无利害关系第三人代为履行的法律规制

唐 郢

(西南政法大学，重庆 401120)



无利害关系第三人代为履行的法律规制

唐 郢

(西南政法大学，重庆 401120)

《合同法》第65条是我国关于代为履行问题的法源。但该规则未就无利害关系第三人代为履行问题作明确的规定，以至于我国实践当中对无利害关系第三人代为履行的认定标准不一。实际上，无利害关系第三人代为履行未必有利于债务人，甚至可能有害。因此，赋予债务人异议权，弥补直接影响着司法方向的法源漏洞，才能真正平衡债权人和债务人的利益。将征得债务人同意或者不违反债务人可推知的意思纳入无利害关系第三人代为履行规则的条件，排除债的主体受无利害关系第三人代为履行侵害的可能性，才能真正落实债务人的异议权。

利害关系；无利害关系第三人；代为履行

王利明先生主持的“中国民法典学者建议稿”第1248条第一款在我国首次明确了债务人对无利害关系第三人代位清偿的异议权：“债务人对第三人进行清偿提出异议时，债权人可以拒绝其清偿。但第三人就债的履行有利害关系的，债权人不得拒绝。”赋予债务人对无利害关系第三人代为履行提出异议的权利，本质上是有条件地承认无利害关系第三人代为履行的清偿效力。

但是，建议稿中“债权人可以拒绝”的措辞不得不让人对债务人异议权保护的力度提出疑问。债权人“可以拒绝”也意味着“可以不拒绝”，即“第三人之清偿，债务人若无异议，债权人即不得拒绝；债务人有异议时，若债权人仍愿受领，第三人亦得为清偿；经债务人异议后，债权人拒绝受领者，第三人即不得为有效之清偿”[1]。从这个角度看，建议稿中提及的债务人对无利害关系第三人代为履行的异议权似乎被架空了，缺乏强有力的保护体系。

一、相关概念的梳理

《德国民法典》、《法国民法典》及我国台湾地区民事立法均有有利害关系第三人和无利害关系第三人的措词。

(一)有利害关系第三人

所谓“第三人有无利害关系”，是指第三人是否具有法律上的利害关系及直接的利害，若仅有事实上的利害关系，则不在此限[2]。如仅单纯有亲属关系，不能认定为有利害关系[3]。

关于“有利害关系的第三人”的范围，各国主要有两种立法模式。(1)概括式。《日本民法典》第500条规定，就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。在解释上通说认为，享有正当利益的人是指保证人、连带债务人、同一不动产的后顺位抵押权人等。(2)列举式。《法国民法典》列举了不动产抵押物的第三取得人、清偿遗产债务的继承人以及保证人等。《德国民法典》分别列举了连带债务人、保证人、物上保证人等*参见《法国民法典》第1251条和1252条，《德国民法典》第426条第2款、第774条第1款、第1143条、第1225条、第368条、第1150条、第1173条以及1607条第2款。。

(二)无利害关系第三人

无利害关系第三人是指不负有法律或约定义务的债的主体之外的人，即无法律上利害关系之人。归纳而言，无利害关系第三人代为履行有以下特征：无利害关系第三人独立于债权人与债务人;无利害关系第三人对债务人不负有法律规定的或二者约定的义务;无利害关系第三人代替债务人履行债务，是为了消灭或者减少债务人的负担。

二、无利害关系第三人代为履行的制度价值

1.无利害关系人代为履行拓宽了债权实现的路径

无利害关系人代为履行为债权人实现债权提供了更多路径和方法，促进了债权人债权的实现。在一般的非特定对象的交易中，债权人更多地关注义务的履行、标的的交付，而非履行主体。只要此类履行无害于债权的实现，由谁履行对债权人而言并非那么重要。因此，法理上没有理由拒绝承认由无利害关系的第三人代为履行。

2.无利害关系第三人符合债法注重效率的基本理念

债法是调整财产损益变动的法权形式，无利害关系第三人主动履行在现代市场经济中发挥着方便生活、提高效率的功能。无利害关系第三人代为履行使债的关系从无到有，物的关系则从有到无，促进了财产的流转。当物权人充分享有物的占有、使用、收益、处分权能并行使法律上的处分权时，又会引起新一轮的财产流转关系，加速财产的流转。从这个层面看，债务履行只是手段，债权实现才是目的。因此，无利害关系第三人代为履行规则是效率原则在债法上的集中体现。

鉴于无利害关系第三人主动代为履行规则负担着特定的功能、承载了特定的价值，法律应当承认无利害关系第三人代为履行并制定较为明确的规则。

3.无利害关系第三人代为履行中债务人需要同等的保护

(1)理论上的考虑

民法的意思自治原则和债法上债的相对性实际上对旁人提出了不插手其他民事主体经济安排的要求。债法在调整财产损益变动时也应当在尊重当事人意思自治的框架之内。尊重当事人包括尊重债权人与尊重债务人。若强调尊重债权人意思、忽略债务人意思，将会导致对债的主体利益保护失衡。保障债务人的异议权，不仅是民法意思自治原则的要求，也是公平正义原则的要求。

①参见江苏省南通市中级人民法院(2005)通中民二初字第0018号民事判决书。

按照风险收益原理，债权人承担的债权风险往往以债务人给予相应程度的补偿(如最为常见的利息)为对价。并且一个理性的债权人在预计债的关系发生带来利己性的同时,也应当预测到债权的设立会使自己处于较为被动的地位。所以债权人并没有理由再获得来自法律上的倾斜保护，第三人代为清偿的规则不能一味地以债权人债权实现为皈依。承认无利害关系第三人代为履行并且赋予债务人异议权，兼顾债权人与债务人，才能真正平衡债的主体之间的利益。

(2)实践上的需要

“无利害关系第三人主动代履行仅以债权人接受作为发生清偿效果”，在实践操作过程中暴露出诸多对债务人的不利益。落实债务人的异议权，是兼顾对债权人和债务人的利益需要。试通过三个小案例来加以说明。

案例一：2015年5月2日甲向乙借款10万元，约定7月2日还款。第三人丙于2015年8月3代甲履行债务，同日以无因管理或者不当得利为由向甲主张返还请求。

案例二：甲是从未对乙尽过养育义务的生父，好喝酒。乙与母亲感情甚好，却对甲充满怨恨。乙21岁的某日病重，向丁借钱2万元用于治疗。甲得知后，向酒桌上建立起私交的王某借了钱，并替乙清偿。乙得知后觉得颜面扫尽，大怒，晕倒。经诊断，受此番刺激，乙的病情恶化了。

案例一中，无利害关系第三人丙擅自代履行损害了债务人甲的时效利益。案例二中，无利害关系第三人擅自代履行损害了债务人的精神利益。由此可知，应当平衡对债权人与债务人利益的保护，保障债权实现的同时应当同等避免债务人利益受债的主体之外的第三人侵害。

三、我国的立法现状

《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。这是我国法律对“由第三人履行合同”的基本规定，也叫第三人代为履行制度[4]。

(一)我国法律缺乏对无利害关系第三人纯粹出于自愿(与债务人也不存在事实联系)的代履行情况的表态

实践中，有法院认为，第三人代偿行为非经债务人同意不得履行①。而有的法院只将注意力放在第三人代为履行的自愿性和实际履行行为上，认为经债权人同意则发生无利害关系第三人代为清偿的效果。可见，弥补直接影响着司法方向的法源漏洞，迫在眉睫。

1.解读《合同法》第65条

根据《合同法》第65条：债的当事人有约定时，可以由第三人向债权人履行。履行债应当是债务人的本分，债权人与债务人约定由第三人履行至少意味着债务人具有使第三人履行的能力。“使”的能力所及之处，即《合同法》第65条第三人代为履行规则明确可用的范围。

“使”第三人履行的能力即债务人对第三人具有法律上或者事实上的约束力，可分为两种情况。(1)第三人基于债务人法律上的约束而代其履行。虽然我国第三人代为履行规则建立在债的当事人有约定的框架内，但第三人并不因债权人与债务人的“第三人履行的合同”负担债务。平等的民事主体不能给他人强加义务。“即使第三人负有向债权人直接履行的义务，也只能是基于另外的合同。”[5]“另外的合同”通常是债务人与第三人之间的合意。第三人基于某种交易目的与债务人达成合意并代为履行的，债务人具有“使”的能力。(2)第三人基于债务人事实上的约束而代其履行。债权人与债务人约定由第三人履行，债务人利用与第三人之间某种事实上的关系“使”第三人履行的，如情谊行为也属于“使”的能力。

2.结论

平等的民事主体不能强加意志甚至是债务于他人，因此“使”的能力无法及于既无法律关系也无事实联系的第三人。《合同法》第65条的规定缺乏对无法律利害关系第三人代为履行完全处于自愿(非基于事实关系为之)情况的表态。

(二)我国法律缺少对债务人异议权的规定

我国《合同法》第65条及其他法律没有债务人异议权的规定。而第三人(与债务人既无法律利害关系也不存在事实联系)纯粹自愿地代履行有可能是债务人不知情的，债务人根本没有提出异议的可能性。即便债务人有提异议的机会，债务人知晓第三人代为履行的意图，有机会提出异议,根据建议稿的规定,“债务人提出异议时，债权人可以拒绝清偿”，债务人的异议权也可能因债权人的接受失去效力。

四、我国无利害关系第三人代为履行的规则之构建

(一)无利害关系第三人主动代为履行的条件

1.依债的性质可以代为履行

债的履行主体不限于债的主体即债权人与债务人。但是依债的性质不能代为履行的，就只能由债务人履行。

2.当事人没有约定、法律无规定禁止第三人代为履行

基于契约自由之原则，当事人自得为禁止第三人清偿之约定，如有约定，当然不得由第三人清偿[6]。法律另有规定诸如不得由第三人履行的强制性规范时，应当严格依照法律，不得由第三人代为履行。这一点①，国民法基本达成共识。

3.无利害关系第三人自愿履行

如前所述，无利害关系第三人是指既不受某种债的基础法律关系的约束，也不受某种涉及多个主体的债的约束的人。既然无利害关系，第三人代为履行债务只有在自愿的前提下才是合法有效的。自愿应当包含两个因素，缺一不可：第一，无利害关系人应当具有民事权利能力和民事行为能力；第二，无利害关系人的代为履行不应当存在意思瑕疵或意思表示不真实。

4.债权人接受

无利害关系第三人主动代为履行是代债务人向债权人履行债务，有可能通知债务人，有可能未通知债务人，但缺少不了无利害关系第三人与债权人的对话。只经过债权人接受，无利害关系第三人代履行才能为干预他人债权提供正当性。实际上，一般来说债权人不会拒绝无利害关系第三人代履行。因为债权人相当于获得多一份类似“人保”功能的保障。当然，第三人代为履行可能增加债权人成本或损害债权人利益的除外②。

①台湾民法典第311条第一款规定：债的清偿得由第三人为之。但当事人另有约定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。

②如甲通过招财宝平台购买“个人贷”进行投资，每天的收益略高于银行利息，约定半年后还本。若无利害关系第三人乙在履行期限届满之前代为还款，甲就损失了从还款日到还款期届满之日期间的预期投资收益。此时甲可拒绝无利害关系第三人代为履行。

5.征得债务人同意或者不违反其可推知的意思

正面来看，把债务人同意或者不违反债务人可推知的意思纳入无利害关系第三人代为履行的条件，即债务人不同意或提出异议的，尽管债权人接受，也不发生第三人代为履行的清偿效力。不仅落实了债务人异议权，而且排除了无利害关系第三人完全出于自愿的代履行(也非基于某种事实联系)而债务人不知情的情况，使得债务人的利益不再有被第三人代为履行侵害的可能。

反面来看，无利害关系第三人代为履行规则若仅以第三人自愿和债权人接受为要件，容易误导我们将债权人薄弱的请求权权利外观(等待)等同于债权人处于弱势地位。但事实上，债权人比债务人具有更强的经济实力的情况并不少见。如银行对自然人的贷款，银行的经济实力要强大得多。

(二)无利害关系第三人主动代为履行的法律效果

1.债权人与债务人之间——债权债务关系消灭

债权实现意味着债的关系从有到无、物的关系从无到有即财产的流转得以完成。第三人代替债务人向债权人履行债务后，债务人与债权人之间的法律关系在相应的范围内消灭。

2.无利害关系人与债务人之间

(1)无利害关系第三人主动代为履行征得债务人同意的，第三人与债务人之间依第三人的意思可能发生赠与或者借贷的民事法律关系。

若无利害关系第三人系赠与的意思欲代为履行，征得债务人同意就相当于债务人接受赠与，二者之间成立赠与法律关系。依赠与合同性质，债务人无权向债务人主张返还请求。若无利害关系第三人系借贷的意思欲代为履行，征得债务人同意就相当于与债务人达成了借贷协议。第三人代为履行后，可基于借贷合同向债务人主张返还请求权。

(2)无利害关系第三人主动代为履行未违反债务人可推知的意思时，既不会损害债权人也不会损害债务人的利益，法律上应予以积极评价——第三人在不违反债务人可推知的意思下的代为履行行为符合无因管理的成立要件，第三人与债务人之间发生无因管理之债。

这种债通常发生在第三人因与债务人有某种事实上的亲密关系而主动代为履行或者债务人陷入履行不能，债权人直接向与债务人有亲密关系的第三人主张债权，且第三人自愿代为清偿的情况[7]。理论上第三人可以基于无因管理或者不当得利向债务人主张返还请求，但实践中具有亲密关系的第三人代为履行后并未向债务人主张返还请求的为多数。

[1]孙森焱.民法债编总论[M].北京：法律出版社，2006：837-838.

[2][日]於保不二雄.日本民法债权总论[M].庄胜荣,校订.台北：台湾五南图书出版公司，1998：335.

[3][日]我妻荣.新订债法总论[M].王燚，译.北京：中国法制出版社，2008：218.

[4]江平.中华人民共和国合同精解[M].北京：中国政法大学出版社，1999：55.

[5]韩世远.由第三人履行合同刍议[J].浙江工商大学学报，2008,(4).

[6]郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：475.

[7]谭启平，王洪，孙鹏.中国民法学[M].北京：法律出版社，2015：442.

[责任编辑:刘 庆]

2015-12-20

唐郢(1991-)，女(土家族)，湖南龙山人，2015级民商法学专业硕士研究生。

D913.3

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1008-7966(2016)01-0053-03