基于商谈理性的刑法论证之实践展开——以新近几起法律讼争为例

周凌，李亚琴

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430070）

基于商谈理性的刑法论证之实践展开——以新近几起法律讼争为例

周凌，李亚琴

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430070）

近期在网络空间及大众媒体共同构建的公共话语维度发生的多起法律论争越来越表明，当前的司法裁判机制与社会对司法公正之期待之间存在着许多不尽协调的地方。作为解决方案之一，法律论证思路以哈贝马斯的沟通行动理论为基础，并得到了阿列克西法律论证规则体系的支撑。通过对具体案件的分析可知司法实践中法律论证的必要性和重要性。在论证过程中强调言说者的论辩、质疑以及表达期望、立场和需求的权利，强调论证参与人的真诚、逻辑的一以贯之、话语含义的共通以及论据的相关性和证明力是司法行为正当性与可接受性的坚实基础。

法律解释；法律论证；哈贝马斯；阿列克西

进入21世纪以来，不少热点刑事案件借助现代传媒技术得以放大其社会效应，越来越多的公众参与到关于案件定性和裁判的公正性与合理性的激烈讨论中，有的甚至影响到案件的最终裁判结果。近期在网络空间及大众媒体共同构建的公共话语维度发生的多起法律论争越来越表明，当前的司法裁判机制与社会对司法公正之期待之间存在许多不尽协调之处。针对社会大众对法院判决持怀疑态度的现象，有学者指出，这与法院权威不足、法官的职业操守失位和司法裁决的公正性不被信任有着一定的关系。但是，抛开上述可以被归结为制度运作失当的因素不谈，即使在一些并未出现明显操作失当的个案中，我们依然可以看到公众对法院之裁断的广泛质疑。这显然与司法审判者欠缺和社会大众的交流有关。而这种基本交流愿望和交流能力的欠缺是当前司法裁判基本模式的固有缺陷。

对于这一问题的解决方案，学界目前尚无定论。一种流行的意见是对司法裁判“定罪—量刑”路径之逆向思维所提倡的所谓“量刑反制定罪”［1］，即从最能引起大众共鸣的刑罚妥当性入手，逆向地推导出与之相符合的罪名及构成要件认定。但是，这种在因果逻辑上近乎本末倒置的思路在诸多基本维度上均缺乏说服力，尤其难以绕过以罪刑法定原则为核心的现代法治基本要求。而另一种为越来越多学者支持的方案则是要求司法裁判者在保证忠于法律之基本精神的前提下，放弃其一贯坚守的以单极化的法解释为主导的裁判宣告模式，向大众展开积极的法论证，在一种主体间平等、理性商谈的语境中构建其裁判的说服力基础，进而取得包括所有司法进程参与者在内对其裁断合理性的合意性认同。与前述“量刑反制定罪”思路相比，法律论证思路以哈贝马斯的沟通行动理论为基础，并得到阿列克西法律论证规则体系的支撑，至少在学理上是更具吸引力的。

当然，以法律论证作为一种司法裁判正义目的之实现进路的建议在得到很多学者热烈响应的同时，也面临同样激烈的批评。这些批判几乎无一例外地立足于其实践操作性，认为不论是哈贝马斯在其多篇著述中将法律论证排除于理性商谈范畴之外，还是阿列克西本人对其法律论证理论之“理想情境”的强调，都凸显出法律论证思路的乌托邦色彩。

本文之旨趣并非在纯理论层面继续考察司法裁判正义目的法论证追求进路，而是试图站在司法裁判实践的角度去寻找法律论证理论与具体案件审判、裁断操作的潜在契合。目前，学者在这一维度进行的尝试往往语焉不详［2］，对哈贝马斯或阿列克斯之理论框架推崇有余，以司法实务为着眼的落实不足。相较而言，开掘较深入的是桑本谦教授2007年以一个实际案例为基础对法论证思路所作出的分析，而其结论是颇为悲观的。桑文认为，法律论证理论之前提缺乏经验基础，论证自相矛盾，且忽略了司法过程所追求的现实目标，因而无力为法律疑难问题提供决策方案［3］。当然，也有学者提出不同意见，认为桑文误读了阿列克西，也误解了司法裁判的目标，陷入一种用经验验证与权力决断取代价值论证与正当性证明的“整体性错误”［4］。

笔者认为，桑文之可贵在于立足于实际案例考察法律论证之现实价值，但是却没能将哈贝马斯的商谈理性之精神以及阿列克西的论证规则体系贯穿始终，有文不对题之嫌。而之后学者对桑文的反驳试图正本清源，回归哈贝马斯与阿列克西之初衷，却又再次陷入脱离实践操作、空谈概念的误区。

抛开学者在纯粹理论层面之争论，本文尝试将法律论证的规则体系加以梳理后，注入对两个近期热点案例的操作实务的分析与评价之中，从正反两个方面去发掘在中国当代司法环境下展开法律论证的价值追求、操作方法与实践意义。

本文关注的第一个案例是2014年在网上被热议的所谓“大学生掏鸟案”。2014年7月18日，就闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案，河南省辉县市人民法院作出一审判决，以非法收购、猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某有期徒刑10年半，以非法捕猎珍贵濒危野生动物罪判处王某有期徒刑10年，并分别处罚金1万元和5千元。2015年8月27号，河南省新乡市中级人民法院作出终审判决，维持原判。从专业视角看来，本案所涉及的刑法法条目的明确，文意清晰，法院在定罪和量刑操作中并无明显疏漏。但是媒体有意无意混淆了“珍贵濒危野生动物”与“门口树上小鸟”两个截然不同的概念，导致公众对案件发生了严重误读，进而激起了舆论持续的热议，使法院方面陷入一场无谓的公关危机。尽管这起事件客观上存在媒体为追求轰动效应而误导、操纵舆论的现象，但这也说明我国司法实践中法官判决的说理不足，致使社会公众不能理解并认可法官作出的判决。

惠州“许霆案”（于徳水案）则似乎是刑法论证付诸成功实践的一个范例。2013年9月，来自湖北的打工者于德水在惠州一台银行柜员机上利用偶然发现的取款机故障，通过不实际存入却增加账户余额的方式非法获利9万余元。该案由于与数年前轰动一时的许霆案极其类似而被称为惠州“许霆案”。2014年10月17日，经过三次开庭审理后，惠阳法院对此案进行了公开判决，被告于德水被判犯盗窃罪，获刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元。该案审判长、惠阳法院院长万翔在宣判时宣读了一份12000多字的判决书，对案件的认定及裁判理由进行了详细的说明。这份判决书使本案同样受到网络热议，而舆论近乎一边倒地持肯定、赞赏态度，甚至有网络媒体将其赞为“史上最伟大的判决，没有之一”。诚然，仅以本案在公众舆论面前获得与许霆案完全相反的评价就匆忙高呼法律论证的胜利显得为时尚早。但是，对本案判决书所采用的说理机制的分析无疑可以为法律论证在我国司法实务环境中的未来前景提供重要的启示。

一、从刑法解释向刑法论证的理论转向

不论是在理论上还是在实践中，解释都被当作刑法适用的重要方式，但刑法解释并不能真正构成刑法适用的必要途径。现代社会是一个有别于传统工业社会的风险社会，传统刑法解释所依赖的真实和准确的客观基础已不可能获得现代社会的真实保证。如果刑法解释的结果不能获得社会绝大多数公众的支持，我们是否需要为刑法适用塑造一种新的有效规则和方法？童德华教授在《从刑法解释到刑法论证》一文中作出了明确回答。“当前刑法解释是根据理想情境构建起来的、封闭法律认识体系，主要缺点有三：（1）解释目标不明确；（2）解释根基不可靠；（3）解释结论不可信。它已无力担负起法律适用的重任，因此，需要将基于解释展开的法律论证作为刑法适用的基本方式。刑法论证以合理性为诉求目标，通过促进在开放刑法结构中的论证主体间的对话而展开。”［5］

加达默尔认为，“解释具有主体性、历史性、创造性，文本没有唯一正确含义，并且解释者个人的先见有无法避免的弊端”［6］。因此，在一个去权威化、话语权日渐分散的现代语境中，刑法解释如何获得针对个案最为正当（最合法且合理）的含义已日渐成为一个难解的题目。盖因当今刑法适用不再是法官及其“法律共同体”的专门事务，它已经开放为一种多主体之间根据自己的先前理解进行相互商谈、对话过程。这个过程即为刑法论证，而可从概念和逻辑上对这一过程提供解读和分析的理论体系是法律论证理论。法律论证的理论奠基于哈贝马斯与阿列克西的有关学说，其思考重点就是如何在与法律有关的论证过程中进行严格的合理性证成。

（一）预算绩效目标编制内部控制。绩效目标编制是预算绩效管理的起点。预算单位根据财政部门下发的预算编制要求编制预算，申报绩效目标，并对本单位提出的绩效目标负责。绩效目标要符合国民经济和社会发展规划、部门职能及事业发展计划等，并与相应的财政支出范围、方向、效果紧密相关，目标设置要指向明确、具体细化、合理可行。财政部门依据国家相关政策、财政支出的方向和重点、部门职能和事业发展规划、部门自评情况等，对预算单位申报的绩效目标进行审核，绩效目标符合要求的项目方可进入预算编制流程；对不符合相关规定的，要求其调整、修改（具体流程如图3）。

基于学者之总结，在当代司法环境下，以理性商谈式的法论证代替传统的、独白式的法解释作为司法裁判的基本表达模式既有其必要性，也有其合理性，理由如下：“（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之（非决定论）；（2）法律论证不仅仅是演绎性的推论，还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论）；（3）法律论证除了符合法律之外还要符合正义（非实证主义）；（4）在法律论证中正当程序和理由论证具有重要的意义（过程指向）；（5）承认制度与实践之间存在着互动关系（相互主观的思维模式）。”［7］刑法论证以刑法解释为前提。它区别于刑法解释，主要表现在以下几个方面：

第一，确立合意性的论证机制——从主客体性到主体间性。哈贝马斯的理性商谈理论之初衷乃是要在后现代哲学概念范畴下解决一个认识论的基本实践性问题：区别于自然现象的社会现象的研究何以可能？他提出的这一问题建立在对康德实践理性概念反思与发展的基础之上。在现代及前现代哲学的认识论中，包括对社会制度、行为规范以及道德等社会现象的考察在方法论上与对于自然现象的考察并无实质区别，强调的是主体与主观对客体及客观的认识与把握。其具体表现就是将社会正义表述为具有客观唯一性的“真理”，认为理性蕴于客观世界，而社会制度之合理性考察就是对于这一客观理性的认知、对制度作为这种客观理性之体现的解释以及将制度之普遍性涵摄具体社会行为的适用。而哈贝马斯对于理性的定义截然不同。在哈贝马斯看来，理性具有认知性、实践性和主体间性。理性不在于对特定知识体系的掌握，而在于认识主体关于对这一知识之获取的言谈与行动。在此定义的基础上，哈贝马斯发展了康德“没有规则就没有理性”的主张，提出“没有主体间性就没有规则”［8］。

哈贝马斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件；二是严格的理由论证。［9］根据共识论的真理标准，“只有当能够加入同我谈话的任何其他一个人可以就同一个对象作出相同的谓述时，我才可以对该对象作出某种谓述。为了把真命题与假命题加以区别，我引证别人的判断，甚至引证我能够接纳与之谈话的一切人的判断。命题真理的条件是其他所有人之潜在的同意”。①［德］J.哈贝马斯：《对交往资质理论的若干准备性评说》，载［德］J.哈贝马斯、N.卢曼：《社会理论抑或社会技术学》，法兰克福1972年版，第124页。

第二，构造多边的对话方式——从独白式到对话式。哈贝马斯主张的所谓“沟通的合理性”是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值含义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现，这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。②［德］J.哈贝马斯：《真理理论》，载［德］J.哈贝马斯、N.卢曼：《社会理论抑或社会技术学》，法兰克福1972年版，第219页。

从司法实务角度以及中国当代法治建设现实需要的角度讲，法律论证理论之证立至少具有两个极具操作性价值的重要意义：一方面可以通过理性论辩的沟通共识来约束法官的权力专断，另一方面可以通过论辩的进程充分说明并论证其裁判之理由与合理性。

第三，树立判决的正当性标准——从真实性到合理性。哈贝马斯沟通行动理论的实质就是强调尊重个体的权利，强调建立理想的沟通情境，通过商谈、沟通而不是霸权获得一致的结论。法律适用的重点不是决定，而是说服。主张者必须通过提出理由、证据、根据来证明自己的观点、主张、判断是正确的。哈贝马斯认为能够保障沟通合理性的理想对话情境需要通过法律制度来实现，这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。因此，要确立刑法论证在刑法适用中的地位，需要从程序方面予以保证。那么接下来的问题就是论证理性之程序保障，这是通过阿列克西设定的论证规则体系来实现的。阿列克西认为任何（包括法律上的）正确性标准的寻求都必须经过论证，这种论证表现为对规范性命题的证立或证成过程，这个过程就是“实践论辩”。阿列克西建构论证规则体系的出发点是理性（合理性），他认为“这个理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么，规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结果就可以称为理性的结论”。［10］阿列克西的目的就是试图通过程序性的技术——建构论证的规则及形式体系——来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础。

哈贝马斯的论辩理论是阿列克西理论的主要来源之一。阿列克西通过考察哈贝马斯有关理想对话情境的条件和自己的研究，建构了一套理性法律论证必须遵守的规则体系及形式，其基本内容是5组共22条规则。根据舒国滢教授的总结，其在程序性要求上的核心乃是以下四个关于言谈者对其主张之证立义务及权利的理性规则：（1）任何言谈者必须应（他人的）请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。（2）任何能够讲话者，均允许参加论辩。（3）任何人均允许对任何主张加以问题化；任何人均允许在论辩中提出任何主张；任何人均允许表达其立场、愿望和需求。（4）任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强迫的阻碍而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。［11］以上规则中，（1）被称为“普遍的证立规则”；（2）、（3）、（4）是（1）的具体要求，包含了平等权利、普遍性与无强迫性三方面的要求。舒国滢教授将上述规则简化为：“所有人都有资格参加论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。”［12］

另外，为保证理性实践商谈之内容的可接受性，阿列克西还在其规则体系中提出了语言交往合理性的基本条件①在阿列克西的规则体系中，限定语言交往合理性基本条件的规则其实是在普遍证立义务规则之前提出的。本文考虑到司法程序中先形式考察、后内容考察的逻辑习惯，在表述顺序上有所调整。。这些基本条件要求：（1）任何一个言谈者均不得自相矛盾；（2）任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西；（3）言谈者必须愿意独立于情境地使用其在本次论辩中所使用的描述性和规范性表达；（4）不同言谈者不许将不同的意义赋予相同的表达。［14］

上述合理性基本条件规则的重要意义在于，前面设立的论辩参与与证立义务规则保证了商谈理性诸主体对商谈过程最大程度的自由参与，而在此设立的合理性条件则要求主体在主张其论辩参与权利时不得恣意妄为，胡搅蛮缠。两个规则体系互为支撑，共同保证实践商谈活动的理性之实现。

从司法裁判实践角度来理解这两个规则体系的要求，其实质性含义如下：首先，在从独白式法解释向主体间商谈式法论证的转向中，法院不得以其裁判行为的专业性或权威性为由限制有意愿之主体对论辩的实质性参与，这是证立义务规则的要求；但在这之后，包括法庭与公诉人在内的司法主体并非消极地坐视不同认识水平、不同利益诉求的论辩主体不受约束地决定论辩之证立目标及发展方向，而有义务充分以其专业性与权威性之特点参与论辩，因为论辩过程需要受过专门逻辑技巧训练、谙熟理性思辨方法且通晓规范体系的规则执行者在保证充分参与的基础上维护实践论辩的理性底线，拒绝违反合理性要求的论辩主张。换句话说，在主体间性语境中履行其司法裁判职能的各级法院审判人员，一方面不可以对所谓“民意”，即公众舆论对案件结果之合理性论辩的参与采取无视或抗拒的态度，另一方面又必须看到其专业性与权威性对论辩过程所起到的重要引导与规制作用，不可一味任由汹涌的民意主导裁判结果。

阿列克西的法律论证理论来源于哈贝马斯的“沟通行动理论”，他提出的具体的证明规则和形式体系又使得哈贝马斯的沟通行动理论成为现实。将这一规则应用于刑事案件审判中，其具体要求就是“刑法适用应当经过所有参加者在符合内容合理性要求的平等、自由、充分的讨论基础上获得”。

二、主体间性语境下司法正义实现的个案分析

当代中国社会以网络媒体崛起为主要特征的话语权扩散从多个角度看都是在印证哈贝马斯关于社会正义话语结构从主—客体性向主体间性转型的论断。而传统司法模式在网络媒体领衔的公众舆论凌厉注视下的尴尬境地说明实践性司法正义直面并拥抱这种主体间性的基本要求已不再是一个可容学者们坐而论道、从长计议的纯理论性话题。如何在具体个案中体现商谈理性、展开对司法裁判合理性的有效法论证是摆在理论界与实务界面前的重大现实性问题。

本文所考察的两个案例尽管不一定具有统计学意义上的代表性，但在揭示理性商谈与司法正义实现之关系方面却有着极强的典型性。其中，“大学生掏鸟案”的典型性在于，一个本身在法解释方面并不具有疑难杂症属性的案件却由于缺乏体现沟通理性的司法论证而得不到大众应有的认可；与之相对应的是，惠州“许霆案”继承了许霆案的诸多司法解释难题，却由于裁判者的积极理性沟通而成功地在大众面前实现了对其判决合理性的证成。即使仅从个案得失这一层面来讲，以阿列克西论证规则为分析工具对这两个案例的实际操作流程展开临床解剖学式的复盘考察也是深具实践价值的。毕竟宏大叙事的理论框架及艰深难懂的哲学术语不论在逻辑性上有多严整细密，其对一线司法工作者的说服力往往还是比不上一两个鲜活生动的案例。

本文在此的分析逻辑采用逆向推演法：若假定阿列克西法律论证规则之主张有效，且推定公众认同不佳的判决（“大学生掏鸟案”）即是在理性商谈语境中证立失败者，当可推断其在操作过程中应存在违反阿历克西论证规则的情况。而若在实际操作过程中确认存在这类违反情况，则论证规则与理性证成结果之间的关系即确立。而反之，推定公众认同良好的判决（惠州“许霆案”）乃理性商谈语境中的论证成功者，亦可通过确认其实际操作过程符合论证规则来进一步确认前述结论。这一正反两面案例之分析的要点在于验证阿列克西法律论证规则之有效性，并尝试在具体刑事裁判实务语境中落实这一规则体系中诸术语之现实内涵与外延。

（一）开放的刑法体系：所有人都有资格参加论辩，并就其主张接受他人质询

闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案中的一审判决是典型的传统司法裁判独白式刑法解释风格，简单强调事实清楚，证据确凿，某人行为违反了某具体刑法条文，考虑其犯罪情节，依法判处特定刑罚云云。而其内容是在法院判决公布之后，才通过一次极具偶然性的网络曝光为公众所关注。法院在其判决书中没有体现出证立其判决之合理性的任何意愿，其文本中也难以发现裁判者以外主体在司法程序中参与论辩之痕迹。如果这是一个结论不证自明、公众缺乏兴趣的个案，这种裁判模式本也无可厚非。但考虑到之后对该判决内容的广泛质疑，法院判决之合理性并非不证自明，公众之缺乏参与显然也不是因为缺乏参与之意愿。

在于德水案（惠州“许霆案”）中，由于案情之新闻敏感性，被告人于徳水及公众在审理过程中就已形成一种对论辩不容忽视的事实参与。这也许并非法院所积极追求的态势，但是法院选择尊重和保障当事人、普通民众的论辩参与权利，同时也充分注意法官与公诉人的专业性参与不在汹涌的民意中被边缘化。被告于德水提出主张并接受公诉人和法官的质询；法官保障公诉人、被告与其在公开而理性的环境下进行协商的程序并就其判决结果展开积极的法论证。这一协商与论证的过程在案件的万言判决书中都得到了体现。

（二）对话方式：任何断言都可以被问题化并交付考量

在闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案中，一审法院有两个重要主张，即：（1）被告捕猎鸟类行为构成犯罪而不仅仅是乡间孩童的简单玩乐。其行为之主观意图及客观后果均满足了刑法在犯罪构成上的专门要求且达到了情节严重之程度，因而符合刑法有关加重处罚之要求。该主张涉及对刑法条文适用与具体行为之内部证成，考虑到有关刑法条文文义清晰，目的明确，在证明上并无太大难度。（2）考虑到这一犯罪并非常见，至少在普通公众的道德观念上对于接受这一行为的应受处罚性存在一定困难，裁判者需要通过说明这一行为之社会危害性向公众主张其适用刑罚的合理性。这属于对法规范本身的外部证成。这一论证相比前者会有一定的难度，但是也远未达到司法实践中“疑难杂案”的程度。而从被告立场出发，则可以主张（1）不知者不罪和（2）无过往劣迹之初犯。

不论最后论辩之结果如何，如果上述主张均能在论辩过程中被充分表达并接受质疑，一个可以为公众接受的裁判结果并非不可想象。而法院在实际操作中，一开始完全无视论辩之需要，以一种“我的决定无需解释”的姿态作出判决。其仅在公众负面反应达到高潮时，才在媒体的督促下亡羊补牢式地对其判决作出说明。由此导致的被动局面显然与其无视理性论辩之基本要求有关。

在于德水案中，通过判决书可以体会到主审法官进行理性说理论证的强烈意愿：通过剖析法理，分析不同观点，总结专家意见，保证了所有言谈者的主张均在审判论辩过程中被有效提出。在审理过程中，控辩双方均自由提出自己关于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑的主张，并对对方的主张提出质疑，充分表达各自的立场和愿望，而法官则在该多边论证性对话过程中充当规则裁判者的角色，引导论证的进行。他根据控辩双方的争论焦点及该案的所有证据，围绕被告人是否构成犯罪、构成盗窃罪还是侵占罪、科以较重处罚还是较轻处罚进行了详细的论证，并作出了本案的判决。

本案作为商谈理性之结果体现于两个方面：（1）判决在各方均得到相对平静的接受，被告人当庭表示不上诉，而公众与媒体对判决更是赞赏有加。检察院依法提起了抗诉，但其决定显然也是得到商谈理性“任何主张均应得到充分表达”之规则支持的。（2）作为在判决前被广泛与许霆案相提并论的案例，其一审判决明显轻于许霆案。这说明，在许霆案中那种排斥商谈、完全依赖法官自由心证的独白式裁断模式所导致的错误①这一判决之所以在这里被定性为错误，主要还是基于二审对一审判决的大幅修正，而非仅仅是公众对判决的强烈反弹。带来的反思，在本案中也被作为论辩的一个重要主张被纳入说理，并最终对判决结果产生了实质性影响。

（三）合理性判准：任何被断言之事都必须满足合理性之基本要求

在阿列克西的论辩规则中，言谈者必须对自己提出的任何主张加以证立，而证立的标准就是合理性的四个基本条件：无矛盾性、真诚性、普遍适用性及意义共同性。不能满足上述合理性要求的主张将不能在论辩中被接受为合意。

在闫啸天、王亚军非法收购、猎捕燕隼一案中，反对判决合理性基础的主张主要立足于一个基本常识化的表达：“年轻人在家门口掏个鸟窝，居然就要关十年，太过分了。”基于上述四个基本条件的分析可以看出，这明显违反了第四个基本条件，即意义共同性要求。法院的判决对被告掏鸟窝的行为之意义认定是“反复、多次捕猎国家二级重点保护野生动物的行为”，而公众的表达对这一行为之意义的认定是“偶尔捕捉普通鸟类的行为”。换句话说，在反对法院判决合理性的主张中，规范之意义出现了概念偷换，而基于这一概念偷换得出的主张是不具有合理性的。从本案受到网络媒体热议的整个事件发展过程来看，公众反对声浪最炽之时，正是“年轻人掏鸟窝”这一表达传播最盛之时。而随后有关专家及部门出面澄清，使公众对此案的认识统一到“捕猎珍惜野生动物”这一意义之后，反对声浪迅速退潮，最终很快达成一个主流共识，即该案的判决是合理而可接受的。从这个意义上讲，本案的司法裁判者尽管没有积极地发起关于其判决合理性的理性论辩，但之后发生的包括诸多法律与动物保护专家参与的公众大讨论却客观起到了法律论证的作用，并最终达到了理性商谈达成合意的实际效果。

在于德水案的审理过程中，它之所以被类比为许霆案，是因为它面对诸多与许霆案类似的争议，而许霆案初审结果中所体现的法院的很多主张无法满足合理性要求，比如认定上轻危害与重处罚之间的内在矛盾、在排除银行过错之后其判决依据普遍适用性的缺乏以及对于其行为是否盗窃、其侵财对象是否是金融机构等问题的概念争议等。而于德水案长达万余字的判决书体现了法院在提出其主张时重点关注了其主张的合理性。正是其对于合理性的充分论证才使得其主张可以在质疑与反证面前维持较高的可接受度。而经历了许霆案的洗礼，公众与媒体在参与论辩时，也能够较好地把握其主张的合理性底线，没有出现偏激声音盖过理性思考的情形。最终的结果较好地体现了一种商谈合意的达成。

三、结论；刑法论证的交往理性转向

在对“大学生掏鸟案”与惠州“许霆案”的沟通行动考察中，我们可以观察到当代刑事案件裁判作为社会事件的一个重要特点就是其发生往往超越了审判法庭的时空界限而在公共空间充分展开，且往往不以审判的终结为终结。因此，我们在此不妨超越这两个个案的程序法限定，对其发生、发展与结局以一种联系的视角加以思考。在“大学生掏鸟案”中，直到刑事程序之终结，法院在操作上均没有体现出直面对其司法行为之主体间性要求的意愿，由此带来的后果就是一个没有严重合理性缺陷的案件却引发了广泛的质疑。但是，我们如果将案件审结后诸多在案件中不具有正式裁判者地位却代表了裁判者立场的法律专业人士对后续公众讨论的主动参与也看作是本案理性商谈的自然延续的话，就会发现这种参与其实是符合法律论证的基本特征的。而正是这些言谈者的参与使本案在公共话语空间由最初的“一边倒”质疑迅速转向理性并最终达成一个认可判决合理性的共识。从这个意义上讲，本案其实完全可以被看作是一个顺利实现了合意性共识的成功例子。而反观惠州“许霆案”，显然在某种意义上我们可以将其看作是围绕许霆案的理性商谈的自然延续。许霆案中司法操作违反沟通理性要求所犯下的错误在于德水案中明显对法院的处理模式选择产生了实质性影响。最终，于德水案中的司法裁判者选择了以符合沟通理性要求的方式将许霆案中没有做到的法论证进行到底，最终也成功地达成了某种合意性共识。

上述两个广义上的法论证的成功例子说明了当今司法实践中法律论证的必要性和重要性，在论证过程中强调言说者的论辩、质疑以及表达期望、立场和需求的权利，强调论证参与人的真诚、逻辑的一以贯之、话语含义的共通以及论据的相关性和证明力是司法行为正当性与可接受性的坚实基础。而如果在司法实践过程中忽视法律论证，就容易导致法院判决得不到法律受众的理解与支持，出现新闻反转和舆论误导，影响社会和谐与稳定。

当然，我们还应当看到，刑法论证的有效性在特定语境下受到主体间互动模式和关系特征的约束，任何一次论辩实践都很难甚至无法达到终极的真理认知、普世规范的共识和全部争议的消解。论辩结论的合理性依赖于对听众认同程度的考察。“法律说理是社会说理的一种形式，其强度由社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定”，规则共识将通过以言行事的商谈得以实现，合理可接受性的“同一性”将通过多元的互动沟通得以形构。在提倡刑法论证的同时，应将论证目的的策略性和寻求听众理解协调起来，最终在刑事法制资源条件允许的范围内实现刑法论证的合理可接受性。

［1］梁根林.许霆案的规范与法理分析［J］.中外法学，2009（1）.

［2］孙桂林.哈贝马斯的法律商谈理论及其中国化的意义［J］.法学杂志，2010（3）.

［3］桑本谦.法律论证：一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论［J］.中国法学，2007（3）.

［4］雷磊.法律论证何以可能？——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题［J］.政法论坛，2008（4）.

［5］童德华.从刑法解释到刑法论证［J］.暨南学报，2012（1）.

［6］［7］［9］［13］杨艳霞.刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角［M］.北京：法律出版社，2007：60，50，53，59.

［8］童世骏.没有“主体间性”就没有“规则”——论哈贝马斯的规则观［J］.复旦学报（社会科学版），2002（5）.

［10］［11］［12］［13］［德］罗伯特·阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论［M］.舒国滢译.北京：中国法制出版社，2002：162，163，代译序.

【责任编校：王欢】

The Operationalization of Criminal Legal Argument Based on the Negotiated Rationality：A Case Study

Zhou Ling，Li Yaqin
（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

A few recent occurrences of heated debate over criminal convictions in public arenas clearly showed that the current model of criminal justice has become increasingly dissatisfactory in terms of meeting the society and public’s expectation forjustice.Asone ofthe solutions，legalargument approach，which is basedon theTheoryof CommunicativeActionbyHabermas，andsupportedbythe setofrulesforlegal argument byAlexy，was proposed.Throughanalysisof specific cases，we found legal argument to be crucial to the success of criminal adjudication.The process of argument emphasizes on the parties’rights to present，cross-examine and to express expectations，stances and needs.It also values the participants’sincerity and logical coherence.The common ground for argument，the relevance and convincing power of evidence provide a sound foundation for the legitimacy and acceptance for judicial activities.

Legal Interpretation；Legal Argument；Jurgen Habermas；Robert Alexy

D924

A

1673―2391（2016）05―0024―07

2016-07-03

周凌（1974—），四川广安人，男，中南财经政法大学刑事司法学院副教授，硕士生导师，研究方向为中国刑法、比较刑法、犯罪学、刑事政策；李亚琴（1994—），山西柳林人，女，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向为中国刑法、比较刑法。