知识产权跨国并购中的反垄断国际规制

胡宏雁

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)



知识产权跨国并购中的反垄断国际规制

胡宏雁

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

摘要：为了垄断国际相关知识产权市场，知识产权跨国并购频繁，并购方和目标方并购中的联合行为、掠夺性定价、滥用优势地位行为以及其他反竞争行为频发，威胁国际市场有效竞争秩序，损害其他经营者、消费者合法利益和社会公共利益，特别是对发展中国家经济发展构成严重阻碍。在经济全球化的背景下，伴随着知识产权跨国并购的全球进行，各国反垄断的地域和规制对象不断扩展。源于各国反垄断法律制度、政策目标、规制规则等方面的冲突与差异，并行反垄断规制造成的低效率和高成本，知识产权跨国并购的反垄断亟待国际规制。

关键词：跨国并购；反垄断；国际规制

知识产权跨国并购具有国际性，并购对竞争的影响效果波及多国，使得该并购与这些国家有着千丝万缕的联系。对于相关跨国并购，依据国家主权原则，并购方所属国可依属人原则、目标方所属国可依属地原则行使管辖权。即便是在国外的并购如果对内国竞争具有严重影响，内国有关竞争当局也可依反垄断法的域外效力行使管辖权。继1945年美国法院在铝公司案中确立了反托拉斯法的域外适用性后，目前，世界上许多国家竞争法都有此体现*如，德国《反对限制竞争法》规定，该法适用于境内所发生和境外原因所致的限制竞争行为。中国《反垄断法》第2条，该法适用于对境内市场竞争产生排除、限制影响的境外的垄断行为。但在不承认该原则的国家与适用该原则国家间会发生管辖权重叠等法律冲突问题。欧盟也根据不同情况在判例确立竞争法域外适用原则，将其竞争法适用于共同体市场以外。。实践中，各国推行反垄断法的域外适用产生了诸多的冲突。跨国并购的国际性、各国反垄断法的不同价值取向、判断垄断行为的标准和方法的差异导致跨国并购的反垄断规制的分歧与对抗。凸显了探求双边、区域和多边的跨国并购的反垄断法合作与协调以克服各国反垄断规制的冲突的必要性。

一、双边合作

目前，美欧日加澳等国定有反垄断合作协议，积极利用双边协定进行并购的反垄断规制合作。其中，美国与许多国家开展反垄断国际合作，签署了为数不少的双边反垄断协议。约定在采取行动时的相互通知，共享政策变化措施机制相关信息。如，1972年美加《反垄断通知与协调程序》，1976年美德《关于在限制性商业行为方面合作的协定》，1991年美欧《美国政府与欧共体委员会关于适用竞争法问题的协定》规定了相互通告和协商措施，规定了必要情形下的双方联审制，规定以礼让原则避免双方在共同市场内开展竞争执法的法律冲突。对于双方均具有管辖权的跨国反竞争行为，在考虑另一方的重要利益的基础上决定调查启动、确定调查范围、采取救济方法。对于有重要利益一方的主管机关处理的案件，他方反垄断主管机关要积极合作和协助调查。1998年双方又签订了补充协定[1]。甚至在行为不违反他方竞争法，或他方主管机关对这种行为采取竞争法实施措施无任何利益时，受影响方也可以要求他方采取措施[2]。尽管双边合作机制取得了一定的成绩，但是并购的反垄断双边机制存有很大的缺陷。源于反垄断领域本国国家利益往往是各国反垄断合作的基点，一时之间难以开展有效的国际礼让，导致合作方式多采用通告和磋商等低水平的方式，合作内容多为程序方面而很少涉及实体方面；囿于保守秘密及担心报复等诸多顾虑，信息交流多不充分和顺畅；源于经济发展不平衡，现有反垄断双边合作多为发达国家之间进行，而排除了并购中常受垄断困扰的广大发展中国家。

二、区域合作

随着区域经济一体化推进，反垄断规制的区域合作也呈加强趋势。知识产权跨国并购的反垄断规制区域合作成功范例首推欧盟，从最初《巴黎条约》第60、65、66条，到后来《罗马条约》第85、86条，到现在《罗马条约》第81、82条，形成了完善的欧盟反垄断法体系。《罗马条约》81条和82条是欧共体竞争法的核心，规定了限制竞争协议和滥用支配地位，构成欧共体竞争法的基石。第81条规制成员国企业之间的跨国贸易包括知识产权许可协议在内的技术转让协议，规制企业间的限制性协议、行业协会的决定和协同问题。第82条规定了企业滥用支配地位问题。禁止企业通过限制性协议和协同行为实行反竞争行为，禁止一个或一个以上具有支配性地位的企业不当地对地位较弱的企业滥用经济力量。欧共体竞争法禁止会严重阻碍有效竞争的创造或加强了大企业在相关市场的支配地位并购行为。1989年通过的《企业并购控制条例》统一协调企业并购法规，消除各方并购法律冲突，防止垄断和市场支配力形成，成为区域反垄断规制的范例。此外，反垄断区域合作还体现在亚太经济合作组织、北美自由贸易区、安第斯条约组织、东盟组织等反垄断法律规范。

三、多边合作

为了克服上述双边合作机制的弊端，目前经济合作与发展组织(OECD)和联合国贸易与发展大会(UNCTAD)等全球组织和机构正积极努力解决限制性竞争行为，致力于反垄断法的国际合作，推动反垄断法全球规范。

(一)经济合作与发展组织

OECD的竞争法及竞争政策委员会专门负责编制和研究相关竞争政策问题。1967年OECD《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》(以下简称《推荐意见》)建议各国谋求反垄断领域合作，就影响国际贸易的限制性商业行为进行规制。提倡在调查居于别国境内的企业的限制商业行为时，成员国之间应相互通知和磋商，就调查行为进行各方合作，分享法律允许披露的信息，开展更为广泛意义上的国际合作与信息分享。提出了建立各成员国之间通报程序基础上的国际礼让原则，依据国内法进行信息交换，反垄断执行必要时要进行协调。1973年《推荐意见》中建立成员国间协议调停程序，规定请求磋商制度，确保企业救济措施，等等[3]。1998年理事会《关于有效打击核心卡特尔的行动建议》将最典型、危害性最大的卡特尔称为“核心卡特尔”(又被称为硬核卡特尔)*见《关于有效打击核心卡特尔的行动建议》I条A 款(c)项的规定。我国反垄断法第13条前三项经营者间的反垄断协议，固定或变更商品价格、限制商品的生产或销售数量、分割销售或原材料采购市场的行为。。1999年UNCTAD报告中提出反垄断的跨境执法问题上的积极礼让原则，定义了竞争者间限制竞争协议或安排的国际硬核卡特尔，推动了诸多合作协定的签订与运行，促进双边合作、区域协定、复边协定向多边脉络依次推进发展[4]。

(二)联合国贸易与发展大会

UNCTAD采示范法的形式推进全球反垄断法规制。1979年完成法案范本，讨论发达国家对发展中国家的限制性商业行为，规制卡特尔、滥用市场支配地位、限制竞争的兼并、操纵价格等行为。1980年通过《关于规制限制性商业行为多边协议的公平原则和规则(草案)》扩展限制性商业行为的范围，几乎规范所有的限制性协定与市场垄断行为，保护发展中国家，减少发展中国家境内跨国公司垄断行为的影响。1981年根据该公平原则和规则(草案)设立限制性商业惯例问题专家组(1996年更名为政府间竞争法与竞争政策专家组)，该专家组多次召开会议审议草案，研究增强技术援助等问题，继续拟定法律范本，但收效甚微。1984年完成《消除或控制限制性商业惯例法律范本》，适应国际反垄断的发展趋势，促进和协调各国反垄断立法，消除跨国公司利用垄断地位对发展中国家民族经济发展的阻碍。修订条文和注释*注释的内容主要为分析和比较各国尤其是发展中国家的相关立法，研究竞争法的重要概念和原则以及总结国际层面的和各国的最新立法和实践。2006年10月31日至11月2日，竞争法与竞争政策专家组在日内瓦召开第七次会议，对《示范法》作了进一步的修改并公布了2007年版本。，增加“合并和收购”定义和最新立法研究，补充竞争主管机关机构及部门管理者关系的规定，总结竞争法领域的相关市场、纵向限制、准入障碍、价格歧视、合并通知制度等问题，等等。控制、消除限制竞争的限制性协议或安排、滥用市场支配地位。各国可以在竞争法中结合各国实际情况明确目标，保护竞争，控制资本和市场支配力集中，鼓励革新，促进社会福利，消除影响贸易和发展的限制性商业行为等。禁止有竞争关系或有潜在竞争关系的企业之间的横向限制竞争协议*这些横向竞争协议可能体现为固定价格、串通投标、划分市场或客户、限制生产量或销售量、联合抵制购买、联合抵制供应、集体拒绝他人参加对竞争至关重要的安排或协会等情形。。《示范法》满足如下三个条件的横向限制竞争协议可以免除限制。首先，欲订立限制性协议的企业，要根据第6条规定向主管机关通报所有相关情况以便获得认可；其次，要求相关企业进行有效竞争；最后，竞争主管机关经过审查认定上述协议总体上将产生纯公共利益[5]。

(三)GATT的竞争法实践：夭折的《国际反垄断守则(草案)》

早在1948年的《哈瓦那宪章》中就有若干条款规范垄断行为等*主要体现在《哈瓦那宪章》第五章关于管制限制性商业惯例之分割市场、增强垄断等，集中体现在第45、46、47、48、50、51等条款。第46条体现了国际礼让原则，规定每一成员国应根据其宪法或法律制度或经济结构，采取所有可能的措施，以确保私营或公共商业企业不得从事限制性行为。，但是后来《哈瓦那宪章》没有生效，因而这些条款没有实施。直到1993年GATT的国际反垄断守则工作小组提出《国际反垄断守则(草案)》，旨在关税贸易总协定内统一各方反垄断实践。守则规定设立国际反垄断管理机构专门的实施守则条款。私人当事方依据守则规定在国内法庭、缔约国专家小组前进行诉讼。守则规定了国际礼让原则，要求成员方在其内国法与草案国际法准则相冲突时作出让步、放弃管辖权。守则显现了起草者的良好愿望，凸显了不契合国际反垄断管理体制的现实状况。守则规定了各方在不放弃守则实体法规则最低标准原则下，保有一定立法自主权，国际反垄断法以国内法的形式存在和执行。守则实体部分规定水平和垂直限制竞争行为，规范经营者集中控制即企业并购行为，惩治滥用市场支配地位行为。

首先，关于水平和垂直限制竞争。依据其目的和结果判断一个水平限制竞争协议是否不合理地限制了竞争，依其本身违法判定竞争者之间为固定价格、分割市场和分配生产数量而达成的协议或协调的行为，依据不合理原则判定除此以外的卡特尔行为。一个违法卡特尔协议可因其利于推动竞争、提高生产效率、益于消费者而被豁免。规范为执行生产和销售卡特尔而使用的或者是固定销售价格或价格水平的销售策略本身违法的垂直限制竞争协议或行为、规范可以适用合理原则而被豁免的垂直限制竞争行为、规范独家销售协议三种垂直限制竞争行为。依法行使知识产权行为本身不构成限制竟争行为，但守则规制企业通过取得或行使知识产权而滥用支配地位。

其次，关于经营者集中控制*第8条第l款规定，若企业通过购买股份或财产，或通过订立合同或其他方式，可直接或间接控制另一企业的全部或其实质性部分，则可视这两个企业间出现了集中。。守则规制具有国际意义的集中*第9条即集中至少能对两个缔约国产生影响，且参与集中的企业的共同市场销售额至少达到一定规模。。规定了控制事前申报通报的国内、国际卡特尔局两级审理程序。

最后，禁止滥用市场支配地位。禁止企业因滥用市场支配地位在某个市场引起限制竞争。即，限制生产、销售或者开发新技术从而损害消费者利益，就相同交易采用不同交易条件从而使某些交易对手处于不利的竞争地位，订立合同时强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关产品。

(四)世界贸易组织WTO竞争法实践：从新加坡议题到多哈宣言

GATS有若干条款涉及竞争法内容，其中第8条规定垄断及专营服务提供者内容*该第2款规定，当一成员方的垄断服务提供者，根据该成员方承担的特定义务，不论是直接或通过其分支机构，在其垄断权范围之外参与提供服务的竞争时，该成员方就确保其服务在境内不滥用其垄断地位，不进行与其承担义务不相一致的行动。。第16条有关市场准入中的反垄断问题*第16条第2款规定成员国在对市场准入承担义务安排表中已确定者外，不应以某一地区部门为基础或以整个国境为基础来维持或采用垄断和专营服务提供者的方式。。在1996年WTO新加坡首届部长级会议上，世贸组织成员方同意审议包括贸易与竞争在内四项议题，在WTO的多边体制内讨论建立多边竞争法规范的问题。设立贸易与竞争政策工作小组进行各方讨论中，美国主张反倾销无关竞争政策，欧盟*1996年欧洲委员会有关在WTO框架下建立有约束力的竞争规则的建议中包含了一系列的积极礼让规则。、加拿大和韩国、澳大利亚积极主张在WTO框架下建立一套多边竞争规则，日本主张将竞争政策议题谈判重点放在反倾销问题上，多数发展中成员国则既希望制定多边竞争规则又担忧多边竞争规则。最后，历时八年在2004年开始多哈谈判议程贸易与竞争政策议题被撤销，WTO框架下多边竞争法规范遭受的一次重创。《多哈宣言》后，2003年坎昆部长级会议上，世贸组织成员方并没有就竞争政策的谈判模式达成一致意见，成员方关注WTO框架下竞争政策的谈判。但鉴于目前美欧立场的严重冲突，欧盟希望在WTO框架内整合和执行国际反垄断政策，而美国另起炉灶构筑反垄断多边合作平台，美国认为庞杂的世贸组织无法在反垄断实践方面采纳一个共同的方法，为寻求各方接受的合作机制可能削弱现有的有效的规则，相关方很难愿意将商业秘密的竞争信息提交反垄断裁决机构。在世贸组织框架内达成一项多边协定在可预期的将来恐怕还难以在反垄断问题上有所作为。

在涉及跨国并购的反垄断领域，一方面知识产权居于优势的并购方在知识产权跨国并购中垄断高新技术进行经济掠夺现象频发，亟待反垄断规制；一方面各国反垄断法从垄断判断标准、审查重点到法律适用等存在巨大差异，多边反垄断国际协调面临着反垄断法域外适用缺乏国际法层面的依据、域外适用产生导致管辖权冲突等困难，反垄断法国际合作机制很难深入开展。在让渡主权的情形下，世贸组织框架下推行反垄断多边模式具有一定优势，一旦形成共同标准可以约束所有成员方，借助世贸组织内的争端解决机制解决或缓解各方矛盾与冲突。在多边协调一时难以达成的情形下，双边或区域合作因成本低、难度小而不失为一种较佳选择。结合中国的实际情况，维护消费者和社会利益，开展双边合作，参与多边谈判，尝试利用区域机制进行反垄断政策的国际协调。在多边推进艰难和双边推进受限的情况下，单边自我约束方法应对知识产权跨国并购的反垄断规制问题也是有益的。

参考文献:

[1]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2001:487.

[2]刘宁元,司平平,林燕萍.国际反垄断法[M].上海:上海人民出版社,2002:300.

[3]漆彤.反垄断国际合作中的积极礼让原则[J].华东政法学院学报,2005,(5).

[4]李小明.反垄断法国际执法合作应然取向问题研究[J].湖南社会科学,2007,(2).

[5]李墨丝.联合国《竞争法示范法》述评[J].时代法学,2008,(2).

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：DF971

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0101-03

作者简介：胡宏雁(1975-)，女，河北泊头人，讲师。

收稿日期:2016-01-10