刑法修订：让社会变得更加有序

康均心

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

刑法修订：让社会变得更加有序

康均心

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

在法治社会，刑法是一个非常重要的部门法。刑法以限制、剥夺他人的自由、财产、生命为内容，是所有部门法的最后的保障法；刑法更能强化社会对法的敬畏之心，重视刑法的领导是依法治国的典范；刑法以保障社会有序为基石，通过对公民及组织的人身和财富的调节，实现社会的公平正义。为更好地实现最后保障法的作用，我国刑法一直在修订，目前我国刑法体系是一部法典452条、三个决定、九个修正案。随着刑法的修订，降低了入罪门槛，将一些违法行为升格为犯罪行为，增加了许多罪名，删除了一些成罪的限制性因素；调整了刑罚结构，使刑罚结构总体上趋于轻重搭配合理。我国修正案修刑模式内含的开放与活力决定了其在维护刑法的统一性方面具有不可替代性，但修正案模式必须自我调适，在坚守刑法独立品格的同时兼顾民意与政策，在坚守刑法内敛谦抑的同时兼顾入罪与出罪，在坚守刑法修正案的同时兼顾双轨与多元。只有提高修法水平，完善刑事立法，才能充分发挥刑法的功能，实现刑法最后保障法的价值，才能适应社会的需要，让社会变得更加稳定有序。

刑法修订；刑法修正案；罪名；刑罚结构

前言

在任何一个法治社会里，刑法都是一个非常重要的部门法。它的重要性可以从四个方面来说明。

第一、刑法以限制、剥夺他人的自由、财产、生命为内容，是所有部门法的最后的保障法。

当有些民事、行政法律纠纷问题经过民事、行政司法裁决不了，或者裁决后当事人仍不服，其社会危害性已达到严重程度的时候，这时候就要确定一个最后解决冲突的保障法，这个责任就是由刑法来承担的。因而，刑法是所有其他部门法的最后的保障法，它以国家的强制力为后盾确保权利义务的落实，体现为国家的一种强制手段，而且是最为严厉的。

第二、刑法更能强化社会对法的敬畏之心，重视刑法的领导是依法治国的典范。

一个社会要树立公信力，树立法的权威，要有敬畏之心。敬畏之心是靠制度来建设的，是靠制度树立起来的。那么，有哪些制度最能树立这种敬畏之心呢？在一个多元化的社会里，刑法以其强制力来强化社会对法的敬畏之心，刑法更能强化公民对法的敬畏之心。所以，重视刑法的领导是依法治国的典范，因为体现了法治建设中的一个核心问题。

第三、刑法以保障社会有序为基石，通过对公民及组织的人身和财富的调节，实现社会的公平正义。

在我国法治发展史上，刑法曾经被称为小宪法。当然，这并不是说一切要以刑法为中心，强调重刑主义，而是强调刑法作为解决社会矛盾冲突的最后手段，它的这种强制力，一定要让它充分发挥出来，这样才能保证社会的有序。所以，刑法是以保证社会的有序为基石，通过对公民以及社会组织机构的人身和财富的调节，实现社会公平正义。有的人想不劳而获，通过抢劫、盗窃、非法经营、挪用等方式来获得财富。对不起，非法获取的财富要追缴、归还，而且还要对其进行财产性的剥夺，对其人身自由进行剥夺，有的甚至还被剥夺生命。刑法就是通过对人身自由、人身权、财产的调节，通过对刑罚的分配和实施，最终实现社会的公平正义。

第四、刑法通过确定与模糊的规范动态适应社会发展的需求，体现对称动态之美。

刑法所规定的规范很明确，怎么处理盗窃、抢劫、贪污受贿行为，刑法典写得清清楚楚。比如，《刑法修正案（九）》对贪污受贿特别是受贿犯罪的量刑做了调整，很清楚。同时，刑法又具有一定的模糊性。检察院、法院的同志都知道，《刑法修正案（九）》生效以后，有些贪污贿赂案子的量刑不好办了，都压着，等“两院”关于犯罪数额的司法解释出来。这就说明刑法规范保持了一定程度的模糊性。确保刑法规范具有一定程度的模糊性和弹性，是为了适应社会发展的需要。刑法就是通过这种确定和模糊的规范来适应社会发展的需求，体现出一种规范的对称动态之美。刑法并非面目可憎，它其实从很多方面体现出一种美：文字精练，规范对称，内容工整；罪名、罪状、法定刑，规定得清清楚楚。对称是美学的一个最基本的范畴，刑法在很多问题上体现了这个范畴。所以，讲刑法，学刑法，首先要通过刑法的这种规范的表象，看它的本质。刑法是对社会生活经验的一种总结，它不是面目可憎的。刑法还有它很美的一面，我们平时看到的仅仅是刑法的表象。所以研究一部法律，必须从它的本质、精神着手，这样才能理解它，才能形成一种理念。我们的理念就是通过这种方式慢慢培养起来的。

那么，我国现行刑法，到底是个什么状况呢？

一、我国修刑的历程：修法比修路难

我国刑法的发展历程很艰难，修法比修路要难得多。最近十多年来，我国通车的高速公路里程已达11万多公里，位居世界前列。我国高速铁路的发展速度更是闻名于世。与这几年高速发展的交通道路相比，修法就没有那么容易了。

（二）1979年刑法的诞生历程

我国第一部刑法，从1954年开始起草一直到1963年基本定型，前后历经十年，由于各种政治运动的干扰一直没有出台。从1963年开始，对刑法草案的修订断断续续，直到1978年修订宪法以后，才正儿八经提到议事日程上来，最终于1979年出台。从起草到颁布前后经历了25年。25年的时间里，社会发生了翻天覆地的变化。所以，我国第一部刑法刚一出台，其中的很多东西，按照当时改革开放的政策精神，已经不适应社会发展的需要了，因为改革开放的过程中出现了许多新的问题亟需法律来规范，但是它又没有规范。所以，我国第一部刑法从出台的第一天起，就面临着被修订的历史命运。

我国第一部刑法的出台花了25年的时间，这是不是说明修路比修法要快得多啊！刑法从1979年出台，1980年1月1日生效，到1997年又大修出台。在这17年中刑法一直没有停止过修订。

（二）1997年刑法的修法历程

1997年10月1日，修订后的刑法正式颁布生效实施。但随后就面临着一个非常重要的问题——香港经济危机。为了解决香港经济危机中套取国家外汇、骗购外汇的问题，我们又开始对1997刑法进行修订。这就拉开了1997年之后《刑法》修订的序幕。从1997年10月1日到2015年11月1日，目前我国的整个刑法体系，是一部法典452条、三个决定、九个修正案。即1998年12月29日《惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年10月30日《取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月28日《维护互联网安全的决定》、1999年12月25日《刑法修正案》，2001年8月31日《刑法修正案（二）》，2001年12月29日《刑法修正案（三）》，2002年12月28日《刑法修正案（四）》，2005年2月28日《刑法修正案（五）》，2006年6月29日《刑法修正案（六）》，2009年2月28日《刑法修正案（七）》，2011年2月25日《刑法修正案（八）》，2015年8月29日《刑法修正案（九）》。第一个修正案没有编号，从第二个修正案开始编号，到目前为止一共是九个修正案。在这九个修正案中，平均每个修正案的法条在50条左右。由于采取了修正案的模式，没有突破整个法典的法条数，所以，刑法典的法条数到现在为止，还是452条。增加的条文，以某某条之一、之二的方式表达，把其变成刑法典的条文，这样有利于保持刑法典的稳定性。否则，就会导致整个司法操作“找法”很困难，引用法条很困难，不利于司法。整个刑法典，到目前为止，法条数没有变，但是罪名数由原来的262个增加到了471个。要把这471个罪名弄清楚，确实不是件容易的事情，要在司法实践中熟练运用，更不是件容易的事情。所以，司法改革单就专业素质这一点就面临着非常大的挑战。

有人问我，法院一天能办几件案子啊？为什么司法改革要提高他们的待遇啊？为什么要提高他们的职级啊？我说：错啦！法院、检察院进行司法改革的目的不是为了提高待遇，扩大权力，而是为了实现公平正义，更重要的是，要在确保公平正义的基础上提高司法效率。湖北省法院系统每年审结的案件大概是多少呢？我曾参加过湖北省司改的有关调研活动，关于法院办理的案件数，有个统计数据，湖北省每年法院系统办理的案件大概是48万多件，在司改入额之前，法院系统大概是8000多名法官，现在司改入额的是5000多名法官。原来的8000多名法官，人均每年要办60多件案子，每个月办5件案子，一个月按四个星期算，每个星期要办1.25件案子。这看起来并不多，一个星期办一件多一点的案子还办不了吗，肯定办得了。因为这些案件当中还包括庭外和解、调解、独任审判、普通程序审判、执行案件的裁执等等。所以，案件量看起来并不大。问题在于，80%的案件在基层，而80%的审判人员不在基层。所以，法官的工作量就大了。司改确定了员额制，比如说，湖北试点开始确定的按39%入额，后来又改为按36%入额，保留3%的机动。但是，有没有人认真地思考一下，一个法官一年到底办多少案件才是合适的。现在经常评选办案能手，说一年办了两百件、三百件，甚至四百件案子。这到底合不合理？科不科学？一年365天，真正的有效工作时间不到两百天，一个法官能够办四百件案子，那就等于说一天办两三件案子，不说写文书花的时间，仅案卷都不一定有时间看完，这样办下来的案件，质量能够保证吗？所以，我们是不是应该认真思考一下，去做一个真正客观扎实的调研：一个法官一年到底能够办多少真正有质量的案件！这才是司改要做的事情，合理的办案数有助于确保司改体现公平正义。

二、我国修刑的变化：增加罪名与降低门槛

（二）关于大幅增加罪名的问题

这几年修刑的一个显著变化，就是罪名的大幅度增长。不断增长的罪名对于司法实践而言，是个不小的挑战。法院在司改后面临的首要问题就是组建审判团队，而审判团队的成员并不都是刑事口出身的，要让这些法官入额之后，在法院系统内部进行自我流动组成刑事审判团队，再去办理刑事案件，在一定的时期内有一个熟悉刑事法律、掌握刑事法律，再到运用刑事法律的过程，这个过程所遇见的困难是可想而知的，即使像我这样天天搞刑事法学教学研究的人，面对新出来的刑法修正案，新出来的刑事司法解释，都需要花大量的时间来学习消化，更何况要求法官们立马提锅上灶去运用呢？可以预见，司法人员的压力是巨大的。

（二）关于降低入罪门槛的问题

从整个刑事法律的发展趋势来看，入罪的门槛越来越低。尤其是有关社会主义市场经济秩序、有关社会管理秩序、有关保护民生利益方面的罪名，入罪门槛是越来越低。当然，这也是十分有必要的。比如说，生产、销售假药、劣药罪，不能等死了人再去追究，而是应该把它控制在萌芽状态，重在预防。以前的条文都是规定假药吃伤吃死了人之后，才去追究，这有多大意义呢？所以，要把入罪门槛降低！降低入罪门槛会增加公、检、法的工作量，这是司改后我们面临的又一个业务素质方面的挑战！

第一，降低入罪门槛直接导致增加了很多新型罪名。在一个现代社会里面，个人信息很重要，但却经常被泄露。在现在这种情况下，仅靠民事法律手段解决不了这个问题。你到法院去告有人泄露了你的信息，不仅举证困难，最终裁决的结果可能就是赔个礼道个歉，或者赔几块钱了事，这不足以对这种行为进行制约。现在我们的个人信息基本上都被买卖，被商品化。大家经常会接到电话，问你要不要贷款，可以无息贷款，不需要担保。这种个人信息被泄露被买卖的行为，很显然必须要用刑法来规制才有可能在一定程度上得到控制。就像现在P2P出现的问题。为什么现在会出现大量的P2P跑路的现象？就是因为我们不太重视用刑事法律手段来解决这种经济犯罪当中的问题。因此，我们必须学会运用法治思维和法治方式处理社会矛盾，必须了解现行刑法的规定，必须掌握怎么利用刑法解决这个问题，由原来习惯性的行政手段（安抚一下，给点钱）转向用法治手段来解决问题，这样做也可以推动立法。领导干部一定要认真学习刑法、了解掌握刑法、善于运用刑法。比如说，以往老是很难解决的医闹问题，后来医闹入刑了，现在医闹发生率就明显降低了。

第二，降低入罪门槛的另一个做法就是把一般的违法行为升格为犯罪行为。为什么安全生产过程中的一些事故问题屡禁不止、屡禁不绝？原因就在于我们的法律没有设计针对多头管理的规范。比如危险化学物品的运输，必须要等危险化学物品运输上了公路，才归公安交警或交通运输部门管。在此之前，是归企业管还是归安监部门管呢？应该说企业是自我管理，安监部门是监督管理，这个责任是明确的。但是，在《刑法修正案（九）》出台前，刑法并没有明确这一点。危险化学物品从装车开始，就应该是生产责任事故的范畴了，《刑法修正案（九）》把它上升为刑事法律了，从装车开始就被定性为生产责任事故范畴，这样在企业自我管理阶段，就可以按照生产责任事故来追究。车子跑到公路上去了，进入了公共交通管理的范围，就按危险驾驶来处理。出了交通事故，就按交通肇事来处理。监管不到位者，按渎职处理。以前企业说那是在交通道路上出的事情，我不管，应该由交警部门去管，由路政部门去管，由安监部门去管，跟企业没有关系。安监部门又说我不能干涉企业生产，相互之间推诿。现在好了，多头一结合，把它上升为犯罪，这个问题就有法可依了，当然也就可能管住了。我最近看到一个案例，就是这么处理的，效果非常好。所以，降低入罪门槛有利于解决社会生活中习惯于用行政手段解决，而忽视用法治手段解决的一些问题。

第三，降低入罪门槛还体现在将多次犯罪直接入罪，也就是我们经常说的大法不犯、小法不断、屡禁不止、屡禁不绝的问题。比如多次抢劫，每次抢一两块钱的案子，公安机关都不愿立案。盗窃案件，数额不大，公安机关都不愿立案。为什么？原因在于这样的案子太多了，破不了，压力太大了，根本忙不过来。我住的那个小区，有对夫妻吵架，最后打起来了，老公报警了。警察问，打得怎么样啊？老公说，老婆打了我，没打伤。警察说没打伤就算了，我们就不来了。夫妻之间吵架报警应该是比较极端的行为，难道非要打死打伤了警察才来？那怎么行呢？这是什么原因呢？那就是因为我们对这种小法不断的行为，没有真正从法律上去解决。赔个礼，道个歉，有多大的制约力？现在，《反家暴法》出台了，问题就好办了。当然，《反家暴法》的有关处理制裁措施要与其他的法律配套、衔接，更要与刑法的相关规范衔接起来，才能发挥法律的引领、规制作用。

只有当刑法规定能够对自由进行剥夺，对财产进行剥夺，甚至可以剥夺生命的时候，才能产生一种强大的心理制约力，才能解决这些问题，所以，我们在修刑的时候对这些问题做了调整。

第四，删除了一些成罪的限制性因素。对有些涉及到城镇化建设和民生保护过程当中，特别是脱贫当中的一些问题，我们把一些限制性条件给删掉了。比如说土地二轮延包，涉及到林地滥砍滥伐的问题。有人说这块地是我的，我可以把地里的树砍了，我有权把树卖了。我们原来规定只有在林场里面砍的，才能构成犯罪，路边上砍的就不构成犯罪。对于这种现象，我们现在的修正案把它调整过来了，这样的调整还有利于促进进一步的依法行政。

三、我国修刑的变化：调整刑罚结构

（一）为什么要调整刑罚结构

刑法通过所设定的刑罚分配，来达到控制犯罪的目的，其核心的制度设计就在于刑罚结构。我们现在的刑罚结构，就是主刑和附加刑两大类。主刑包括有期徒刑、无期徒刑、死刑、管制和拘役；附加刑主要有三种：剥夺政治权利、没收财产、罚金。我们对没收财产和罚金比较熟悉，对剥夺政治权利不一定熟悉。其实，我们的刑罚，远不止这么多，远不止这几种情况。正因为我们对刑罚结构不是太重视，所以，在实际运用的时候，往往就忽视了发挥刑罚的整体效益。这也就是为什么老百姓说，有些案子抓获的时候闹得山响，判了后没关几天就出来了。司法部门的同志也有怨言，说这个案件我花了这么大的精力，从侦查、起诉到审判，花费了大量的人力、物力，但是犯罪人没关几天就减刑假释出来了。这是什么原因呢？不能完全怪罪权钱交易，关键是制度设计有问题，是因为刑罚结构在设计上有缺陷，在适用上不受重视，在轻重的兼顾上没有搞好平衡关系。所以导致刑罚适用不下去的时候，干脆不用了，不用了，就减刑了，就假释了。我们的刑罚结构里面，还有很多种类，比如驱逐出境、剥夺荣誉勋章、赔偿经济损失、赔礼道歉、责令具结悔过、免于刑事处罚、责令行政处罚和行政处分，以及修订增加的禁止令、终身监禁等等。这些正好符合刑罚轻缓化的世界趋势，但是我们在适用的时候没有引起高度的重视。比如说，现在刑事案件的速裁，轻罪快判这一块就没有受到足够的重视，导致轻罪快判的这一批人放到哪里去服刑成了烫手的山芋。交给监狱，监狱说我不要，因为你交过来的时候刑期只有两个月三个月了，在我这里服刑还没完全开始人就要出去了，这种情况按照规定又不能放到看守所去执行。所以，要注重刑罚的整体结构功能的发挥。此外，还要注重附加刑的使用。《刑法修正案（九）》专门提到了附加刑的适用。其实一种刑罚适用的好坏高低，不在于其处于主要地位还是次要地位，关键在于对这种罪行的遏制作用有多大。处理不好，会起坏作用。我举一个例子，原国家药监局的某局长，因为贪污、受贿、挪用等犯罪行为被判处死刑，同时判处没收个人全部财产。案件审结执行完毕以后，家属跟法院说，判其死刑，我们服判，但是没收的个人财产中有一部分是家属的合法财产，必须给退回来。法院从来没碰到过这样的事情，但别人是有法律依据的，别人找了一帮法学教授、辩护律师组成专家团队，认真研究后才提出诉求的。翻一翻刑法法条就知道，没收财产是没收犯罪分子个人合法所有的财产。在中国，国民家庭财产是个共有财产，而且是共同共有。在法律上，这个家庭共同财产是共同共有，不是按份共有。你法院现在一纸判决，说没收个人财产，那你法院对这个个人财产确权没有？是家庭财产还是个人财产？进行析产没有？没有确权，没有析产，头发胡子一把抓，糊涂官判糊涂案，家属当然不服判决。像这样的案子你不依法处理好，就会形成涉诉上访的信访案件，最后可能跑到天安门去上访了。类似这样的案子，就是因为我们在刑罚结构运用上不熟练，或者说从根本上来讲，就是没有树立法治理念。类似的这些问题，都是现行刑法在这几年中通过修正案反映出来的，现在的刑罚结构总体趋于轻重配搭合理、尝试刑罚的可替代性，在抑制重刑化的同时兼顾轻缓化。

（二）加强对修刑的领导

怎么去调整刑罚结构并运用好刑罚？这给司法实践，尤其是给党委政府在依法执政过程当中，提出了一个课题，那就是怎么样依法，怎么样用法，怎么样把法的精神悟透，树立什么样的法治理念。所以，在法治建设过程当中，必须要强调一个问题，那就是党委一定要领导立法。有人会说立法不是人大的事情吗？是的，人大是立法机构，但领导立法机构的是谁呢？应该是党委。党一定要加强对立法工作的领导，这有助于理顺党法关系。为什么会有党干预司法的说法？是因为立法的时候，你不加强领导，最后立法出来了，你一看，没有体现人民的意志和党的意志，你就要去管，这个时候你就干预司法了。所以，党要领导立法，保证执法，支持司法，带头守法。立法的过程，党委不能放手，不能仅仅靠行政主导立法或者委托几个专家去立法，委托立法，不一定搞得好。不加强领导立法，很多意志就不能体现在制度里面。法律草案出来之后，走程序的时候，稍不注意它就通过了，一通过就出问题了。所以，这就是为什么我们出台的很多法律经常被说成是笨法，就是因为党委领导立法的程度不够。科学立法的重要问题就是，要加强党对立法的领导，不能撒手不管，不能随便委托立法，也不能要求某个部门先拿立法草案。部门立法会导致部门利益最大化，最后导致它利用法律来维护部门利益的最大化。地方保护主义、部门保护主义严重的根源就在这里。比如说要出台一部《水法》，在行政主导下的立法，一般通行的做法是要水务部门先拿个草案出来，水务部门提出的肯定都是有利于自己的条文，在没有广泛征求意见的情况下，出台这样的法律，就是把水务部门的利益最大化了，并且制度化、法律化了，这就形成了部门保护主义。所以，在立法的过程当中，党要加强领导。

有人说，加强党对立法的领导会不会模糊党法关系？这是理论问题，还是是非问题？在实践中经常碰到一些所谓的重大理论问题，但我认为，有时候根本不是重大理论问题，而是个常识问题，当然有些是是非问题。比如，党执政的合法性问题，有人说你共产党凭什么执政啊？执政的合法性在哪里啊？我们的回答是：是历史的选择，是人民的选择。这样的答案不错，但没有准确回答问题，问的是合法性在哪？你就直接告诉合法性在哪就行了。从政治学的角度来说，一个制度的合法性取决于它是否获得被统治者们的普遍认同，合法性问题是与承诺、同意、赞成、默许联系在一起的。从程序意义上来讲，大家把你推举出来，选出来就叫合法性。美国当时选华盛顿当总统的时候，合法性在哪里呢？那就是十几个州聚集到一起，召开一个国民大会，起草一个宪章，再按照宪章把他推举出来。共产党执政的合法性在哪里呢？历史事实已经说得非常清楚了，那就是1949年9月把当时全国的党派、社会团体都召集到北京来，大家一起开会商量，起草出台了一个共同纲领，再依照共同纲领，推举共产党代表大家组建中央人民政府，这就是共产党执政的合法性。现在有些人在研究共产党执政的合法性时，把研究路径搞反了，说是要从现行宪法里面找合法性，那是错误的，因为党的领导地位，执政的合法性，是在宪法出台之前就确定了的。共同纲领是1949年9月出台的，第一部宪法是1954年出台的，共同纲领在前，宪法在后。有些搞研究的没有把问题研究透，开口讲白话，这很不好，要改正！宪政是个好东西，但是要看依谁的“宪”，执谁的“政”，你不能依美国的“宪”来执中国的“政”，不能用美国的法律来解决中国的现实问题，而是要用中国的法律来解决中国的问题，这才是我们要走的路。用中国的思维和方式，借鉴世界先进、有益的法律成果来解决中国的问题，这就是我国刑事立法和刑事司法要走的一条路。

（三）调整刑罚结构的着力点

最近几年来，我们对死刑进行了控制。有人说，长此以往，死刑的威慑力是不是会下降？我对死刑的跟踪研究有十多年了，我的态度是：威慑力不会下降。相反，更加强化了刑罚的不可摆脱性。比如，《刑法修正案（九）》就明确规定，有关贪污贿赂的案件，依照刑法第383条，被判处死刑缓期两年执行的，根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期两年执行期满依法减为无期徒刑后，终生监禁，不得减刑、假释。这就解决了老百姓常说的“判个死缓过两年就放出来了”的问题。这就是刑罚结构要调整、修正的地方。要结合中国的实践来解决中国的问题，并且形成具有中国特色、中国风格、中国气派的刑事立法与司法体系。这就是最近几年来刑法不断修正的动因。《刑法修正案（九）》把贪污贿赂这一块的刑罚从结构上作调整，也是基于这种考虑。

在我国，受贿罪的法定刑是依照刑法第383条规定的贪污罪的法定刑适用的。贪污罪的法定刑，在《刑法修正案（九）》出台前，根据情节轻重，分别是：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

从上述规定的刑期分布来看：（1）数额5000元以下的，刑期2年以下；（2）数额5000―50000元，刑期1―7年；情节严重的，刑期7―10年；（3）数额50000―100000元，刑期5―10年；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；（4）数额100000元以上的，刑期10年以上，或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。四挡刑期相互交叉，真空大。受贿数额一旦达到十万元以上，在最后判处的刑期上差别并不大，在没有法定从宽的情况下，十几万的，几十万的，几百万的，几千万的，判决结果大致都在10年到14年之间，犯罪数额的巨大悬殊并没有体现在量刑的差距上。产生这种现象的原因很多，从立法上来讲，就是没有重视刑罚结构在司法中的功能，既不利于司法操作，容易导致量刑不平衡，也容易滋生司法腐败。

《刑法修正案（九）》作了调整：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。调整后的刑期就很清晰：（1）数额较大，3年以下；（2）数额巨大，3―10年；（3）数额特别巨大，10年以上或无期；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，无期或者死刑。这样就理顺了。

在刑罚结构的调整上，最近几年还对未成年人犯罪的刑罚问题做了很多改变。对于未成年人犯罪，最近这七、八年不太重视，未成年人犯罪率一直处于上升状态。一直以来，处理未成年人犯罪，强调教育、感化、挽救三个原则。但怎么去教育、感化、挽救呢？一个未成年人犯罪以后，能不能被判处无期徒刑？有人说，可以。我的答案是：不能。因为未成年人犯罪是不能被判处死刑的，也就是说最重也只能被判处无期徒刑，如果被判处无期徒刑，那如何贯彻落实刑法第17条第三款的规定？无期徒刑是个单一的刑种，并且是单一的刑度，如何去从轻或减轻，在现行刑法理论和立法框架下是个难题，要解决就从调整刑罚结构入手。所以，理论要与时俱进，立法要法与时移。这从另一个侧面说明，如果未成年人犯罪从宽的立法精神和司法理念没有被树立起来，具体贯彻落实“教育、感化、挽救”三原则，就是一句空话。

这几年来，在学者们的关注和呼吁下，在整个刑法的修法过程当中，恪守了“恶自首，无从宽”的原则，把“自首又立功”从宽处罚的条文给删掉了。恶意自首是不能够从宽的。在司法实践中，一些犯罪嫌疑人往往利用自首从宽处罚的规定，“恶意自首”，逃避法律惩罚。这种现象应引起重视并坚决遏制。几前年，湖北省搞了个“年轻干部培养工程”，邀请我去讲课命题考试，我就出了一道关于“恶意自首”的考题。这是一个真实案例：犯罪分子一边拿刀把被害人捅成了马蜂窝，一边给公安机关打电话要求自首。某中级法院一审判处被告人死刑立即执行，二审上诉后，某高院说是邻里纠纷，改判死刑缓期两年执行。这个案子二审改判后，被害人的家属上访不止，不服二审判决。这是一种典型的恶意自首，如果这种情况都能够从宽，以后犯罪分子就可以一手拿刀杀人一手打电话报警要求自首，这还了得啊！自首是什么？自首和立功都是为了提高司法效率，节约司法资源而设立的制度，是便利司法的东西，但它的底线是绝不能突破正义。为了司法效率而突破司法正义，这样的司法效率与言出法随的人治有什么区别？如果这样，宁可不要这种司法效率。为了多办几个案子，便利司法，节省司法成本，而毁掉了司法正义，我们追求的这种正义又有什么意义呢？所以，《刑法修正案（八）》在起草征求意见的时候，我专门写了一个报告，坚决反对“恶意自首，从宽处理”。还不错！有同志能够听得进去，采纳了部分意见。

四、我国修刑的变化：立法技术的成熟和克服的软肋

（一）立法技术日渐成熟

这几年来，修刑技术逐渐成熟。以前是全国人大颁布单行决定，现在采用修正案的模式，修正案一出台，修正案就没有了，它变成了刑法典的一部分。找法律方便了，适用起来也方便了。现在的立法由原来的行政主导立法，转向了包括委托专家立法在内的混合制立法，这样能更好地体现立法的民主性，这是这几年来立法技术成熟的一个很重要的标志，同时，立法的民主性也得到了大幅度的提升。

在理论研究上，刑法典自身结构和体系的协调和统一，为学术研究提供了直接的学术资源，统一的刑法典带给公民的安全感和对自身行为的可预测性，更有利于树立和提高刑法规范的权威和实现其预防功能，这正是一国刑事立法成熟与否的重要标志。

修正案修刑模式本身所内含的开放与活力决定了其在维护刑法的统一性方面具有不可替代性，但面对修刑所面临的现实困境，修正案修刑模式必须进行自我调适，做到内敛检视，兼蓄并收。

第一、在坚守刑法独立品格的同时兼顾民意与政策。

基于政治体制改革和顶层设计所带来的市场经济的繁荣发展，近十年来，公民表达自身意愿和要求的途径越来越多，公民法治意识也在不断增强，然而善意的民意也有被误导的可能性，甚至会被利用而呈现极端的表现形式。《刑法修正案（八）》将醉驾、飚车和恶意欠薪行为入罪，《刑法修正案（九）》将考试作弊行为、伪造、变造居民证件的行为入罪，并在《刑法修正案（八）》的基础上进一步加大对危险驾驶罪的处罚力度，这样的刑法修改倾向表明刑法对社会争议问题的关注，刑事立法对民意的尊重和及时回应。另一方面，应当认识到这样的刑法修改动机是否合适，如今的刑事立法越来越民主化，并在科学立法的原则引领下不断推进，刑法修正案在制定过程中向社会各界广泛征求意见可以使得立法充分反映民意，然而民意有时候是盲动的，民意也存在着危险。以“危险驾驶罪”为例，它纳入《刑法修正案（八）》的立法历程可以简单归纳为“个案揭发—民意沸腾—舆论推波—法院纠结—中央震动—立法动议”。这样一个立法过程的脉络清楚地表明，这个罪名的立法动议和条文形成更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与趋从之举，而不是刑法对社会现实和民意的客观真实的积极反应。盲动的社会民意表达存在着削弱我国刑事立法独立性的危险，公民对于刑法依赖程度的加大并不利于我国社会治安的整体形势和政府的社会治理效果的改善。

第二、在坚守刑法内敛谦抑的同时兼顾入罪与去罪。

从《刑法修正案一》到《刑法修正案（九）》，修刑的最大特色在于修正案条数的急剧增加，九个修正案所修改的刑法条文涉及刑法典近300多个条文，其中以行政违法入罪数量的增加为最。在当下的刑事法律体系下，违法与犯罪是界分的，刑事立法以违法和犯罪的界分原则主导刑事法律规范的制定，治安管理处罚法和刑法典是我国规制违法和犯罪行为的基本法律，基于刑事法律违法与犯罪二元界分的立法体系，社会危害性的定量因素直接决定了违法行为的入罪和出罪，因此刑事法与行政法都有着其固有的边界，这样的边界在“严重危害行为”的定量界限上是清晰的。然而刑法修正案的频繁制定，特别是其不断增加的行政犯罪，将之前原本属于行政法规制的行政违法行为纳入其“领地”范围之内，这样的一种越界行为正在模糊和侵蚀已经很主观化的违法与犯罪的边界。

刑法典是客观的法律文本，只能在司法实践中被适用，只能在刑事法律规范的范围内实现其基本功能，不能越界规制非刑事法律行为。刑法应当秉持其谦抑性的品格，保持适度的克制，不能随意僭越其他法律规范的职责，特别是行政法律领域。那种企图用刑法修正案的方式增设新的罪名，并解决当前所有的社会问题的做法虽然暂时可以产生一定的效果，但是这种犯罪化的重刑理念和刑法典的频繁被修改会直接着冲击刑法规范的确定性和稳定性。另外，刑法修正案中大量的新增的行政犯罪，已经表明刑法正在入侵行政法的规制领域，传统意义上的违法与犯罪的界限在不断弱化，刑事法律规制行为的前置化正在不断地消解刑法谦抑性的基本理念和原则，而刑法修正案将行政犯罪置入常态化的轨道之后，加剧了公民对自身权利和安全的担忧，刑事法律在刑法修正案的修改模式之下正在突破其公民权利保护的最后一道防线而进入了权利保护的前线，这势必影响公民权利的保障与社会治安的综合治理。刑法修正案必须坚守底线，时刻检视自己，不能使刑法变成社会管理法、危害防治法、最优保障法等包治百病的万能药。

第三、在坚守刑法修正案模式的同时兼顾双轨与多元。

世界上没有一种制度是完美无缺的，对于修正案模式来说，也是如此。就修刑模式理论而言，当今世界主要采取的修刑模式有刑法典模式、特别刑法模式（单行刑法和附属刑法）、判例法模式和修正案模式等几种。从我国修刑实践来看，我国经过司法实践的历练之后选择了修正案模式。修正案模式有着自身的局限性和现实困境，但修正案模式在维护刑法典的统一、引领社会秩序方面的深远影响和作用是积极的，刑法典的统一性和对于社会秩序的强大凝聚维持功能是其他刑事法律规范所不能取代的，刑法典自身结构和体系的协调和统一为学术研究提供了直接的学术资源，统一的刑法典带给公民的安全感和对自身行为的可预测性都将在社会上树立和提高刑法规范的权威和实现其预防功能，而这正是一国刑事立法成熟与否的重要标志。

就修刑模式实践而言，法律是以社会为基础的，任何立法活动都不能脱离社会现实。单行刑法和附属刑法作为刑事法律规范的一种表现形式，有其自身的优势，单行刑法独立于刑法典，不必拘泥于刑法典的结构和体系性安排，在单行刑法中不仅可以制定实体性的规则还可以制定程序性的规范，因而在规制特殊类型的犯罪时具有极强的针对性。例如，《刑法修正案（九）》增设了有关暴力恐怖主义犯罪和网络犯罪，但规定过于简单和粗略，为了更好地处理暴力恐怖主义违法和犯罪行为并与《刑法修正案（九）》的规定相配套，国家立法机关专门制定了《反恐怖主义法》，由于这个配套法规是行政性的，对暴力恐怖主义的罪名、罪状和法定刑等没有具体规定，由此出现了不协调的现象。而单行刑法可以通过在独立性的规范中对某一特定犯罪行为进行从内容到实体的全面的规定，进而有效规制犯罪。

单行刑法和附属刑法的刑法修改模式在法国、德国和日本等国家的使用颇为频繁，日本的附属刑法体系比较发达，其作为刑法典的附属法规，对刑法典起到补充作用。德日的刑法修改活动采用了单行刑法和附属刑法的模式，取得了较好的司法效果，这应当归结于德日良好的司法系统和刑事法治环境。从我国现实刑事法治状况考量，在我国刑事法治没有出现根本改变的时候，目前不适宜采取单行刑法和附属刑法的特别刑法修改模式，单行刑法和附属刑法的特别刑法修改模式留给刑事立法和司法实践的不堪经历（这里我就不展开了），决定了修正案模式仍将长期作为我国刑法修改的主要模式，同时修正案模式必须有所调整，从立法权限的角度考虑，修正案模式应当限制在删、补的层面，增设新的罪名的修改行为应当被禁止。在修正案模式不宜对刑法典的结构和体系进行更改的情况下，特别刑法修改模式可以维护刑法的层次性和序位性，并根据社会形势的发展及时补充刑法典的疏漏。因此，特别刑法修改模式可以作为我国修刑模式的补充。

（二）克服修刑的软肋

这几年，法治建设取得了不小的成效，法治建设一定要重视刑法，重视刑法不是唯刑法论，而是要重视发挥它的功能和效用。

第一，不能把刑法当成万能的管理法，什么东西都靠刑法来解决。法治是人类在多种治理模式当中选择的一种模式，只能说是迄今为止最优的一种选择，但是不是最好的呢？这不好说，今后可能还有更好的治理模式出现。法律有它的缺陷，法治也有它的弱点，不能把法律当做包治百病的万能药。刑法管理万能的思想要改变，要多元化，强调多元化的解决机制就是多管齐下。比如说，拒不支付劳动报酬罪罪名出来以后，起了多大作用？我个人是持保留态度的，它起不了多大的作用。最近黑龙江发生的煤矿欠薪事件，省长刚开始信誓旦旦地说绝没有欠薪，后来承认说错了，现在已经演变到，从堵门到堵铁路，一直堵到北京去了，黑龙江到北京的铁路被堵了一个多星期。你不是有一个拒不支付劳动报酬罪吗？为什么就不启动这个罪名呢？原因很简单，要看这个罪名管的是什么？这个罪名管的是体制外的事，对体制内的事管不了。所以，这个罪名的设计就有问题。还有，这个罪名的前置条件是劳动监察部门的介入查处，但劳动监察部门只管体制外的，不管体制内的。所以，通过行政手段管不了，直接甩给了刑法用刑事手段来解决，是行不通的。因为，这类罪名都叫行政犯，须先有行政违法，然后才能上升到刑事违法，构成犯罪。在行政违法都没有确定的情况下，直接提升到刑事犯罪，从立法上来讲，不符合立法的要求，由于行政的问题一直没解决，所以，拒不支付劳动报酬罪被长期虚置，发挥不了什么作用。前不久，我在中央政法委开会就提了这个问题，能不能把它改一改。近来国有企业在实体经济不景气的情况下，爆发大量欠薪事件，都要党委政府去靠行政手段解决，不是个办法，这说明还没有走上法治轨道。

第二，不能把刑法当成万能的预防法。在刑事立法和司法方面，还有一个认识误区，那就是把刑法当做一个万能的预防法。不管什么事情，只要刑法一出面，就可以把犯罪威慑住了。这种观念要改变。刑法并不能解决所有的问题，它不是万能的，它保障不了所有的东西。所以，在刑法条文制定的时候，在宣传刑法的时候，要弄清楚。在刑法体系内经常提到两个词：一个叫保护，一个叫保障。保护和保障是有区别的。一般地讲，要保障人权，没说要保护人权。保障人权就是在现有的能力范围内，确保你所拥有的权利得到实现。这个权利是什么呢？就是符合人性，尊重人格，保障人权。人性、人格、人权，只有具备这样的理念才能做到依法保障。

第三，这几年来，刑民不对接的问题非常突出。很多案件，到底是刑事案件还是民事案件，不好办，刑、民没有很好地衔接、整合起来，导致矛盾进一步激化。另外，对于社会发展比较快而出现的新问题，去罪化的理念没有建立起来。比如说，虚报注册资本、操纵证券交易价格等等。这些罪名，现在没有很好地体现其功能。党的十八大以后，公司注册已经不再实行实缴资本制，而是实行授权登记制。以前，对外资企业才这样做，现在内资外资一个样，没有了片面的最惠国待遇，有关外资企业注册资本的问题就不是个问题了，因此法律要及时修改。

【责任编校：陶范】

Criminal Law Amendment：to Make Society More Orderly

Kang Junxin
（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Inlaw-ruledsociety，criminallawis averyimportant sectorlaw.The content of criminallaw isrestriction and deprivation of liberty，property and life.Criminal law is the last guarantee law of all departments.The criminal law can strengthen the society's fear of law.The leading of the criminal law is the model of the rule of law.Ensuring social order is the foundation of criminal law.It realizes the social fairness and justice through the regulation of the person and wealth of citizens and organizations.In orderto realize the function of the last security law，our country criminal lawhas been revised several times.Atpresent，China'scriminallawsystem contains acodeincluding452 articles oflaw，threedecisionsand nine amendments.With the revision of criminal law，the legislature has reduced the crime threshold，upgraded some illegal behaviours to crime，increased the number of charges，and removed some restrictive factors of crime.At the same time，the legislature has adjusted the penalty structure，which makes the penalty structure tend to be more reasonable.The openness and vitality of theamendmentof the criminallaw determinesthatit can notbereplacedinmaintaining the unity ofthecriminal law.But the amendment model must be self adaptation，it should stick to the independent character of criminal law and give consideration to both public opinion and policy，stick to the modesty of the criminal law and give consideration to both to be crime and not to be crime，stick to the criminal amendment and give consideration to both dual track and pluralism. Only by improving the levelof amendingthe law and improving thecriminal legislation，it can give full play to the function of criminal lawand realize thevalue ofthe last safeguard lawof criminal law，andonlyin thisway canwe adapt tothe needs of the society and make the society more stable and orderly.

the Revise of Criminal Law；Amendment to Criminal Law；Accusation；Penalty Structure

D924

A

1673―2391（2016）05―0003―09

2016-07-01

康均心（1968—），中国犯罪学会副会长、湖北省刑法研究会会长，武汉大学教授、博士生导师，中南财经政法大学教授，博士生导师，研究方向为刑法学、犯罪学。本文系作者2016年3月15日在湖北恩施州委“两学一做”主题教育暨法纪专题培训会议上的演讲，根据录音整理。文中有关标题为作者所加。