非法集资案中的“刑民交叉”与衡平处置

高壮华，苏昱中

(1.河南财经政法大学，河南 郑州 450000；2.河南省人民检察院，河南 郑州 450000)

非法集资案中的“刑民交叉”与衡平处置

高壮华1，苏昱中2

(1.河南财经政法大学，河南 郑州 450000；2.河南省人民检察院，河南 郑州 450000)

摘要：由于法律和相应机制的不健全、监管的缺位，共同导致了民间融资市场成为影响社会稳定的隐患之一。针对非法集资活动呈高发蔓延态势，刑事立案数量持续攀升，已立案件诉讼期间普遍较长，已判案件涉案财物认定处置进展迟缓，由非法集资而引发的各类矛盾纷繁复杂且化解难度极大等问题，拟从非法集资案中的“刑民交叉” 与处置之衡平的角度，寻找解决之道。

关键词：民间融资；非法集资；集资诈骗；“刑民交叉”；衡平处置

一、非法集资犯罪的界定

20世纪80年代以来，国家对金融市场的管制有所放松，社会上开始越来越多地出现吸收公众存款用于企业融资的情况，同时，不可避免地发生了难以兑付的案例。长期以来，我国在金融监管领域及有关金融立法、涉及金融领域案件的司法处理的指导思想上，都坚持认为非法集资类犯罪损害的客体是国家的金融管理秩序。但是，我国既有的金融管理制度却不能很好地保护金融管理秩序，有时甚至破坏金融管理秩序，例如金融业的特许经营制度，最初是维持金融秩序的良好制度，如今却成了维护银行业垄断经营局面的“挡箭牌”。

从金融活动的本质看，金融活动的核心在于金融交易，因此“金融法的核心主线就是金融交易合同法律制度”。〔1〕从上述理论出发，刑法保护的应当是金融交易秩序，而不是金融管理秩序，这一理念的厘清，有助于我们以“市场本位”角度和以法治的思维来分析看待非法集资类犯罪。

正如张明楷教授所提出: 非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立非法吸收公众存款罪，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币经营时，才能认定为扰乱金融秩序罪。〔2〕虽然这种观点也是一个折中的观点，但为我们看待非法集资类案件，由传统的“国家本位主义”转变为“市场本位主义”提供了帮助。在集资行为没有破坏正常金融交易秩序的情况下，刑法不应过多干预。这也是刑法谦抑性原则的体现，符合市场经济环境下金融“市场本位主义”对司法实践的基本要求。

二、集资诈骗罪的界定

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。①《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。该罪具有普通诈骗犯罪所具有的一般特征，如果没有受害人的过错，该罪也很难达到既遂状态。从近年来因民间融资引起的集资诈骗行为来看，受害人往往是应当预见到损害结果的发生而没有预见到，或者是虽然预见到了，但轻信能够避免损害结果的发生。受害人的主观过错和犯罪嫌疑人的主观故意，二者交织在一起，共同作用，才导致了损害结果的发生。由于刑法是公法，在对受害人的保护方面在时间上存在着一定的滞后性，在手段上存在着一定的局限性。在刑法领域，受害人具有在可能范围内，保护自身权益、使自身权益免受侵害的义务，也具有在侵害发生后，在可能范围内，使所遭受的侵害避免进一步扩大的义务。受害人的主观过错越大，刑法对其进行保护的程度也就应当越轻。如果受害人有过错，则受害人的主观过错越大，犯罪嫌疑人的主观恶性就会越小。那么犯罪嫌疑人所应承担的刑事责任就应当越轻，刑法对犯罪嫌疑人所判处的刑罚也就随之应当越轻。

在一些集资诈骗案件中，受害人对于集资诈骗行为的发生不具有重大过错，集资诈骗行为也没有对国家的金融交易秩序造成实质损害，受害人的债权也可以通过事先约定的担保得到清偿，那么，在此种情形下的集资诈骗行为就不宜认定为是犯罪，从而恰当地保持了刑法的谦抑性，保护了当事人之间意思自治的合意，使民事权益的恢复达到了圆满，也实现了民法权利保护和刑法惩罚犯罪效果之间的价值衡平。*2014年10月，全国人大常委会通过《刑法修正案(九)》，取消了集资诈骗罪最高刑死刑的量刑。

三、民间投融资的界定

一是出资人和融资人的双方理性。民间融资合意的达成，是当事人双方为了追求自身利益最大化，经过反复博弈，最终达成一致。这种一致是建立在一种平等的基础之上。过程经过了充分对话、沟通、交流、协商，并且在这种程序中也体现了双方的信息均衡。在这个过程当中，双方非常清楚自己的需求是什么，自己所可能承担的风险是什么，在这种利益与风险之间，双方都进行着理性的抉择。根据以上分析，如果由于市场风险，资金不能完全收回，根据意思自治原则，出资人就应当承担这种不利后果。

二是集资人和被集资人的信息均衡。在现实经济生活中，集资人和被集资人两者相比较，集资人往往掌握信息较多，处于相对优势地位。被集资人与集资人相比，掌握的信息量不如对方，处于相对劣势地位。但是，只要双方互相掌握的信息相差不是太多，一方没有以欺诈、歪曲、误导、隐瞒等方式，故意使自身的信息或者重要信息不被对方掌握，就属于正常的情况，就不必承担各种责任。

而我国目前对非法集资案件的处理，则打破了当事人意思自治的这种平衡，以一种强有力的表现为强制力的方式进行处理。表现为在当前司法实践中，对于民间融资行为，往往一出现问题，就一概划入非法集资的范围，以刑事处罚的方式进行处理。不能不说这是简单的、不负责任的、把复杂问题简单化，是无视问题的复杂性，这样只是单纯地惩罚出事的集资人，而不论集资人有没有过错，其当初集资的主观动机或目的如何，不论有没有帮助被集资人追回损失，或者说没有从为被集资人挽回损失，保护被集资人民事合法权益的角度出发，来考虑问题，处理危机。

因此，在处理非法集资类案件时，能不按照非法集资进行处理的，就不要强拉作非法集资来处理。对于确实有必要按照非法集资处理的，必须严格按照非法集资类的犯罪构成进行从严审查，从严把关，尤其是集资人的主观方面，也就是其集资的主观目的和动机。这其中，可以从集资人的行为上看，帮助判断其目的和动机。比如，将集资到的资金在没有出现经营困难、发生挤兑的情况下，即据为己有、携款潜逃、失联等，或者大肆挥霍、任意挥霍，等等。也就是有句话说的，要“听其言，观其行”。总之，在可能构成非法集资犯罪的情况下，尽量在意思自治的范围内，对去罪化的情形予以排除。也就是说，应采取更加多样化、更加理性的方式来处理此类问题。

四、正确处理非法集资犯罪所产生的刑民交叉问题

集资与被集资产生的集资关系，出资与融资形成的融资关系，其形式都是一种合同关系。在世界各国的民事立法领域、民事司法领域、民法研究领域等，其信奉和遵循的一个重要的基本原则就是——意思自治。

而设立非法集资犯罪，国家的出发点是为了保护社会公共利益，维护市场经济秩序。这时，就与当事人意思自治形成了矛盾与冲突。此时，何者法益为先，就成了一个值得深入研究和探讨的问题。从技术上看，也就形成了一个 “刑民交叉”如何处理的问题。*所谓刑民交叉，是指在非法集资案件处理中，既涉及对集资人进行惩处的刑事法律关系，又涉及集资人与被集资人的集资民事法律关系，两种关系相互交叉、牵连，对集资人的刑事惩处将影响到被集资人民事权利的实现。

刑民交叉从表面上看，是行为人的一种行为，导致同时产生刑事责任和民事责任，两种责任发生了竞合。在决定如何处理时，产生了优先保护何种法益的两难选择。这其中也体现了两种社会价值理念的不同趋向。

民法首先关注的是对私主体权益的保护。当出现侵权，损害私主体权益的行为时，民法的调整机制可以要求施害方停止侵害、排除妨碍、恢复原状、修理重做、赔偿损失、赔礼道歉等等。刑法主要是对实施犯罪的人予以惩罚，使其不能再犯罪、不敢再犯罪、不愿再犯罪，从而达到保护刑法所保护的社会关系或法益目的。其手段是对实施犯罪的主体确定刑事责任、判处刑罚，即定罪、量刑，从而也教育没有犯罪的人引以为戒。

如果以传统理念和方式来处理非法集资犯罪，势必首先从公共利益、社会整体秩序来考虑问题，必然以追究非法集资人的刑事责任为先，至于能不能追回被集资人的集资款项，保护被集资人的民事权益，则处于第二位的位阶。

如果以现代社会民本思想的思维来考虑和处理此类事情，首先会要求集资人防止损失扩大，尽量返还被集资人集资款项，同时要求集资人想尽一切办法，包括敦促融资人改善生产，提高经营水平，尽量使资金“盘活”，使被集资人的损失接近于零，从而回复到最初状态。而有无必要追究集资人的刑事责任，如何追究，也成为第二位阶的问题。

“析微而知著”，通过上述分析可以看出，两种思维和理念的着眼点和侧重点不同，处理“刑民交叉”问题的方式也就不同。

五、被集资人在非法集资案中的责任与非法集资人刑事责任的关联性

被集资人(此时的被害人)，对于自身不恰当行为甚至过错行为，只要是其真实的意思表示，就必须对自己的真实意思表示承担相应的法律后果。过错，指的是行为人轻信、疏忽，对于可能发生的危害后果应当预见到而没有预见到，以及虽然预见到而错误地认为能够避免。刑法意义上的被害人过错，则要求程度更深。

也就是说，犯罪行为的发生，受害人具有过错的话，受害人的过错是“多因一果”中的一“因”，犯罪嫌疑人的刑事责任能不能减轻？如果能，能否在具体个案中，视受害人的主观过错程度，一直减轻到公安机关撤销案件、检察机关不起诉、审判机关予以宣告无罪或者免于刑事处罚的地步？

六、非法集资案件作为刑事案件处理应注意事项

非法集资案件如果不得不作为刑事案件处理，那么在处理过程中，就要充分考虑到相关因素。在刑事责任的承担方面，首先应当将高利息集资、亲属和关系较好的朋友集资、享有担保权的集资，排除在非法集资刑事责任之外。在民事债务清偿方面，对于已经清偿债权，是否要求他们返还，是一个值得认真思考和研究的问题。如果将集资人在“出事”之前也就是有关机关将其作为非法集资处理之前，所为的民事行为，主要是偿还债权的行为，予以撤销，那么，将在民事交易领域、民事财产流转领域，造成财产关系、财产流转关系的极不稳定，会损害善意第三人的利益，会损害集资人的合法权益，也会影响到社会公众的交易心理、安全心理。从另一方面看，如果对已经清偿的债权不加甄别，一概不予撤销，就可能放纵集资人故意低价转让财产、逃避债务的行为，对真正受害人的合法权益造成难以挽回的损失，引发社会风险，导致社会不稳定。这在实践中是一个两难的问题，必须作出合理取舍。换句话说，既要注重保护债权人个体利益，又要保护债权人整体及社会公众整体利益，要在保护各种利益方面寻求一个最佳衡平。

那么，要解决上诉问题，究竟应该如何做，或者说，究竟应该建立什么样的制度，实现这种衡平，取得好的效果？

笔者建议，可以借鉴《中华人民共和国企业破产法》中规定的相关制度，确定一段非法集资财产刑事保留期。*这种情况在美国叫作“破产前转移”，在法国叫作“怀疑期间”。

我们先来分析一下正常的民间融资出现问题，逐步演变成非法集资案件的逻辑规律。起初，可能会产生局部违约，如果没有认真及时解决，就会逐步发展成全面性清偿危机，或者由于发生挤兑，导致产生全面性清偿危机。一旦出现这样的情况，集资人的财产状况就会严重恶化。从实践中的多数案例也可以看出，集资人此时突击隐匿、转移、以严重低于市场的价格转让财产的行为就会屡屡发生。与集资人关系密切的亲属、好友、相关利益人也会得到提前清偿。具有黑恶势力背景的高利放贷者也会得到清偿。上述情况会进一步加速集资人资金链的断裂。在这种情况下，原先正常的民间融资往往就会被相关职能机关定性为非法集资，作为刑事案件来进行处理。一旦进入刑事案件阶段，债权人、相关利益人面临的格局就会与企业破产时形成的格局非常相似，再进一步说，涉案的集资财产与企业破产时的财团非常相似。因此，我们可以借鉴我国《企业破产法》的相关规定，来妥善处理非法集资案件中的涉案财产。

关于企业进入破产程序时，从事不正当的财产转移、利益输送、恶意隐匿财产等行为，损害债权人债权实现的，债权人及相关利益人可向人民法院申请，对相关行为进行撤销，可以参看我国《企业破产法》的相关法条。*如《中华人民共和国企业破产法》第31条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债券的。第32条规定：人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。第33条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的；(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。对于这些不正当行为，申请撤销时需向人民法院申请，由人民法院作出决定。关于撤销的规定主要体现在对行为的限制上和对时间的限制上。

其中，对于行为的限制，主要体现在以下几个方面: 转移、隐匿自身财产；受黑恶势力胁迫提前偿还欠款；以明显不合理的价格进行财产交易；非法增加亲友及利益关联者债权利益；对亲属、关系较近的朋友、相关利益人的债权偿还。当上述行为发生时，相关利益人就可向人民法院申请撤销，追回财产。财产追回后，如何处理这些债权，前文已有论述，在此不再赘述。还有一个问题，关于破产管理人，目前没有合适的主体，法律规定也不明确，笔者建议可以由公安机关在侦查过程中对集资人资金流向进行调查，同时将调查结果通报同级人民检察院，由公安机关或者检察机关民事行政检察部门承担破产管理人，负责向人民法院提出撤销程序，追回财产。

还有对于时间的限制。笔者认为，可以以刑事案件立案之日为基准，确定一个合理的在此之前的期间，作为保留期。也可由各省、自治区、直辖市根据当地实际情况，自行确定期间，但需报有关中央司法机关备案。

确定一个合理的刑事保护期间，有利于为相关利益人及社会公众提供一个合理的法律预期和心理预期，体现了一种衡平的精神，必然向着真正公平、平等迈进一大步。设置刑事保护期间，也体现了“时间上在先的衡平法上的权利居上”、“衡平法就是平等”这些知名法学格言的理念。〔3〕刑事保护期间的设立和确定，也可以增强社会公众的风险意识，使之更加适应当今经济全球化、市场经济发展的现状，降低“接最后一棒”的几率。

近年来，非法集资行为的逐年增多，既与我国当前国有大中型银行垄断金融市场，管理上奉行金融抑制政策有关，也与处理该类问题时的刑法依赖政策和刑法依赖思维有关。

这种治理方法和治理思维只能是治标不治本。政府眼中的非法集资，其产生的根源在于经济发展过程中，众多民营企业、中小企业对资金的旺盛需求。需求不会减少，只会增加，如果治理的思维和方法仍不发生转变，只能是越治越乱，越乱越治，形成恶性循环。正确的刑事处理方法应当能够平衡个体、群体、社会各方面的利益，既满足民营企业、中小企业的资金需求，又能有效规范民间融资市场；既能打击真正扰乱国家金融秩序的犯罪行为，又能保护各种类型债权人的合法民事权益。

随着我国金融领域改革的逐步推进，过去奉行的金融抑制政策也正在悄然发生改变。人民法院、人民检察院、公安机关等司法机关由于处在社会各类案件的最前沿，对各种细微的变化可谓感同身受。正所谓“春江水暖鸭先知”，我们应当一方面继续深化金融改革，另一方面及时转变过去查办刑事案件的习惯性思维，积极探索，勇于实践，锐意创新，既能有效保护民事合法权益，又能真正惩罚犯罪，真正实现民法和刑法的应有功能和价值，这样才能真正处理好“刑民交叉” 案件问题。

参考文献：

〔1〕张宇润.金融自由和安全的法律平衡〔J〕.法学家，2005(5)：96.

〔2〕张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，2007:584.

〔3〕沈达明.衡平法初论〔M〕.北京：对外经济贸易大学出版社，1997:6-7.

(责任编辑王守明)

Illegal Fund-raising Case of “Criminal and Civil Crossover”and Equitable Disposition

GAO Zhuang-hua1, SU Yu-zhong2

(1. Henan University of Economics and Law, Zhengzhou, Henan Province, 450000;2. The People’s Procuratorate of Henan Province, Zhengzhou, Henan 450000)

Abstract:In terms of the economic development money supply, the first choice is to seek to borrow from banks, but the mention of private financing, people immediately think of the illegal fund-raising, think of the behavior of anomie, funding strand breaks, lending relationship collapses, mass demonstrations, etc. Some negative things. The reason why the formation of the current situation is profound institutional, and is deep historical. As the law and the corresponding mechanism is not perfect, the absence of regulation, co-led private financing market has become one of the risks affecting social stability. For illegal fund-raising activities in the city was high spread trend, the number of filing criminal continues to rise, has been set up during litigation generally longer involved in the case have been sentenced to dispose of the property identified slow progress, all kinds of contradictions caused by the illegal fund-raising and resolving complex extremely difficult problems, this paper from the illegal fund-raising case of “criminal and civil crossover” and the disposal of the equity point of view, to talk about some of their own opinion.

Key words：private financing; illegal fund-raising; financial fraud; “Criminal and Civil crossover”; equity disposal

收稿日期：2015-12-07

作者简介：1.高壮华 (1960- )，男，河南许昌人，河南财经政法大学教授、郑州市公安局法制支队副支队长；2.苏昱中(1981-)，男，河南平顶山人，河南省人民检察院助理检察员。

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)01-0071-04