刑事职业禁止的司法适用

汤尚洋

（浙江省宁波市人民检察院，浙江宁波315010）

刑事职业禁止的司法适用

汤尚洋

（浙江省宁波市人民检察院，浙江宁波315010）

刑事职业禁止性质上属于我国刑法中的保安处分，本质上是一种刑事强制隔离措施，以行为人的人身危险性为适用基础。在司法实践中，刑事职业禁止应当由人民法院以刑事决定的形式，在有期徒刑、拘役、管制执行完毕之日或假释之日前作出并实施，应当允许刑事诉讼各方当事人参与到刑事职业禁止决定的作出过程中，并给予当事人复议和申诉的法律救济。行为人违反刑事职业禁止决定，应当承担治安管理处罚或者刑罚处罚。

刑事职业禁止；保安处分；司法适用

《刑法修正案（九）》增设了职业禁止的规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”依照规定，刑事职业禁止是人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业的一种非刑罚处罚措施。刑事职业禁止是一项重要的制度创新，对于预防再犯罪、保护社会安定具有重要意义。但就立法规定来看，无论是内容还是程序都存在不明确之处，如何理解并正确适用刑事职业禁止有待研究。

一、刑事职业禁止的性质辨析

准确认识刑事职业禁止的性质是正确适用该规定的前提。《刑法修正案（九）》将职业禁止规定作为第三十七条之一增加在刑法第三十七条“非刑罚处罚措施”之后，表明刑事职业禁止属于“非刑罚处罚措施”，并非特定的刑罚种类，这一点应当不存在争议。目前刑法理论上认为，“非刑罚处罚措施”既包括对犯罪行为予以否定性评价和谴责的非刑罚处罚如训诫、责令赔礼道歉等，也包括具有预防犯罪功能的保安处分。［1］《刑法修正案（九）》的刑事职业禁止属于哪种类型？笔者认为应当属于保安处分。

保安处分指的是以特殊预防为目的、以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人采用矫正、感化、医疗等方法，以消除其危险状态、预防犯罪的特殊措施。［2］保安处分是西方国家刑法普遍采用的一种制度，德国刑法典在总则中专节对其作了规定，我国刑法虽然没有“保安处分”一词，但不能就此否定保安处分制度的存在。就《刑法修正案（九）》的刑事职业禁止而言，从立法目的来看，旨在将利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪，且刑罚已经执行完毕或假释的人员，从特定的职业领域或行业中排除出来，避免其利用或从事特定职业再犯罪，从而保护群众的生命、身体健康、财产安全免受侵害，可以说特殊预防是其直接目的，其终极目标是保卫社会的安定。从适用基础看，主要适用于刑罚执行完毕后，刑罚执行完毕意味着罪犯因犯罪行为而被依法施予的惩罚和伦理非难已经结束，在此之后再施予禁止从事相关职业的处罚，完全是基于对行为人人身危险性的考虑。换言之，刑事职业禁止是以人身危险性为适用基础，与行为人是否实施了违法行为没有直接联系。因利用或从事特定职业而犯罪且受过刑事处罚但仍具有再犯危险的，就应当给予刑事职业禁止的处罚。最后，从处罚措施看，刑事职业禁止强制行为人在3到5年内不能继续从事特定职业，且该种强制得到刑罚强有力的保障，可以说，刑事职业禁止本质上是一种强制性的隔离措施，以强制隔离的方式消除利用或从事特定职业而犯罪的人可能再次引发危险状态，达到预防犯罪的目的。综上所述，刑事职业禁止无论从立法目的、适用基础，还是从处罚措施来看，本质上与保安处分相契合，可以认为它是我国刑法中保安处分的一种。①笔者认为，《刑法修正案（九）》规定的刑事职业禁止，与刑法第17条第4款规定的“政府收容教养”、刑法第18条第1款规定的“政府强制医疗”同属我国刑法的保安处分。

二、刑事职业禁止的适用条件

人身危险性即再犯危险是刑事职业禁止的适用基础，那么如何判断行为人的人身危险性？从《刑法修正案（九）》第一条第一款看，应从两个方面判断。

（一）刑事职业禁止适用的前提条件

适用对象仅限于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务而被判处刑罚的人。

1.利用职业便利实施犯罪而被判处刑罚的人。“利用职业便利”是指利用自已从事该职业形成的主管、管理、经营、经手的权力、权利或方便条件［3］，如证券从业者利用职业便利实施内幕交易、操纵证券市场等。它不包括利用与职业无关，仅因工作关系熟悉作案环境或者容易进入特定场所、易于接近作案目标的方便条件，如运钞车押解员在履行运钞车警戒工作的过程中，将解款员在搬运中掉落的现金包秘密窃为已有，就不属于“利用职业便利”。［4］

2.实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人。这里的“违背职业要求的特定义务”是指行为人的犯罪行为严重违反了该职业中法律所规定的义务，比较典型的表现为刑法分则中各种过失犯罪的违法行为，如危险品肇事罪中，从事化学产品生产、储存、运输的企业，明显违反爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定而实施的各种行为。同时，我们也要注意到，职业行为中违背该职业约定俗成的基本规则、道德义务的，也可以认定为“违背职业要求的特定义务”，如游泳救生员对于泳池内的溺水儿童不闻不问，导致儿童溺水死亡的，虽然没有专门的法律对救生员的义务作出明确的规定，但其行为违背了救生员这一职业的基本义务和道德要求，属于违背职业要求的特定义务的犯罪行为。该游泳救生员的行为构成不真正不作为犯。

刑法分则中具体哪些罪名可以适用刑事职业禁止，取决于对规定中“职业”的理解。在司法实践中可能有人认为这里的“职业”指的是刑法分则具体罪名中的特定职业身份，以有特定职业身份的人为犯罪主体的罪名，才可以适用刑事职业禁止，如刑法第335条以医务人员为特定主体，医务人员触犯第335条构成医疗事故罪的，可以对其适用刑事职业禁止。笔者认为，将“职业”局限于具体罪名中主体的职业身份，不当缩小了刑事职业禁止的适用范围，如猥亵儿童罪没有主体身份要求，按上述观点不在适用刑事职业禁止之列，但教师以暴力、胁迫或其他方式猥亵儿童犯罪的，对该教师当然有适用刑事职业禁止的必要，防止其刑满释放后再从事教育工作危害儿童。因此，对“职业”应作通常的理解，“职业”是指任何长期的、法律许可并且旨在建立或维持个人的生存基础的活动。从法律上看，职业具有三个特征：长期性、合法性、维持个体生存的目的性。［5］在具体认定中，可以借助《中华人民共和国职业分类大典》对行为人的“职业”予以确定，对“利用职业便利”以及“违背职业要求的特定义务”可以依据行为人所属职业，参照法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，以及行为人所在单位相关规定予以认定。

（二）刑事职业禁止适用的实质条件

“犯罪情况”和“预防再犯罪的需要”是法院决定是否适用刑事职业禁止的实质依据。“犯罪情况”是指行为人所实施的犯罪的犯罪性质、犯罪目的与动机、犯罪对象、犯罪造成的结果、犯罪时空及环境条件、犯罪分子的前科、犯罪后的表现、犯罪人的一贯表现等等。上述内容不以是否记载于刑事判决书或刑事裁定书为准，未记载于刑事裁判文书、法官据以形成内心确信的犯罪资料，也属于“犯罪情况”。

虽然“犯罪情况”能够较为全面地评价利用职业便利或实施违背职业要求的特定义务而犯罪的人的人身危险性，但基于全面评估行为人再犯危险、“预防再犯罪的需要”，法官在最终决定是否给予刑事职业禁止裁判的时候，还需要考虑几个方面：（1）刑罚执行期间的表现，包括是否遵守监规、是否接受教育改造、是否真心悔罪等，在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，可以认为没有再犯危险和再预防的需要；（2）犯罪分子再社会化的需要，要考虑的因素包括年龄、文化程度、家庭情况、经济情况、刑罚执行完毕后或假释后生活来源等，避免因武断地作出禁止裁判断绝了刑满释放人员或者假释人员的生活来源，迫使其走上再犯之路；（3）《刑法修正案（九）》第一条第三款规定：“其它法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制规定的，从其规定。”据此规定，如果行为人在适用刑事职业禁止之前，已被相关行政管理部门依法禁止终身或一定期限内从事相关职业的，或者相关法律、法规对有前科的人员进入相关职业作出了限制性规定的，法院就没有必要再适用刑事职业禁止。如果法院认为在法律、行政法规规定或行政处罚决定禁止行为人从事的特定职业之外，还需要就特定的一个或多个职业禁止行为人继续从事的，可以就该一个或多个职业继续作出刑事职业禁止裁判。

三、刑事职业禁止的内容

（一）刑事职业禁止的起始时间

根据《刑法修正案（九）》，禁止行为人从事相关职业始于“刑罚执行完毕之日或假释之日”。“假释之日”应指假释裁定作出之日。何为“刑罚执行完毕之日”？这需要根据对“刑罚”的理解来加以界定。

刑法的刑罚包括主刑和附加刑，《刑法修正案（九）》第一条的“刑罚”并不包括附加刑。原因在于附加刑的罚金和没收财产普遍存在执行难的问题，这导致罚金和没收财产的“刑罚执行完毕之日”难以确定，使得刑事职业禁止何时适用处于不确定的状态。剥夺政治权利包括剥夺犯罪分子担任国家机关职务和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，且剥夺政治权利主要针对的是危害国家安全的犯罪，对犯罪分子处以剥夺政治权利已经足以预防其再犯，没有适用刑事职业禁止的必要。驱逐出境执行完毕后，外国人已经不在我国境内，对其适用刑事职业禁止已无必要。此外，刑法的缓刑是指对所判处的刑罚有条件地不执行，缓刑考验期满原判的刑罚没有执行也不再执行，因而谈不上“刑罚执行完毕”，也不必适用刑事职业禁止。［6］

主刑中的死刑和无期徒刑，除被执行死刑和终身监禁的，有最终减为有期徒刑的可能，在有期徒刑执行完毕后可以适用刑事职业禁止。刑法对被判处管制的犯罪分子，规定了“在劳动中应当同工同酬”和管制期满后“执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制”，有允许并鼓励被管制人员继续在原单位劳动并获取报酬的立法意思，但法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，仍可以禁止其从事特定职业，所在单位可以将其转任本单位其它工作岗位。此外，刑法对管制还存在禁止令的规定，“禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动”，但特定活动并不能等同于职业，《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》也没有明确规定被处以禁止令的被管制人员不能从事特定职业，刑事职业禁止仍有适用空间，换一个角度看，刑事职业禁止补强了刑法禁止令制度。

因此，“刑罚执行完毕之日”是指有期徒刑（包括死刑、无期徒刑最终减为有期徒刑）、拘役、管制的执行完毕之日。行为人在被判处主刑或者同时被判处附加刑的，适用刑事职业禁止的时间始于有期徒刑（包括死刑、无期徒刑最终减为有期徒刑）、拘役、管制的执行完毕之日或者假释之日。

（二）刑事职业禁止的具体内容

禁止从事的“相关职业”及期限是刑事职业禁止的实质内容。“相关职业”包括犯罪分子原职业，也包括与原职业的职业特性相同或类似的其它职业，其范围需要法官充分考虑所禁止从事的职业与犯罪分子、犯罪罪行的关联程度，实践中可以参考《中华人民共和国职业分类大典》的分类标准予以确定。刑事职业禁止既可以禁止犯罪分子从事原职业，也可以同时禁止其从事相关职业中的一个或几个。

适用刑事职业禁止会对行为人带来经济上的损害，甚至剥夺其赖以生存的经济基础，一定程度上有损于再社会化目的的实现［7］，与刑事职业禁止制度预防犯罪的立法初衷背道而弛，因此，应当坚持适度原则，法官判处职业禁止的范围只能局限于可能导致相关犯罪的职业活动，不能随意扩张其范围。例如，一名教师因授课时猥亵儿童被裁决适用刑事职业禁止，不能以此为由禁止其给成年人授课。［8］同时，职业禁止的期限也应遵循适度原则，除对累犯等具有较大人身危险性的犯罪分子外，宜判定在4年以下，以方便刑满释放人员和假释人员尽快回归社会。

四、作出刑事职业禁止裁判的程序和方式

（一）作出刑事职业禁止裁判的机关

根据《刑法修正案（九）》，刑事职业禁止只能由法院作出。问题是，在法院对行为人适用刑事禁止的过程中，是否允许刑事诉讼各方当事人参与？笔者认为，出于限制国家司法权与保障人权的考虑，有必要允许刑事诉讼各方当事人参与到刑事职业禁止的裁判过程中来，以确保该裁判的正义性和公信力。参与的方式包括：一是案件侦查部门可以向检察院公诉部门提出对犯罪分子适用刑事职业禁止的建议，公诉部门收到侦查部门的建议或者认为有适用刑事职业禁止的需要，可以意见书的形式向法院提出；二是被害人或者被害人的近亲属、诉讼代理人也可以自行提出对犯罪分子适用刑事职业禁止的意见；三是犯罪分子及其近亲属、法定代理人和辩护人可以就被害方、公诉部门提出的适用刑事职业禁止的意见，发表辩护意见，提供相关证据，并进行辩论。

（二）作出刑事职业禁止裁判的方式

关于裁判方式，笔者所在单位办案人员在办案中产生了两种观点：第一种观点认为，应当采用刑事决定书的形式，原因在于《刑法修正案（九）》第一条第二款明文规定，“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由……”，这里的决定明确了刑事职业禁止的裁判形式应当为刑事决定；第二种观点认为，应当采用刑事判决书［9］或刑事裁定书的形式，其依据在第二款的后半段，“情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”，刑法第三百一十三条为拒不执行判决裁定罪，全国人大常委会2002年8月29日《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》中，“人民法院的判决、裁定”包括刑事判决和裁定，不包括刑事决定。

笔者同意第一种观点。首先，刑法用语具有明确性和简洁性，这是罪刑法定原则的要求。“决定”是一个在法律文本中被长期大量使用的专业用语，在“作出的决定”的语境下其含义是明确的，指的就是刑事决定。其次，从刑法的用词情况看，刑法条文中多处使用“判决”一词，所指应为刑事判决，如果《刑法修正案（九）》第一条第二款的“决定”指的是刑法判决，应当使用“判决”一词，而不会用“决定”代替“判决”。再次，在我国刑事诉讼中，司法机关实施刑事强制措施大都使用的是刑事决定书，如取保候审决定书、逮捕决定书、强制医疗决定书等，而刑事职业禁止本质上就是刑事强制措施，因此对刑事职业禁止适用刑事决定，达到了裁判形式与内容的一致。最后，可以认为，《刑法修正案（九）》第一条第二款是刑法总则中的法律拟制，立法者赋予职业禁止刑事决定书与刑事判决书、刑事裁定书同样的地位，在违反该刑事决定情节严重的情况下，依照拒不执行判决裁定罪定罪处罚。

（三）刑事职业禁止决定作出的时间与程序

刑事职业禁止决定是在“刑罚执行完毕之日或者假释之日”起实施，而对职业禁止刑事决定具体在何时作出没有明确规定，因而，职业禁止决定作出的时间存在与刑事判决书一并同时作出［10］和刑罚执行完毕之日或者假释之日前作出两种意见。笔者赞同后者，理由有二：其一，刑事职业禁止是依据行为人是否具有利用与从事特定职业再犯罪的危险而作出，服刑期间的表现也是评估再犯危险性的一个重要参考因素，将行为人服刑期间的表现与刑事判决前的犯罪情况综合一体考虑，能够完整评价行为人的再犯危险性，确保作出的职业禁止刑事决定准确和正义；其二，在刑罚执行完毕之日或者假释之日前作出，能够有效应对刑罚执行期间的特殊情况，如犯罪分子通过申诉最终被改判轻罪或无罪的、患严重疾病或死亡的，等等，法院可以据此情况决定是否作出刑事职业禁止决定。如果职业禁止是与刑事判决一同作出，在上述情况下，则有损刑事判决的严肃性。

综上，作出职业禁止刑事决定的程序可以是，在刑罚执行完毕之日或者假释之日前一定期限内，法院受理检察院或者被害方的刑事职业禁止意见书，组成合议庭进行审理，通知刑事诉讼各方当事人到场，经过审理认为有刑事职业禁止必要的，作出刑事决定，没有必要的，作出不予职业禁止的决定。犯罪分子所在的执行机关在向中级以上法院提出假释建议书的同时，应当通知作出生效判决的法院同级检察机关，该检察机关在接到通知后，应当通知被害方和犯罪分子及其近亲属，并向作出原生效判决的法院提出对犯罪分子是否适用刑事职业禁止的意见。

五、刑事职业禁止的救济

当事人（包括被禁止从事相关职业的人，及其法定代理人、近亲属）对职业禁止刑事决定不服的，如何救济？对此法律没有规定，实践中笔者所在单位的办案人员中存在两种不同的意见：第一种意见认为，职业禁止刑事决定是由人民法院依职权作出的关于禁止执业的刑事决定，并不属于刑罚处罚，当事人没有行使上诉权的权利，但可以申请复议并提起申诉；第二种意见认为，刑事职业禁止一定程度上剥夺了当事人的择业自由，属于对人身自由的限制，有赋予当事人对刑事决定行使上诉权和申诉权的必要。

笔者赞同第一种意见，理由有三：第一，刑事职业禁止属于“非刑罚处罚措施”，就刑诉法的规定看，还没有就“非刑罚处罚措施”异议赋予上诉权给予救济的先例；第二，刑事职业禁止限制的是犯罪人对相关职业的进入，强制程度远没有直接限制、剥夺人身自由的刑罚处罚严厉，按照刑罚与救济成比例对应的要求，同时基于诉讼经济的考虑，不赋予当事人上诉权是合适的；第三，对比我国法律规定，如刑诉法的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，对强制医疗的决定不服的，也只允许当事人向上一级法院申请复议一次，强制医疗的强制程度大于职业禁止，举重以明轻，对职业禁止刑事决定的异议给予复议和申诉的救济措施是恰当和适宜的。

对职业禁止刑事决定的法律救济可以通过以下程序设计来实现：一是被处以职业禁止刑事决定的人及其法定代理人、近亲属对职业禁止刑事决定不服的，可以向上一级法院申请复议，上一级法院应在三十日内作出复议决定，并书面通知申请人；二是对复议决定不服的，不能提起上诉，可以通过申诉方式寻求救济；三是检察院对刑事职业禁止的决定和执行情况实行监督，检察院认为职业禁止刑事决定确有错误的，可以要求作出刑事决定的法院的上级法院重新启动职业禁止刑事决定程序，对适用职业禁止的必要性重新进行评估，并作出新的刑事决定。

六、违反刑事职业禁止的法律后果

《刑法修正案（九）》第一条第二款对违反职业禁止刑事决定的处罚作了规定，依照规定，对违反职业禁止刑事决定的行为分两种情况予以处罚。

1.治安管理处罚。职业禁止刑事决定本质上属于刑事强制措施，被禁止从事相关职业的人当然属于依法被采取刑事强制措施的人，其违反法院依法作出的职业禁止刑事决定情节不严重的，公安机关依据《治安管理处罚法》第六十条第（四）项的规定，可以对其作出“处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”的治安管理处罚决定。

2.刑罚。被禁止从事相关职业的人违反职业禁止刑事决定，情节严重的，可以对其以拒不执行判决裁定罪定罪处罚。这里的“情节严重”属于构成要件要素，违反职业禁止刑事决定的人应当对表明情节严重的前提事实具有认识。［11］我国刑法和司法解释对何为“情节严重”没有明确的规定，可以比照刑事禁止令的规定，具有以下几种情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）三次以上违反职业禁止刑事决定的；（2）因违反职业禁止刑事决定被治安管理处罚后，再次违反的；（3）违反职业禁止刑事决定，发生较为严重危害后果的；（4）其他情节严重的情形。

此外，被禁止从事相关职业的假释人员违反职业禁止刑事决定，情节严重构成拒不执行判决裁定罪，该行为发生在假释考验期内的，属于被假释的犯罪分子在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，按照刑法第71条先减后并的方法实行并罚。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：559.

［2］马克昌.刑罚通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999：758.

［3］臧铁伟.中华人民共和国刑法修正案（九）解读［M］.北京：中国法制出版社，2015：2

［4］赵煜.惩治贪污贿赂犯罪实务指南［M］.北京：法律出版社，2012：45.

［5］吴越.经济宪法学导论［M］.北京：法律出版社，2007：133.

［6］陈山“职业禁止”中的“刑罚”如何理解［EB/OL］.http：//news.jcrb.c om/jxsw/201509/t20150907_1543117.html，2015-11-30.

［7］赵冠男.德国保安处分制度研究［D］.长沙：湖南师范大学，2011.

［8］刘夏.德国保安处分制度中的适当性原则及其启示［J］.法商研究，2014（2）：139.

［9］［10］臧铁伟.中华人民共和国刑法修正案（九）解读［M］.北京：中国法制出版社，2015：3.

［11］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：128.

【责任编校：陶范】

Judicial Application of Criminal Career Prohibition

Tang Shangyang
（Ningbo Municipal People's Procuratorate，Ningbo 315010，China）

The criminalcareer prohibition，a type ofsecuritymeasuresin Chinese criminal law，is akindof criminal forced quarantine measures based on personal dangerousness.It should be made and implemented as a criminal decision by the court before the date of completing the fixed-term imprisonment，criminal detention，public surveillance or parole in judicial practice.Criminalproceduralparties should beinvolved inthis process andbe endowedwith legal remedies of reconsideration and appeal.Those who break the criminal career prohibition will be given public security punishment or penalty.

Criminal Career Prohibition；Ecurity Measure；Judicial Application

D914

A

1673―2391（2016）05―0056―05

2015-12-22

汤尚洋（1983—），男，法学硕士，浙江省宁波市人民检察院反贪局侦查二处检察员。