而施教，都是缘于人发展的复杂性，也是基于对人的根本属性的认识。在对人的根本属性的认识上，东西方的差别无几，但是，在如何发挥人的潜力上，东西方的差异极大，而且，在各自的传统中，呈现出百家争鸣的态势，不同的人，认为自己的发展方式具有独特性，这正是“一人一义”。这时候，就需要社会制度的构建，以获取社会的最大公约数，这正是现代社会法律规则形成的机制，也是现代法律具有合理性和约束力的伦理基础。以此观之，在中国的传统之中，蕴含着两种渊源（21）：大变动社会的生存智慧和大一统社会的生存法则。当社会礼崩乐坏或天崩地解时，大变动社会的生存智慧就凸显出来了，如明末清初，当时的有识之士对儒学的批判又重新回归到孔子仁学的思想之中，让我们看到孔子仁学的强大生命力[10]，但是当社会进入到大一统的状况时，大一统的生存法则又回归现实，社会自觉不自觉地走上追逐“富禄寿喜财”的路径中。

正是由于这两种传统在当下转轨社会中都有影响力，因此，在我国现实生活中，目前我国整体的社会制度伦理是混乱的。社会对到底要培养什么样的人认识不清晰或存在内在的矛盾；在国家与市场的关系问题上思路不清，这直接导致了现代社会的三大基本法（即宪法、物权法、反垄断法）运转不灵。要解决这一问题，需要借鉴西方、传统和现代经验，对相关基本概念进行明确界定，这样，才有坚定的思想基础，各家观点才有讨论和争论的坚实基础。但不管如何，我国的现代化是在现代开放的框架下运行的，因此，必须遵循共同的规律。

首先，社会的发展必须建立在社会成员发展的基础之上。这是自人类社会以来，无数历史经验一再证明了的。马克思主义更是强烈地指出，个体的强大是社会维持稳定与强盛的基础。忽视或扼杀个体强大的整体强大可能会出现或维持一段时间，但是，就社会或民族的整体发展而言，是不可持续的，甚至是灾难性的。社会的现代性正是体现在个体的发展与社会整体的发展是一致的[2]272。因此，在基本的现代性这一“真理”（道）的认识上是没有问题的，现代性的意义在于促进个人的发展与进步、个人自然属性的保持、判断力的提升和实现做人的尊严。

自近代以来，中国逐渐走出大一统社会，进入巨大的变动社会之中。现代性所要求的社会发展建立于个体发展的基础之上逐渐成为社会共识。1949年建立的“人民共和国”，从政治上接受了古希腊确立的共和国与公民共同发展的理念，这一传统经过文艺复兴而成为现代社会追求的理想。自20世纪80年代以来的改革开放逐渐确立的市场经济，接受了自亚当·斯密以来确立的人在经济社会中发展的这一现代社会确立的主流发展模式。尽管在这两条路径孰优孰劣、社会应以何种途径为基本发展路径上还存在着争议，但是，这两条路径所确立的人与社会共同发展的思路是相当明确的，而这种开放性正是跨越中国传统思想中“义”与“正义”鸿沟的基础，为中国整合传统思想中“义”的思想，产生符合中国实际的“正义”思想奠定了基础。以墨子、荀子为代表的古圣先贤未竞的建立社会“正义”的事业将会在现代中国逐渐成为现实。

其次，经济社会在近现代的展开也正是为了实现个体发展与社会整体发展的一致性，这正是市场化改革的真正意义所在。因此，经济社会往往能在民族国家的层面上更好地展开，类似于城邦国家的小区域国家，则更多体现出政治社会或公民社会的特点。从人类发展史的角度看，将财富作为人的发展的途径并非是最优的选择，财富也可能会遮蔽美德，但是现代民族国家的现实使得这种次优的选择成为社会成员发展的首选，当然这种选择并不意味着财富对美德的排挤就不存在了。因此，在制度设计中，如何防止经济社会对人的侵蚀与市场经济的效率安排具有同等重要性，现代社会对财富的强调意味着社会制度需要在这两种价值取向间取得平衡和统一。由此，在现代经济社会中，对诚信（Bona fide）和信义（Fiduciary）的强调成为市民法和经济法的最基本的原则，没有这两个基本价值，私法与经济法的运转就会失灵。因此，在立法中，法律设计必须考虑是否符合这两个核心价值和法律伦理。

现代社会中，经济社会、市民社会与政治社会并不存在根本性的冲突，而是在不同的领域完成共同的使命。在民族国家的市场经济条件下，市民社会与经济社会都不可能独立地完成人的发展，而需要经济社会、市民社会与政治社会的共同作用。西方近现代社会自14至19世纪长达500年的形成史告诉我们，现代化的制度改造任重道远，唯有抓住“道”（真理）和“义”（正义）两个支点，才不会迷失方向，才有可能完成现代化改造，而这两个支点正是目前我国转轨时期伦理建设的弱点[2]415。

再次，法律中正义的产生并非完全基于正义理论，或是基于某一社会阶层的制度设计，需要社会成员、各阶层的发展之“义”的支撑。现代社会的结构是建立在文艺复兴思想基础上的培养社会成员的模式，因此，它强调的不是结果，而是过程，即如何依据不同社会成员的特点而使其自由发展，并使社会成员的发展之“义”呈现多元化。因此，法律的正义一方面在于保障这种多元之“义”的实现，另一方面，需要在这种多元之“义”的基础上，归纳出共同的“公义”或是“正义”，这正是现代法律的使命。这样的社会，才是一个健康的社会。由此可见，现代社会的伦理可以归纳为“道”（个人成长、社会发展的真理）——“德”（作为基础的道德、原则）——“义”（生存的权变及应对的标准）——“正”（为政、社会环境外在约束的重要性）的内在逻辑，这样可以厘清各种传统思想、实践经验是否符合现代性。道德的扩大化、圣人思想的固化、“义”的潜规则化和弱化、财富的异化都不符合现代性的要求，而符合这一伦理逻辑的思想则是符合现代开放社会的生存智慧的。其中对“德”的过度强调和对“义”的忽视正是现代中国转型期无法克服思想混乱和人的精神图像模糊的根本原因。不仅中国传统文化中具有丰富的“义”的思想，而且在民间社会中也存在丰富的“义”的思想资源，如何开发与整合正是现代化的基本使命。

在“道—德—义—正”的这一伦理框架下，社会成员的发展得到极大保障，社会的美德得到极大张扬，而且，人人皆有灵活性，个性和自由得到最好的体现，社会健康运行在社会成员的共识之上，这正是现代社会生命力旺盛的奥秘所在，也是国家强大和民族复兴的奥秘所在。

（本文在写作过程中，与美国爱荷华大学法学院John Reitz教授作过交流讨论，在此表示感谢）

注释：

①现在学者讨论的“二次改革”的核心内容之一就是顶层的制度设计。

②1859年11月达尔文经过20多年研究而写成的科学巨著《物种起源》出版。在这部书里，达尔文旗帜鲜明地提出了“进化论”的思想,说明物种是在不断的变化之中，是由低级到高级、由简单到复杂的演变过程。《物种起源》的出版，在欧洲乃至整个世界都引起轰动。托马斯·亨利·赫胥黎（Thomas Henry Huxley，1825—1895），他竭力传播进化学说，是第一个提出人类起源问题的学者。他还首次提出“不可知论”一词，认为人们只能认识感觉现象，“物质实体”和上帝、灵魂一样，都是不可知的。他所倡导的社会进化论思想对近现代社会影响极大。

③基于对《圣经》的理解，新教与天主教最大的区别是，人人可以通过《圣经》取得与神的联系，而非必须通过罗马教会。其中的路德派主张信仰上自主自治，反对教会的思想和行政控制，强调“因信称义”(justification by faith)的教义，即人在上帝面前得到救赎，不被定罪，得称为“义”，全凭内心的真正信仰，而不在于遵行教会规条，故又称“信义宗”。

④现代共识模式不适用于疆域巨大的国家，因为疆域越大，个人发展之“义”的共识度越低，当社会缺乏共识时，现代社会就失去运作的基础了。在美国独立战争之后建立起来的是具有独立主权国家的松散联合：“邦联”。如何在美国这样一个大的疆域中建立起一个独立的国家，这正是这一时期美国建国之父们探寻的主要问题。最后，他们找到了一个界于自治与统一国家之间的结构模式：联邦。这一思想历史在《联邦党人文集》中得到了充分反映。

⑤参见亚当·斯密著《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版。在伦理学领域，亚当·斯密不是一流的学者，他的《道德情操论》的影响力远不及他的老师大卫·休谟的《人性论》，甚至他的著作在伦理学领域也鲜有人提及。

⑥马克思正是在继承亚当·斯密劳动创造财富、分工决定性格的理论前提下，提出通过革命的方式将无产阶级的“义”上升为社会“公义”，并通过教育的方式和无产阶级先锋队的方式，使其具有将自身的“义”转化为社会“公义”的能力。

⑦参见吴毓江撰，孙启治点校《墨子校注》第644页，中华书局2006年版。《墨子·耕柱》原文为：“且翟闻之为义非避毁就誉，去之苟道，受狂何伤！”

⑧参见吴毓江撰，孙启治点校《墨子校注》第670页，中华书局2006年版。《墨子·贵义》原文为，子墨子自鲁即齐，过故人，谓子墨子曰：“今天下莫为义，子独自苦而为义，子不若已。”子墨子曰：“今有人于此，有子十人，一人耕而九人处，则耕者不可以不益急矣。何故？则食者众，而耕者寡也。今天下莫为义，则子如劝我者也，何故止我？”

⑨子曰：“由也！汝闻六言六蔽矣乎？”对曰：“未也。”“居！吾语汝。好仁不好学，其蔽也愚；好知不好学，其蔽也荡；好信不好学，其蔽也贼；好直不好学，其蔽也绞；好勇不好学，其蔽也乱；好刚不好学，其蔽也狂。”

⑩参见《论语·子路》。原文为：“言必信，行必果，硁硁然小人哉！”

（11）参见《论语·先进》。“子路、曾皙、冉有、公西华侍坐。”孔子让其各言其志。子曰：“回也，非助我者也，于吾言无所不说。”德行：颜渊，闵子骞，冉伯牛，仲弓。言语：宰我，子贡。政事：冉有，季路。文学：子游，子夏。

（12）参见王先谦撰，沈啸寰、王星贤点校《荀子集解》第41-42页，中华书局1988年版。《荀子·不苟》原文为：“君子崇人之德，扬人之美，非谄谀也；正义所指，举人之过，非毁疵也；言己之光美，拟于舜、禹，参于天地，非夸诞也；与时屈伸，柔从若蒲苇，非慑法也；刚强猛毅，靡所不信，非骄暴也；以义应变，知当曲直故也。《诗》曰：“左之左之，君子宜之，右之右之，君子有之。”此言君子能以义屈信、变应故也。

（13）《淮南子·道应训》指出了大一统社会的精髓，“王若欲持之，则塞民于兑，道全为无用之事，炊扰之教，彼皆乐其业，供其情，昭昭而道冥冥。……以此移风，可以持天下不失矣。”（见刘安著，陈静注释《淮南子》第201页，中州古籍出版社2010年版）。宋儒认为“做官夺人心志”（见朱熹、吕祖谦著《近思录》第409页，中州古籍出版社2008年版），无正义的政治与人的发展之“义”背道而驰。这种对政治统治方式本质的深刻反思在犹太教那里就开始了，自从有了文明的善恶标准，人类就被逐出伊甸园，人类的罪恶由此开始，人类属灵的生命就被人的善恶遮蔽，奄奄一息了，当希伯来人要选择扫罗为王时，先知撒母耳的告诫确实让人警醒，也对西方近代政治传统的发展产生了深刻影响。

（14）孔子自身的表现也自相矛盾，一方面，孔子讲“危邦不入，乱邦不居”（《论语·泰伯》），另一方面，佛肸叛乱，孔子却欲前往，无怪乎，子路对其不满。见《论语·阳货》，佛肸召，子欲往。子路曰：“昔者由也闻诸夫子曰：‘亲于其身为不善者，君子不入也。’佛肸以中牟畔，子之往也，如之何？”子曰：“然，有是言也。不曰坚乎，磨而不磷；不曰白乎，涅而不缁。吾岂匏瓜也哉？焉能系而不食？”

（15）当然，这样对墨家和墨子而言已是苛求。社会思想的发展源于丰富的社会实践，古希腊200多城邦的实践给社会正义的思想提供了丰富的源泉。

（16）明末清初天崩地解时期，当时的一批有识之士对专制主义进行激烈的批判。其中黄宗羲指出：“三代以下，天下之是非一出于朝廷。天子荣之，则群趋以为是；天子辱之，则群擿以为非。簿书、期会、钱谷、戎狱，一切委之俗吏。时风众势之外，稍有人焉，便以为学校中无当于缓急之习气。而其所谓学校者，科举嚣争，富贵熏心，亦遂以朝廷之势利一变其本领……”（见黄宗羲《明夷待访录》第39页，中华书局2011年版）

（17）19世纪美国的南北战争以及2015年英国苏格兰的公投都说明这一问题。

（18）《中华人民共和国反垄断法》第8条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

（19）参见《庄子·逍遥游》。道家的经典《庄子》指出，人具有无穷的潜力，如果将这种力量发挥出来，是人原来能力的无数倍，这才是人在大变动社会可以倚靠的力量。“北冥有鱼，其名曰鲲。鲲之大，不知其几千里也；化而为鸟，其名为鹏。鹏之背，不知其几千里也；怒而飞，其翼若垂天之云。是鸟也，海运则将徙于南冥。南冥者，天池也。齐谐者，志怪者也。谐之言曰：‘鹏之徙于南冥也，水击三千里，抟扶摇而上者九万里，去以六月息者也。’”

（20）参见《荀子·赋》。荀子指出，这种力量非常神奇，“有物于此，居则周静致下，动则綦高以钜。圆者中规，方者中矩。大参天地，德厚尧、禹。精：微乎毫毛；而大，盈乎大寓。忽兮其极之远也，攭兮其相逐而反也，昂昂兮天下之咸蹇也。德厚而不捐，五采备而成文。往来惛惫，通于大神，出入甚极，莫知其门。天下失之则灭，得之则存。”“有物于此，生于山阜，处于室堂。无知无巧，善治衣裳。不盗不窃，穿窬而行。日夜合离，以成文章。以能合从，又善连衡。下覆百姓，上饰帝王。功业甚博，不见贤良。时用则存，不用则亡。”

（21）对于中国传统的不同渊源问题，作者另有专文论述，见《大变动社会与仁学智慧》（待发表）。

[1]沈敏荣.法律的不确定性[M].北京：法律出版社，2001：8.

[2]沈敏荣.市民社会与法律精神——人的品格与制度变迁[M].北京：法律出版社，2008.

[3]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1996.

[4]奥古斯丁.上帝之城[M].吴飞，译.上海：上海三联出版社，2009：37.

[5]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究：上卷[M].郭大力，王亚南，译.北京：商务印书馆，1994.

[6]张竹筠.不应忽视欧洲文学中的日耳曼文化根基[J].学术交流，2007（2）：183-187.

[7]王先谦，撰.沈啸寰，王星贤，点校.荀子集解[M].北京：中华书局，1988：37.

[8]沈敏荣.仁的价值与时代精神——大变动社会的生存之道[M].北京：人民出版社，2010：653.

[9]沈敏荣.仁者无敌：仁的力量——大变动社会的生存之道：上册[M].北京：人民出版社，2015：301.

[10]沈敏荣.仁者无敌：仁的力量——大变动社会的生存之道:下册[M].北京：人民出版社2015：933.

（责任编辑：张群喜）

Crossing the Gap between Righteousness and Justice:the Ethical Basis of Constructing Modern Chinese Law

SHEN Minrong

（ResearchInstituteofEconomical andLegal Ethics,Capital UniversityofEconomicsandBusiness,Beijing100070,China）

The lack of justice thought tradition in China causes congenital deficiency in the process of legal modernization.If there is no constraints of legal justice,people's natural attribute,human rational self-interest, people's material desires released by the modern society are bound to exacerbate the collapse of the social rational systemandthemoral decay.Themodernityrequiresthebasic statusandfunctionoflaw.Thesearchforthecoreofthe legal justiceandthetraditional originisthebasisoftheestablishmentoflegal justice.

righteousness;justice;ethics

B82-51

A

1674-9014（2016）06-0008-12

2016-09-22

北京高等学校教师培训中心“高级访问学者”项目（2014-2015）。

沈敏荣，男，上海人，首都经济贸易大学经济伦理与法律伦理研究中心主任，法学院教授，博士，研究方向为经济法律伦理、公司法和竞争法。