司法的基本问题及中国特色司法理论的构建

2016-03-15姜小川

哈尔滨市委党校学报 2016年3期

关键词：基本问题中国特色构建

姜小川

(中共中央党校，北京 100091)

司法的基本问题及中国特色司法理论的构建

姜小川

(中共中央党校，北京 100091)

摘要：司法是实现社会公平正义的最后一道防线，但目前我国对司法从认识到实践存在诸多问题，这既有对于司法一些基本问题认识不清的因素，也有我国司法理论至今尚不完备的原因。在全面推进依法治国的今天，如何构建具有中国特色社会主义的司法理论，不仅是长远建设社会主义法治国家的需要，也是当下澄清司法定位等一系列误区，解决各类社会纠纷的需要。

关键词：司法；基本问题；司法理论；中国特色；构建

我国司法目前面临诸多问题，造成这些问题的原因很大程度上是因为对于司法基本问题的认识存在误区，如何建立中国特色社会主义司法理论是解决这些问题的关键。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系，据此，笔者试就司法的基本问题及中国特色司法理论的构建谈以下浅见。

一、司法的产生及意义

(一)司法的产生

司法不是从来就有的，按照马克思主义的观点，司法是随着国家和法的出现而出现，并随着社会的发展而不断完善的。

在原始社会，生产力极为低下，产品不可能有剩余，人们只能依靠以血缘关系为纽带的氏族或者部落的集体力量才能维持生存，自然也就不可能从氏族成员中分化出专门从事管理的机构以及自觉制订的具有特殊强制力的行为规范。当时人们的行为规则表现为人们在长期共同的生产和生活中自发形成的习惯和风俗，如每个氏族作为利益共同体，平日相互帮助，战时共同对付外族；所有氏族成年成员平等参加集会，并共同推举或者罢免酋长以及军事首领；氏族内部成员之间禁止通婚；氏族成员死后，其财产转归同氏族人所有；实行血族复仇；等等。这些习俗与图腾、道德、宗教规则融合在一起，共同发挥着规制人们行为，解决相互间的纠纷，协调氏族成员之间的矛盾以及氏族之间的冲突，建立一定的社会秩序的作用。恩格斯指出：“氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的而只适合于这种社会，除了舆论之外，它没有任何强制手段。”“氏族制度的伟大，但同时也是它的局限性，就在于这里没有统治和奴役存在的余地”[1]154-155。即使是在氏族社会的全盛时期，由于生产力的落后，人们仍然不得不承受来自自然界和社会严酷的挑战，而长期自然而然形成的习俗在每个氏族成员心目中却无不神圣并被信仰和遵守。这种行为规则主要依靠氏族成员自觉的遵守和首领崇高的威望来维持。虽然氏族之上还有胞族、部落、部落联盟及经选举的首领等，但所有这些组织均不是国家，首领也非阶级社会的国王。而这些习俗与法律的根本不同在于，“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别”[1]154-155。对此，恩格斯曾生动地描述道：“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段……丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”[1]92-93我国古籍文献中也不乏对原始社会这种情况的描述，《庄子·盗跖》说：“神农之世，卧则居居，起则于于。民知其母，不知其父，与麋鹿共处，耕而食，织而衣，无有相害之心。此至德之隆也。”《商君书·画策》说：“神农之世，男耕而食，女织而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。”

今天，我们把当时人们主要依靠氏族社会自发形成的习俗和群体力量来解决相互间在生产和生活中纠纷的做法也称之为“自力救济”。

社会生产力的发展，先后引发了畜牧业与农业以及农业与手工业的社会大分工，从而出现了剩余产品以及随之而来的产品交换和剥削，共同劳动让位于个体劳动，共有财产转化为私有财产，随之而来的是私有制和对抗性的阶级。当人类进入阶级社会以后，各种形式的纠纷增加，冲突加剧，“最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃”[1]4。传统的习俗、部落首领的威望、舆论的力量等已无济于事，不能满足解决社会冲突的需要。面对一系列以前不曾有过的社会矛盾和冲突，以前的氏族组织和习惯已无能为力，正如恩格斯所言：“这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益相互冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家”[1]166。只是最初国家兵刑同制，国家机器主要表现为军事机构。与之相适应，制定统一的依靠国家强制力保证人们遵守的特殊的行为规范——法律，且通过国家特定机关和公职人员将既定的法律付诸兑现于具体纠纷的活动——司法，自然也成为经济上占支配地位和政治上占统治地位的奴隶主维护自己统治的必然选择。可见，司法自始便是以维护法律为职责的公共权力机关和公职人员以国家的名义解决诉讼争执，具体运用法律的活动，其标志是警察、监狱、法官等司法人员和机构的应运而生。随着纠纷的增多，专门的司法机关逐渐得以出现。至于行政与司法的分设以古希腊和古罗马为最早，远在古罗马共和时期就有了赫里埃法庭。这与其所处地中海沿岸及商品经济产生早、发展快，人们交往频繁密切相关。但在整个古代，不论是司法权与行政权合一还是司法权从属于行政权，也不论行政机关和行政长官是兼理司法职能还是专理司法职能，其最后的决定权都集中在最高统治者身上。早在古罗马共和国初期，即开始通过法律禁止自力救济，《关于胁迫的尤利亚法》规定，凡以胁迫手段迫使他人履行义务的，应受到公法的处罚。这就使得权利人在权利受到侵害时再不能通过自己的武力获得救济，而只能请求国家公权力的保护。社会逐渐接受和认可了这种与氏族、部落“自力救济”对应的国家“公力救济”的司法方式。

由此可见，“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，“国家的存在表明阶级矛盾的不可调和”[1]157，意味着公共权力的出现，恩格斯讲“这种公共权力在每一个国家里都存在。构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族所没有的”[2]。司法作为国家实施法律，解决纠纷活动的重要职能，随着国家和法律的出现而出现，并为维系统治者的统治服务。

(二)司法产生的意义

司法自出现延续至今尚未被其他解决争执的方式所取代，说明其至今在社会发展中仍具有存在的空间和价值，这也从另一个侧面说明了司法产生和存在至少具有以下意义。

1.司法的出现，是人类进入阶级社会并解决该社会相应冲突的产物。由于人与人以及作为个体的人与作为各种复杂关系整合体的社会，在需求、利益等方面不可能完全一致，因此，其在共同的生产和生活中，相互间不可避免地要发生这样那样的纠纷，这些纠纷不仅造成了对当事人利益的损害，也影响了社会应有的秩序。为了维护社会的有序状态，不得不对这些纠纷予以解决。只是进入阶级社会以后，司法作为一种新的解决社会冲突的方式而产生。虽然其后的司法为适应社会发展和需要而不断完善，并最终从行政中逐步分离出来，但其以解决社会纠纷为己任宗旨始终没有改变，司法也因此至今不衰。

2.司法的出现，使解决争执的主体，由原始社会与纠纷本身或者与纠纷处理结果有利害关系的双方当事人自己而代之以当事人之外的第三者，且这个第三者是国家。这种由代表国家的第三者出面来取代由当事人双方解决争执的格局，不仅使“公力救济”取代了“自力救济”，而且相对于“自力救济”而言，“公力救济”具有“居中”、“居上”进行裁判的特点。“居中”是指国家作为第三者与案件事实以及双方当事人没有任何关系，地位是中立的，这就较之当事人自行解决自己的纠纷更具公正性。人类学家在对苏丹的努埃尔人研究时发现，专事仲裁纠纷并提供庇护的“豹皮酋长”其实没有世俗的权力，也没有特权。“他之所以能够媾和，是因为他处于世系群系统和部落系统之外，而不是属于这些系统的核心”[3]。不仅如此，国家以第三者的身份解决当事人的争执，较之一般意义上的第三者则更具公正性。因为司法这种公权力奉行“不告不理”的原则和“消极被动”的态度，不论何种案件，必须由专门机关或人员起诉。司法机关在案件审理之前对当事人任何一方不存在预先的成见，中立的角色不仅能够保证其不偏不倚地处理双方的纠纷，而且避免了实际上取决于双方实力较量的自力救济在冲突解决结果上可能存在的不公。“居上”一方面是指具有国家强制力。国家可以借此保证所做裁判得以兑现，这是国家以外的任何第三者所不具有的。另一方面是说司法机关是独立于社会各方的，这也从另一个角度保证了司法的公正。

3.司法的出现，使解决争执的依据由习惯转化为法律。司法产生之前，解决争执主要是依据风俗习惯，而习俗是以血缘关系为纽带的人们在长期日积月累的生活中自然形成的，它反映的是当事人一方或者双方的意志，但一定不会是类似今天国家的第三方意志。只是这些习俗多因国家和法律的出现而渐渐失去作用，退出了历史的舞台，剩余的习俗则为其他社会规范所代替。其中，有的习俗演变为现今的道德，如尊老爱幼；还有的习俗则被提升为法律，如我国《婚姻法》“直系血亲和三代以内旁系血亲”禁止结婚的规定。司法产生之后，解决争执的依据由习俗逐渐转化为法律。法律是由国家制定的，和血缘没有任何关系，法律首先反映的是国家的意志，只是这种国家意志在一定程度上与当事人双方或者一方的意愿往往是一致的。这种由“法律调节”取代“习惯调节”的社会纠纷的解决方式是人类进入阶级社会的必然。

4.司法的出现，使解决争执的主体在维护的利益上超出了原始社会的范畴。原始社会解决争执的当事人双方均系以血缘关系为纽带的氏族或者胞族成员，纠纷的解决自然以维护和代表各自的利益为重，某些情况下的妥协虽是一种例外，但也侧重于维护当事人的利益。而国家作为解决争执的主体，不仅取代了以前部落长老或氏族首领的地位，居于双方当事人之上，处理纠纷。而且，由于法律体现的是国家的意志，国家在依法处理当事人的纠纷，维护当事人权益的同时，首先或者更主要的是维护国家的整体利益。而且在争执管辖适用范围的标准上，国家一改原始社会以血缘关系为纽带划分居民的标准，而代之以以地域划分和管理居民，于是，人们不再固定居住于一地，人员的流动使得氏族社会以血缘关系为纽带的制度失去了存在的基础。因此，原始社会，纠纷管辖的范围以相同血缘关系的同一氏族或部落的成员为限，而司法则以地域划分内的所有居民作为国家划分纠纷管辖的标准。

5.司法的出现是人类历史上解决冲突的一大进步。首先，从司法的产生上看，人类作为理性化的动物，注定要寻找理性化解决纠纷的方式。司法的出现，使人类告别了以前极端情况下血亲复仇、决斗、部落间的战争等“以血还血，以牙还牙”的野蛮残酷的同态复仇的方式，而代之以冲突双方之外第三者的国家，站在超然的立场上评断是非的方式。其次，从人类解决纠纷的方式及其发展看，我们可以将这些方式概括为“自力救济”、“社会救济”和“公力救济”三种。所谓“自力救济”，是指争执双方仅依靠自己的力量而不求助于外力解决纠纷的方式。其主要包括当事人凭借自己的力量使对方服从的自决以及双方相互妥协的和解。所谓“社会救济”是指当事人双方在国家以外的社会力量的疏导下解决冲突的方式。通常表现为民间调解或者仲裁，只是调解的结果更多地体现当事人双方的意愿，而仲裁的结果则更多地体现了仲裁者的意愿。此外，根据法律史的考察，司法的前身可能是民间仲裁，司法不过是被国家垄断的仲裁。仲裁向司法的发展恰恰也从另一个角度说明了上述问题。仲裁是由和双方当事人地位平等的第三方进行的裁决，由于裁决是经双方当事人的同意，且仲裁者没有高于双方当事人的意志，故仲裁具有权威。当仲裁发展为司法时，第三人便由国家替代了，而且国家以高于当事人的地位，带有强制权威的角色进行裁决。也就是说，司法权不仅是市民社会的，而且必须是国家主权来支撑的。所谓“公力救济”是指借助国家司法机关的强制力、权威性，以诉讼的方式解决纠纷的方式。它不仅弥补了其他方式救济力度不足的缺欠，而且，由于有严格规范的法律程序保证，能在最大程度上实现争执解决的过程和结果的公正。显然，相对于先前血亲复仇的“自力救济”以及后来各种“社会救济”，司法的出现和发展，迎合了进入阶级社会后，人类对理性化社会纠纷解决机制的愿望。

6.司法的出现使得纠纷的解决趋于程序和规范、处理的结果因终局而具有稳定性。纠纷的多元性决定了解决纠纷机制的多元性，司法的出现源于当时“自力救济”在处理社会纠纷中的效力有限乃至失效，“自力救济”虽然在一定历史时期和社会范围内能保障当事人的权益，但因其实现主要是依靠道德、习惯或个人的威望，故缺少稳定性和强制性。而司法对纠纷的解决是依据行之有效且被法定化的程序来进行的，这就从形式上防止了可能出现的不公。此外，司法作为国家解决纠纷的最后一道防线，意味着可以对非讼途径处理的争执再次以国家的名义进行裁决，这等于在以前依靠道德、舆论习惯或氏族部落首领的权威等解决争执方式的基础上，又增加了国家司法的途径，从而保障了结果的终局性，有利于实现社会的稳定。

二、古今“司法”的语义及属性

中国古代，“司法”一词在语义、内容等方面均与今天有所不同。一方面，中国古代虽无现代意义上司法之名，但有诉讼意义上的司法之实，而且这种诉讼意义上的司法一直沿用至今。有学者对《论语》、《孟子》、《大学》、《中庸》、《尚书》、《礼记》等中国经典古籍进行了考证,结果均未发现“司法”一词，只有《周礼》中出现过与“司法”意义最为相近的“施法”一词[4]。在中国古代，最早具有司法官吏性质的职位是“司寇”，“寇”具有刑罚的意思，这与中国古代“刑即法”的观念是相通的。《周礼·地官·大司徒》曰：“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之，其附于刑者归于士。” 郑玄注：“争罪曰狱，争财曰讼。” 贾公彦疏：“狱讼相对，故狱为争罪，讼为争财。若狱讼不相对，则争财亦为狱。”可见，中国古代，“讼”指民事诉讼，“狱”指刑事诉讼。对刑事案件审理称作“断狱”，对民事案件的审理称作“弊讼”[5]。这在很大程度上与后来所讲的“诉”即“告”，“讼”即“争”以及由此形成的今天将双方的争执告于国家专门机关，由其对案件纠纷予以裁决的“诉讼”一词是一致的，而这一切实质上均与“推事”、“判官”、“断案”等现今性质的司法活动有一定联系。另一方面，中国古代“司法”一词是对一种特定职官的称谓。“司法”一词最早出现在《汉书》中：“平正司法者莫过于天，养物均调者莫过于地也。”应该说，此时的司法还仅仅是学理上的用语。后来，逐渐被引申为类似今天执掌刑事案件职官的名称，“如两汉郡之佐吏有决曹，贼曹椽，主管刑法。北齐称法曹参军”[6]464。隋朝最早设立了以“司法”为名的官职，掌管刑法。唐朝，在州掌管刑法的官吏叫“司法参军”，在府被称为“法曹参军”，县一级掌管狱讼的官名叫“司法”[6]464。据有关学者对《旧唐书》卷38《地理志一》的考证，唐代县令全面负责本县的经济、政治和司法审判等方面的事务，虽手下“有专当官”，设专职人员各统其事，但县令仍有权过问本县的各项事务，但是在县令之下，唐代的民事诉讼与刑事诉讼管辖有所区分，其中司户佐负责民事诉讼方面的事务，司法佐负责刑事诉讼方面的事务，司户佐、司法佐之上的主管官员是县尉。宋朝在“司法参军”之下，又有“司理参军”[6]464。

近代独立意义上司法一词的提出则是与分权学说紧密联系在一起的。虽然生活在公元前384年至前322年的古希腊政治法律思想家亚里士多德在其所著的《政治学》中就已有一般政体都有三个要素，即议事机能、行政机能和审判机能的表述，但真正将司法作为独立的国家权力提出并力主其与立法和行政相对应、相制约的则是被称之为“法兰西启蒙运动三剑侠”的18世纪西方资产阶级民主革命中以法国启蒙思想家、西方国家学说和法学理论的奠基人孟德斯鸠和思想家、哲学家伏尔泰、卢梭以及美国政治学家汉密尔顿为代表的“三权分立”的理论。孟德斯鸠在其代表作《论法的精神》中指出：“每一个国家有三种权力：(一)立法权力；(二)有关国际法事项的行政权；(三)有关民政法规事项的行政权力。”[7]其中，第三种权力将成为司法权。而汉密尔顿与其他联邦党人一起，从政治学的角度在其《联邦党人文集》中论述了司法的特性。随着1787年美国宪法对司法权的正式载入，分权学说也由理论正式转化为现实。此后，立法权、行政权、司法权被普遍认为是国家最重要的且各有特性和运行规则并由不同国家机关来行使的三项权力，是现代国家制度运行的基本模式。

应当说，作为一项国家权力，分权意义上的司法，其主要职责是通过裁判使纠纷得以公正解决，实现法律秩序。同时，限制行政等权力被滥用。然而，19世纪以来国家权力运行的情况表明：一方面，立法、行政、司法这三种权力中的行政权被授权立法的情况越来越多，一些行政裁决还以准司法的形式行使着裁判权，行政权力逐渐膨胀。另一方面，司法权入侵立法权的现象也屡见不鲜，立法权与司法权的界限往往被混淆，在判例本身就具有法律效力的英美法系国家尤其如此。这是因为，“‘分权’概念确定了一个政治组织的原则。它预定三种所谓权力可以被确定为三个不同的、对等的国家职能，并且有可能确定将这三个职能相互分开的界限。但是这种预定是不符合事实的……确定将它们相互分开的界限也是不可能的，因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和(最广义的)执行权的二元论，只有一种相对的性质，国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关而法律的适用(执行)又分给另一机关，分到如此专门的地步以致不会有一个机关同时履行这两种职能，这是不可能的”[8]。英国学者M·J·C·维尔在批判纯粹权力分立学说时也指出，要做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能，在实践上，这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的[9]。

由于我国古代集权统治根深蒂固，没有分权的思想和制度，司法与行政合一，没有形成与西方国家近代意义上的和立法、行政相对应的司法概念。直到清朝末年，列强对我国的掠夺加剧，原有的生产关系岌岌可危，迫使清廷仿照西方国家的法律制度变法修律。1907年《清史稿》中有了现代意义“司法”的用语。虽然这些法律内容未来得及实行清王朝就垮台了，但其毕竟首次引入西方的法学理念和制度，奠定了现今中国司法概念、体制和制度的基础，此后的中国虽历经多次政权更迭，但司法时代的烙印不减反增。

综上所述，我们对古今“司法”的语义可以做出如下概括的判断：

第一，中国古代“司法”不具有现今司法的全部意义。在中国古代，“司法”专指掌管刑法或狱讼的职官，而非今天意义上的专门机关及其解决因诉讼而形成争执的活动。虽然当时在中央和地方也有类似今天语义的司法机构，但却被冠以司法以外的其他称谓，而且这些机关均隶属于行政，并不独立。第二，“司法”作为中国古代低品阶的职官，不具有终审的权威。在中国古代，一方面，“司法”作为州县等行政首长的下属，地位与行政长官的品阶相差过大，不具有地方长官对各项事务包括诉讼事务管辖和最终的处理权限。另一方面，古代案件的审理实行“逐级审转复核制”，真正意义上的审判往往是多部门参与的共同会审，参与会审的人员也并非完全固定，有时候皇帝还可以推翻会审的裁决。从这个意义上说，中国古代的“司法”虽与现今公正的观念相联系且一致，但却不具有最终的权威。第三，古代的“司法”与现代意义上的司法虽有联系但毕竟不是一回事。中国古代虽有刑事和民事诉讼之分，但“司法”的职责主要是负责刑法适用，其一般不负责民事诉讼的活动。这是因为中国古代重刑轻民，讲求“和为贵”，鼓励少讼，重视调解和非诉讼手段在化解纠纷中的作用。官方侧重于对刑事案件的解决，一般的民事纠纷主要由乡绅、家族按照礼治原则和乡规民约，甚至家法族规予以解决。这种国家以受理刑事诉讼为主民事诉讼为辅的规定在古代历朝都有反映。唐代《狱官令》规定刑事诉讼可以随时启动，而《公式令》则将民事诉讼视为户政领域的细事规定通常只有在法定的农闲等季节才能提起和受理。而且民事纠纷的处理手段既有民事性质的手段，也有刑罚手段。在国家管辖的民事诉讼中，司法职官虽然也可以主动寻找刑法适用的空间，但其主职毕竟是掌管刑法的适用。第四，古代的“司法”与法官并非同一称谓。“司法”的工作具有行政性、管理性，或者从事官府的律法教授工作，而法官另有其他称谓，如宋朝称为“推官”，其主要是指从事审判的官吏[10]。当然，古代与“司法”职官从事具有相同性质活动的除了推官以外，还有其他如大理寺卿、司户等职官，这主要是源于古代管辖等诉讼程序的差异和要求，但这些活动的基本构造、原理和依据是相通的。而且，这些职官与“司法”相同，也负责行政事务并依附于行政权力。第五，现代审判或者检察意义上的“司法”，从产生上来说，是西方资产阶级在反封建特权和专制的革命中，作为与立法、行政相对应的产物而由行政中分离出来的。而且，通常所说司法实与审判为同义语；从职责上来讲，现代司法主要是通过依法裁判诉讼纠纷实现社会公平；从涉及的范围来讲，司法主要是指因诉讼而引起的审判活动，不仅限于刑事诉讼，还包括了民事、行政等诉讼。至于我国此种意义上的司法语义和体制，既与中国古代的法治文化相关，更与西方的法治理念相联。只是我国法律至今没有对“司法”予以明确统一的定义，而只是以“审判权”、“检察权”代之。

古今司法虽在语义、内容、职能等方面多有差异，但却不同程度地都从多方面反映出公正裁决纠纷之意，就此而言，古今司法在属性上具有异曲同工之妙。所谓属性是指一种事物区别于其他事物的性质和特点。现代意义上的司法属性，包括根本属性和基本属性两个方面，司法的根本属性是就司法的本质而言，亦称为司法的本质；司法的基本属性是就司法的表现形式而言，亦称为司法的特点。司法的基本属性是基于司法的根本属性派生而来并服务于司法的根本属性,是司法根本属性得以实现的保障；司法的根本属性是司法基本属性的集中表现形式和统一反映,是司法基本属性的最终归宿。二者分别从司法内部的实质和司法外部的形式来说明司法本身。当然，也有观点认为，司法的基本属性就是司法的本质属性[11]。笔者以为，这是对司法基本属性和司法根本属性界限的混淆。因为，本质是就实质而言，只能归一而不能多元。司法的基本属性包括中立性、独立性、统一性、程序性、终极性等，而对于司法的本质，原则地说，就是以审判的方式来行使国家权力。具体地说，司法的本质就是判断，即在认识争端存在的前提下，依据既定的标准和规则，代表国家对纠纷作出肯定或否定的判定。中国古代，“诉”者，告也；“讼”者，一乃争也，二乃人言，从公也。即人们将相互间的纠纷告于国家，由其裁断。我国近代大法学家沈家本曾说：“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”[12]2235我国古代“判官”、“推事”、“断案”等对司法官员或司法活动的称谓，实际也含有此意。而英文中，“法官”与裁判员是同一个词——judge，都是指评判人。此外，作为动词，judge还具有审判、评判、裁判、判断之意。裁判员在赛场上，既不听命于任何组织和个人，只按裁判规则吹哨，而且随着哨响判断即生效。所以，司法及其活动不同于行政，司法只是根据事实和法律判断是非，不奉行下级必须服从上级、唯命是从和官大就必然判断正确的行政逻辑和人治思维模式。因为在司法理念上，正是行政长官的地位、职能、行政隶属关系等因素导致了判断难以公正。对此，德国学者拉德布鲁赫曾形象地指出：“司法的任务是通过判决确定是非曲直，判决为一种‘认识’，不容许在是非真假问题上用命令插手干预。‘学术自由’被用于实际的法律科学时，即‘成为法官的独立性’。因此法院没有义务，甚至没有资格去服从行政机关及其首脑即政府的指示……”[13]。

司法作为一种国家的判断，要求其必须具有权威，否则，判断便失去了司法应有的价值。司法判断的权威来自两个方面，一是国家的强制力，即司法所作的判断需要借助国家强制力保障执行，二是判断要有公信力，即不仅要为当事人双方所接受，而且要为社会所认可。相比之下，判断的公信力更为重要，无须借助国家强制力便具有社会公信力的裁判是最好的判断，而缺乏或者失去社会公信力而过分依赖国家强制力的裁判貌似权威，实则因外强中干而十分脆弱。而且，单纯借助国家强制力维护的司法判断还可能走向公正和权威的反面。司法判断权威的最高境界应该如美国联邦最高法院大法官杰克逊所讲的名言：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误”[14]。

在对司法根本属性的认识上，还需要注意的是，从词义看，“司”与“执”都有操作、执行之意。在国家权力结构中，司法与行政同属执行权，司法是判断意义上的执行，行政是管理意义上的执行。狭义的执法仅指行政机关及其公职人员依职权实施法律的活动，广义的执法则还包含司法在内，而严格意义上的司法，则仅指法院对案件的审理和裁判活动。笔者注意到，一方面，党的十五大以来，执政党将检察机关也视为司法机关，另一方面，检察机关却又将自己的工作表述为“执法”。检察机关能否因法律定位是国家的法律监督机关或因监督司法而成为司法机关不是本文论述的内容。笔者只是想强调，执法与司法是两个不同的概念，法律监督应归入执法范畴。司法与执法的区别主要在于：第一，二者的主体和功能不尽相同。在主体上，司法的主体应该是法院，充其量还包含检察院。行政执法的主体因对社会事务的行政管理涉及社会的各个领域而表现为数量庞大的行政群体。在功能上，虽然司法和执法都是实施法律，但司法的功能不仅在于执行法律，而且在于应用法律解决具体诉讼纠纷。司法作为一种对纠纷的判断，其追求的首要价值是公正，同时兼顾效率；执法是一种管理活动的处理权，其首要的价值在于追求行政效率与秩序，同时兼顾公正。这是因为，行政事务的特性决定了政府必须及时、高效地进行管理，而不宜采用类似于司法的耗时、耗力的复杂程序，否则，社会秩序就可能时常处于混乱的状态。第二，二者程序启动的方式不同。司法是消极被动的，执法是主动积极的。争执的存在是司法得以存在并运作的前提，司法奉行的原则是“不告不理”，“只有在请求它的时候，或者用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”[15]。这也就决定了司法消极和被动的基本属性。可以设想，司法一旦积极主动，先入为主的定式势必形成，此时再谈司法公正不能不让人质疑。执法的存在取决于是否有行政管理的必要，而非行政管理相对人对管理的意愿。所以执法是由行政机关自行决定的，职责要求行政机关必须积极主动，否则，可能因不作为而失职。第三，司法在阶位上高于行政。一方面，司法所解决的问题涉及生杀予夺，在性质上严于执法。另一方面，司法是行政的后盾。从程序上讲，执法是司法的前置程序，司法是执法的救济程序。行政解决不了或者行政权行使不公等问题最终可以通过司法程序予以补救，但其逆定理却不成立。因此，执法往往不具有司法终局性的效力。也正是从这个意义上我们说，尽管众多的行政执法主体决定了行政制裁的不公远远大于法院一家裁判的司法不公，但是与行政执法相比，司法不公对社会的破坏更为严重。因为，行政执法的不公尚有司法救济，而一旦司法不公，则将彻底毁坏国家在民众心目中的形象，使民众对法律失望，无所依托。第四，二者的主体中立和独立的程度不同。就中立而言，行政执法中，行政主体直接对行政管理相对人进行管理，此时，执法者本身已经处于争端一方当事人的地位，扮演着既是运动员又是裁判员的角色。而且，与行政管理相对人相比，执法者事实上处于管理者一方，从而导致了双方地位事实上的不平等，无中立可言，不能居中就意味着行政裁决的公正程度较司法公正有所降低；而司法活动中，法院在解决冲突时是当事人以外以国家面目出现的第三者，其与案件事实本身没有任何瓜葛，与案件的处理结果也没有任何利害关系，在双方当事人之间居中裁判，与生俱来的中立使公正成为可能。就独立而言，为了确保司法裁判的公正，司法主体依法独立行使司法权。在我国，这种独立表现为法院行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉以及上下级法院监督与被监督的关系上；而执法则受来自横向和纵向的左右以及上级的领导。第五，二者依据的根据不尽相同。司法裁决的依据只能是国家的法律，政策、指示、命令等不应作为司法裁判的依据。行政执法虽然从整体上也强调“依法行政”，但受行政事务及时、高效、可变等特性的影响，并不排除政策在一定范围内发挥作用。与此相一致，司法在关注结果的同时，更注意强调程序，因为程序的不公可能导致实体的错误，而执法因对结果要求相对迫切，所以程序的规定往往滞后或内容的规定不及实体完备。

三、司法的作用及有限性

司法在历史上不同社会中具有的定纷止争及其终局性的作用前面从不同的角度已有涉及，在现代法治社会，一方面,司法作为实现社会公平正义最后一道防线的作用进一步凸显。国家在和平发展时期，社会的各种矛盾往往通过案件的形式表现出来，尽管社会的发展使解决争议的方式多样，但司法具有其他手段所不可替代的作用，司法因此在国家全部活动中所处的地位日益重要。另一方面,司法的活动和结果对社会具有价值、理念等方面的引导作用。法的价值只有在运用中才能得以实现，司法因此成为法律的生命，法律也只有在司法的过程中才能得以检验和完善。更重要的是，司法对于社会具有惩恶扬善的警示和导向作用，良好的司法裁判自然向社会倡导积极向上的理念；相反，则可能向人们灌输、引导负能量，对社会起负作用，被媒体披露的令中国社会道德水平倒退50年的“彭宇案”即属于此。与此密切相关的是，我们还应认识到，法律的重要作用在于其可预测性，从而为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。而优良的司法是保障法律可预测性的基础。

在肯定司法作用的同时，还应该认识到司法作用是有限的，这是因为司法本身有局限性。

1.司法调整的社会关系的范围是有限的。司法在社会生活中虽不可或缺，但它不是不分场合、不论矛盾的性质而普遍适用的。虽然社会关系的范围非常广阔，纠纷无限，但司法所调整的社会关系仅限于涉及诉讼的那一部分社会关系而不是所有的社会关系。有些社会关系，如道德规范、单纯的违反党纪政纪的问题，因其调整的社会关系在范围上与司法不搭界，司法对此自然也就无能为力。还有些社会关系，虽然涉及法律，诸如国防行为、外交行为、内部的行政行为等，但是，由于法律明确禁止将其纳入司法的范畴，司法只能可望而不可即。此外，在特定情况下，如战争爆发，司法则可能为法律以外的命令、政策等代替，从而使法律和司法作用的发挥及调整的社会关系的范围变化或者消失。更重要的是，实践中往往会出现司法与情理之间的冲突，而这是任何国家的司法都无法解决的问题。因此，不同的社会规范对应相应的社会关系范围，并在社会的不同领域发挥着不同的作用，相互不可替代。对于司法以外的其他社会关系，司法是不能随意进行调整的，否则，同样会给社会带来新的混乱。

2.司法不是调整社会关系的唯一方式。社会关系的范围与调整方式相对应。通常，社会关系范围的性质决定调整该关系的方式。国家调整社会关系的方式，除了法律以外，还有党规、政纪、道德规范、社团规章、城市的文明公约、乡规民约、行业职业公约，等等。与此相对应，调整社会关系的方式除了司法以外，还有经济、政治、行政、思想、道德、舆论、传统，甚至宗教等手段。社会生活中的许多社会关系要由法律和司法手段并行调整，但有些社会关系的调整，主要依靠法律和司法以外的其他手段，法律和司法只能起辅助作用。还有些社会关系，诸如思想、私生活、道德、信仰、宗教等问题，只能用法律和司法以外的手段来解决。与法律手段的功能相一致，并非任何社会纠纷都必须借助司法的方式予以解决，和解、调解、仲裁等非司法方式的存在，不仅告诉我们解决社会纠纷方式的多样性，而且说明了这些方式的层次性和整体性。司法作为解决社会纠纷的途径，只是最后的，但却未必是最好的。

3.法律固有的局限性导致司法不可避免地有局限性。司法是对法律的实施，法律自身的属性以及法律从体系到条文内容的优劣直接影响司法的效果。首先，就法律自身的属性而言，法律存在着不可避免的局限性。法律只能是规则而不能是定式，这如同下棋，法律只是规定规则而不可能把下棋的每一步如何举手投足等所有事物都规定出来。法律本身是网，具有过滤作用，以网作为参照，“法网恢恢，疏而不漏”之意蕴便由此而来。在全面推进依法治国的今天，虽然要求法律规则应该尽可能具体明确而减少原则，但受主客观多方面因素的影响，仍需要一个漫长的过程。其次，法律本身具有滞后性和僵化性。一方面，法律作为对社会秩序的确认，要求其必须明确清晰且具有稳定性，而不能是朝令夕改的规则体系。显然，稳定性的法律相对于不断发展变化的社会是滞后的。另一方面，法律特别是成文法典的基本技术要求就是确定性，即法律的含义应该是明确的、无歧义的，不能模棱两可、更不能自相矛盾。否则，因让人无所适从而失去规范人们行为的意义。而明确性又将导致法律的僵化，无法适应法律规定以外的情形。再次，既有的法律往往良莠混杂。仅就我国的情况来说，虽然2011年中国特色社会主义法律体系已经建成，但是，法律体系从宏观到微观均有待完善。在宏观层面，一些重要和新兴领域缺乏必要的法律规范。较为典型的是我国至今尚没有与民众工作和生活最为密切的民法典，而法院受理此类案件的比例却高达70%左右；反腐是我国当前工作的重中之重，但国家尚没有反腐败的基本法律，更没有相关的配套法律。在中观层面，我国已有的一万多部法律法规，有的反映人民意愿不够；有的基于本位，部门化、地方化倾向严重；还有的操作性差或不管用。在微观层面，有些法律条文立法技术差，逻辑关系不清，甚至与上位法矛盾……。最后，法律因立法者自身的素质、认识能力等因素所限，不可能十全十美，有时可能间接加剧社会的矛盾。

法律所解决的事项是具体的、特定的，但理论上讲，法律只是通过制定规则来规范和处理可能出现的问题，而不可能对各种千差万别的具体行为都先知先觉，面面俱到，预先做出丁卯匹配、严丝合缝的规定。现实生活中，社会的冲突和矛盾是纷繁复杂的，不可能有固定的样式。而且，人类社会生活的发展变化会不断引发各种新的利益关系，既有的抽象、稳定、有限的法律不可能与具体、复杂、多变的纠纷样式相吻合。法律及立法活动有自身属性的缺陷，有其不适合调整的方面。因此，既不能“法律万能”也不能“法律虚无”。与此相一致，司法因受法律的约束而经常与现实生活发生矛盾，无能为力。因此，司法只是解决纠纷的最后手段而不是唯一手段，更不是最佳手段。不恰当地夸大或者贬低法律和司法的规制和判断作用都是不正确的

4.司法无法确定所有案件的客观事实。司法的属性决定了它是一种纠纷出现之后的活动，司法的这种事后性，决定了司法对于案件事实的认定、程序的展开、结论的形成，实际是一个逆向的认识过程，它较正常情况下对事物的认识要困难和复杂得多。而且，就司法处理的案件本身而言，各种纠纷都是社会多种因素综合作用的结果，有些案件现场或者认识过程往往又被人为地改变或者妨碍，加之办案人员本身认识能力和业务素质的局限，认识和确认案件客观事实的难度加大。因此，总有一些案件的事实在客观上是无法确认或判断的，于是，司法理论中“法律真实说”与“客观真实说”便随之产生。这也从另一个方面印证了古代和中世纪司法活动中神明裁判、抽签、决斗以及现今司法中陪审、测谎仪等证明和审理方式出现的原因。

5.司法受法官能力和民众法治水平的影响。一方面，司法主要是通过法官的具体活动来实现的。中国古代思想家孟子注重道德的教化作用，强调“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。然而，法官也有其自身的缺陷，即使是制定很好的法律，如果没有高素质的法官，效果也未必理想。特别是在法官享有较大自由裁量权的国度，法官的水平越低，自由裁量权越大，司法公正的概率也就越低。更何况，司法实践中法官无意的违法或有意的徇私枉法，更使司法的效果大打折扣。另一方面，司法需要社会全体成员的努力和支持，如果民众缺乏法律意识，对司法不闻不问，便不具有接受认可司法的条件。然而，民众对法律信仰氛围的形成有赖于全社会经济、政治、文化条件的配合，而这绝非一朝一夕之功。

6.司法耗时耗力，且有些判决最终只能是“空头支票”。由于司法要尽可能地确认案件事实，因此通常需要人力、物力，尤其是时间的大量耗费，加之司法具有终极性，就使司法不仅具有一定的风险，而且也使双方在整个司法的过程中一直处于不确定状态，当事人因此备受讼累，极易成为社会的隐患。此外，许多法定的事由或者案件的客观情况，往往导致裁决结果的无法兑现。以民事诉讼中的执行而言，前者如被执行人没有偿付能力等原因，最终导致判决执行的延缓或者名存实亡；后者如民事裁判因三角债或地方保护等造成的执行难问题。

四、构建中国特色的社会主义司法理论

理论对于实际具有先导和支撑作用，理论上的不清，必然导致实践的盲目。建立科学的、符合中国国情的司法理论，不仅是奠定中国司法体系的基础的需要，而且是全面推进依法治国，决定中国司法未来走向的需要。与司法理论密切相关的是司法理念的确立。司法理念是法治原则和法律文化的积累，是司法客观规律的反映，它支配着人们建立、运用、改造司法体制和制度的方向与措施。没有多数人思想观念上的转变，必然会遇到来自传统观念和既有司法理念的阻碍。然而，司法理念的确立并非一朝一夕之功，这就要求我们实事求是，与时俱进，在对传统的司法理论和理念进行反思的同时，结合当今市场经济和民主政治发展的需要，提出与之相适应的司法理论和理念，并使司法理论和理念有机地结合。

我国现今的司法理论貌似清楚，实则值得商榷，因此，建立符合中国国情的司法理论就显得更加紧迫。这可以从我国司法理论和体系的形成予以说明。

(一)中国司法理论和体系发展概述

1.中国古代的司法及其理论依据。中国作为文明古国历史悠久，自秦汉就进入盛世，疆域辽阔，人口众多，且对世界文明的贡献巨大。鸦片战争前，中国虽因长期农业经济的束缚、专制政治的禁锢和儒家思想的熏陶而闭关锁国，但有与之适应的文化、理念、制度，仅就法制而言，形成了与之相匹配的内容丰富、博大精深、反映中国传统法律文化精神的中华法系。这不仅奠定了我国法治和司法的根基，而且也令他国羡慕。此外，还形成了一系列具有古代特点并值得今天总结或者借鉴的司法制度。仅就死刑而言，至少包括存留养亲、赦免、秋冬行刑、老人孕妇不适用死刑、皇帝核准等制度。

中国古代的司法是以儒家“仁义礼智信”的思想和文化作为理论支撑的，即对他人讲求仁爱而不是侵害。这些思想涵养于中国五千年的历史之中，成就了中华民族在历史上的强盛，并赢得了他国自发地对中国传统文化的追求。对此，即使外国人也不否认：“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家的文明比中国文明更发达，更先进”[16]。“不能用俄国、德国、日本和美国的崛起类推中国的崛起，中国没有帝国主义、殖民主义、重商主义、军国主义的思想体系，没有天授民族扩张和领土扩张的命运论，也没有文明传播的使命”[17]。尽管中国古代的司法理论受当时历史局限只有纵向传承，没有横向吸收，具有保守性、孤立性、排他性，甚至难免因宗法文化传统使得中华民族缺乏民主法治精神，但其积极进步的意义不容置疑。

如前所述，中国传统的司法向近现代司法的转化可追溯到19世纪末20世纪初的清末变法修律。它首次将现代意义上司法的概念引入中国，之后司法体制和制度的孕育不可避免地打上了这个时代的烙印。

2.中国近代法制、司法的变化及原因。自鸦片战争起，中国政府在列强枪炮胁迫下，先后签订了700多个不平等条约，列强在中国割地、赔款、采矿、驻军、司法，中华民族受尽耻辱，从此落伍。与此相对应，西方列强借口中国法律形式上“以刑为主诸法合一”，与其以宪法为根本法，由此派生部门法的格局不同；实体上惩罚重于西方，缺乏人权和保护；且程序上刑民不分、审判不独立，诉讼机制不配套等中西法律文化观念的差异，不承认中国法制，通过签订不平等条约强行在中国攫取领事裁判权。自唐迄清一直独立的中国司法主权由此丧失，西方英美法系和大陆法系的司法理念和制度由此取代中国的司法理论乃至中华法系，实践中出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的反常现象。当然，在西方法律和司法理论渗透的过程中，对其公开审判、辩护等文明成分也应予以肯定。

面对前所未有的内外交困，清廷为救亡图存，不得不从妄自尊大、天下共主的神坛上走下来，以违反自己意愿的方式，畏外进而媚外。概括而言，主要经历了自1860年起历时35年以振兴经济为内容的“洋务运动”、1898年以政治体制变革为内容的“戊戌变法”、1901年起历时10年旨在维持既有君主专制体制全面改革的“新政”。“中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”[11]一场以列强允诺只要中国全面仿效西方的法学理论和司法制度，就归还已攫取的领事裁判权为直接诱因的“一揽子”的变法修律变革被作为“新政”的突破口，中国法制和司法现代化的序幕由此拉开。殊不知，列强入侵的方式可以是平和的商品，也可以是惨烈的战争，但最终的目的无一例外都是要用自己的文化替代其他民族的文化，因为，对一个民族的消灭不是消灭它的肉体，而是消灭其固有的文化。要消灭它的文化就要消灭它的语言，要消灭它的语言就要从它的学校做起。我们记忆中的中学所学1870年德国占领法国部分区域后强迫法国民众学习德语的《最后的一课》便是对这个问题最好的诠释。

如果说，清末修律是在立宪的基础上制定了一系列行政法、刑法、民商法、法院组织法、诉讼法、监狱法等法律。那么，清末在司法方面的改革则主要包括：第一，引进西方法律理念。其中的宪政意识、法律职业、人权思想等理念。第二，打破了中国自古“以刑为主，诸法合一”的法律格局。第三，模仿西方分权模式，一改秦汉以来司法行政合一体制，司法独立。第四，改革诉讼制度。包括四级三审制度，引进西方审判制度、原则；律师和辩护制度；陪审制度、审判公开等。第五，改良监狱。第六，废除刑讯，改革证据制度。第七，创办检察制度。第八，设置警察机构。第九，兴办学堂，探索法律职业化。

清末变法修律奉行“远学德国，近学日本”，效仿以德日为代表的大陆法系的模式，以致后来影响北洋政府、民国以及今天中国司法的原因在于：一方面，德日法是当时大陆法系中之佼佼者，且德日的情况与中国相似。德国，“其人民习俗，亦觉有勤俭朴质之风，于中国最相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛，是以日本维新以来事事取资于德，行之三十年遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜”[18]。而且，德日的快速崛起与洋务运动的失败坚定了满清政府移植大陆法系的决心。另一方面，中国缺乏判例法的习惯和适用英美法系的司法队伍，而参与晚清修律的官员，绝大多数受大陆法系法学教育及其影响。

3.中国现代的司法及其理论。中国现代司法及其体制基本上是在清末司法改革的基础上发展而来的，即以清末变法修律结果为蓝本，继承、修改而成的。只是中华人民共和国成立后，我们转而对苏联法学理论和司法制度的学习，与此同时，受长期高度计划经济和集权政治体制的影响，我国还独创了一系列司法理念和司法制度。

改革开放后，西方司法的理论涌入中国，国人因对西方文化的久违而倍感亲切，主动学习仿效的积极性与日俱增。尤其是苏联的解体，客观上也迫使我们不得不关注甚至采用西方发达国家的司法理论和制度。然而，毕竟国体和政体不同，许多西方看似美妙的司法理论和制度在中国终因水土不服而屡屡受挫。而对西方司法理论的热情和冲动延缓了自身传统法律文化的生长。

需要注意的是，如果说清末变法修律开启了大陆法系司法及其制度在中国立足并发展的历史，那么，当代中国更多的则是对英美法系的引进。所以会从一个极端走向另一个极端，笔者以为主要是基于这样几点原因：首先，清末已对大陆法系进行了实实在在的移植，而近代虽然也对英美法系予以过关注，但毕竟时间短、声势小，其具体内容是否适合中国尚不得而知，从官方到学界均渴望对此新事物一试。其次，改革开放后，我国首先是同英美法系国家的联系增多，由此带来英美法系的司法理念和理论的输入，随着一些先进的东西的引进和被接受，学习英美成为了时尚。再次，当一个国家强大时，其各项制度自然为其他国家所效仿。当今世界，美英作为世界强国，其司法制度自然也为他国所关注，中国也不例外。更何况，这些年中国经济的强势发展与英美国家相似，经济的共需导致了上层建筑的同步。最后，二次世界大战之后，英美法系与大陆法系在许多方面有融合之势，中国司法实践中的一系列问题迫使其不断尝试这种融合。只是因为我国至今没有形成自己的司法理论和体系，所以，无论怎样做，也只能是零敲碎打。

基于上述情况，我们说，我国现今的司法从概念到体制先天发育不足，后天营养不良，是一个缺乏严谨理论和体系的混合体。

(二)现今司法存在的问题印证了司法理论的缺失

马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律该以社会为基础。”[19]理论上讲，社会纠纷要靠多种途径和方式解决，司法不应是解决社会纠纷的唯一途径，但当代中国，一方面，政府鼓励人们通过司法寻求公平正义。全社会纠纷救济机制因此而单一，非诉讼解决机制作为社会主要的纠纷化解机制渐渐被司法本是最后的最重要纠纷救济机制所替代。今天的中国非诉讼解决机制作用有限，其与司法解决机制缺乏对接。而且，国家对非诉讼机制投入有限，影响了其功能的发挥。司法已演变为唯一的救济机制，司法由实现社会公平正义的最后一道防线跃居为解决纠纷的第一道“防火墙”。另一方面，当今中国，利益关系日渐加剧，社会矛盾凸显，人们利益诉求和权益保障的愿望越来越迫切，而与之前社会相适应的传统的纠纷解决机制却因社会的发展变化而必然受限，全面推进依法治国作为治国的基本方略更将人民群众对社会公平正义的要求越来越多地汇集到司法机关。

上述两个方面造成人们对法治社会的期盼，无限扩大法治和司法的功能，致使司法不堪负重，无力承受这种信任之重。改革开放之初1979年，全国法院每年受理案件52万件，而现今却高达1 500万件。目前，我国10%的人员已经介入了司法和准司法，我国社会进入了“诉讼社会”。面对洪水般的诉讼，司法仅仅解决具体纠纷的任务已经苦不堪言，更不消说阐释法律原则，引导法律规则，形成社会秩序等其他功能的发挥。即便如此，司法并没有因为付出了精力达到人们预期的目标，反而“终审不终”，人们对司法不满的声音此起彼伏，司法被推向众矢之地。为解决涉法涉诉的信访问题，不得不花钱买平安，从而又导致了信访从司法的体外进入了体内，形成了“强信访、弱司法”甚至“司法信访化”的趋势，极大的冲击着司法。此外，司法各个方面的问题也有增无减，一方面，立法的滞后导致自由裁量权泛滥。面对大量纠纷法院找不到规则而使用自由裁量权，结果造成“同案不同判”等司法不公的现象，严重损害了司法权威。另一方面，司法干警违法违纪问题严重。仅最高法院违法违纪干警的情况看，2011年至2015年分别为3人、4人、2人、7人、14人[20]。

为了解决司法中存在的问题，适应法治国家建设的需要，开始了对于司法体制的改革。这本是社会加速法治化过程的具体表现，但由于缺乏理论支撑，这一改革的过程及走向至今让人疑惑。如果说，相对于经济基础的变化，司法具有相对的独立性，以致司法体制改革之初，司法体制改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，司法改革不得不“摸着石头过河”的话，那么，在司法改革20多年后的今天，司法及司法体制改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。由于司法体制改革的理论不清，导致司法体制改革缺乏整体规划，头痛医头脚痛医脚，东一榔头西一棒子。由于我国的司法体制改革是被动地启动的，因此，对于司法改革整体的设计和基本的方案、改革的原则、方法、步骤等一系列重大问题，没有来得及进行深入、全面的理论准备，也没有形成具有共识的系统的司法体制改革的理论，而司法实务部门已将司法体制改革在各自的“一亩三分地”上全面展开，并将司法体制改革作为争权夺利的平台。司法改革过程中，虽然也有一些理论的成果，但又多不同程度地带有功利性、片面性、本位性和盲目性。而这反过来又致司法体制改革缺乏统一规划、管理和协调，影响了改革的深入。

(三)构建中国特色社会主义司法理论的途径

1.对中国传统法律文化的甄别与传承。习近平总书记指出：“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战国时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期形成了比较完备的法典。我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”[22]31-32我国作为有着五千年历史的四大文明古国之一，积累了许多至今仍具价值的法律文化、司法理念和制度，并由此形成了中华法系。只是这些年来，我们在这方面的研究尚不及美、日、韩等国。知古方可鉴今，中华法系作为中华民族自己创制的孕育着自己法律思想、法律意识、司法理念的法系，博大精深，源远流长，上求天道天理，下体人情民心，得到了当时社会上下的广泛尊重，并为邻国所崇拜，其不论是兴旺还是衰败，都可以作为历史的借鉴。尽管其有一些负面因素，但其引导人们向善向上的精神值得我们总结汲取。中国特色司法理论的确立，固然应该借鉴国外先进的法律思想和法律制度，但传承本土法律文化并在此基础上复兴使之为今天司法服务因更加符合国情而易为民众接受而更加必要。传统的未必是腐朽的，其中不乏因历史的积淀而具有的深层价值；民族的也不意味着劣根，其特有文化形成的传统应基础坚实更易被接受。弘扬国学和发掘传统法律文化在今天的中国尤其必要。

2.还原与吸收马克思主义法学。要理直气壮地研究马克思主义法学，并在司法实践中吸收马克思主义法学的方法论。客观地说，这些年来，我们在这方面的投入和研究是不够的。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“坚持用马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论全方位占领高校、科研机构法学教育和法学研究阵地，加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系。”我们应借全面推进依法治国之势下大气力总结、发掘马克思主义法学，使其在我国司法理论中占居应有的科学地位，在司法体制和相关的司法制度中有所体现并为今天的司法服务。

3.合理借鉴西方有益的司法理念和制度，改变全盘移植或者照搬的状况。习近平总书记指出：“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是，学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能搞‘全盘西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄。”[22]32这些年来，我们热衷于对于西方司法理念和司法制度的盲从，对中华法系及其所包含的司法理念和制度发掘不够，甚至用所谓的法律现代化否定马克思主义法学和传统中国法律文化。鸦片战争前，外国学习中国；如今，中国学习外国。相互的学习固然必要，但一个国家只有其主流价值观被他国输入才能说明这个国家富强。在借鉴西方法学中有益的理论和司法制度时应注意：第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要警惕为我所用的实用主义倾向，还要侧重于对其实质的理解，而不应仅仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。它不仅把司法改革这样严肃复杂的理论与实践问题简单化了，而且失去了借鉴的价值，造成难以弥补的后果。第三，借鉴在方式上，不求一步到位，可以根据本国国情和条件成熟的情况逐步到位。

习近平总书记指出：“走什么样的道路、建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国情决定的。‘为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而国乱，事剧而功寡’。全面推进依法治国，必须从我国实际出发……”[21]31。“坚持从实际出发，就是要突出中国特色、实践特色、时代特色。要总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，不断丰富和发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。”[22]31-32在对司法理论设计时，还应该注意，虽然随着市场经济的发展和国际交往的频繁，基本上依据新中国成立初期的政治设计和司法理念建立于计划经济基础之上的现行司法体制，有不适应经济基础的成分，但是，改革毕竟不是改制，要充分认识我国现今的国情:法治历史短，传统司法观念根深蒂固，新的司法观念和理论不易立即被人们接受；人口数量多且以农业人口为主，城乡差距大，贫富悬殊矛盾突出；经济的快速发展与上层建筑的矛盾较大；国民整体法律素质有待提高，司法科学化、技术化水平低……。诸多因素决定了目前对司法理论的要求不能一味的理想化，任何脱离国情的理论都可能适得其反。同时认真总结中华人民共和国成立以来司法的经验。对原有的，特别是一些我们独创的具有中国社会主义特色的司法理念和制度，大力发扬光大。

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