论检察机关量刑建议权

2016-03-15施业家江汉大学湖北武汉430056中南财经政法大学湖北武汉430073

湖北行政学院学报 2016年1期

施业家（1.江汉大学，湖北武汉430056；2.中南财经政法大学，湖北武汉430073）

论检察机关量刑建议权

施业家
（1.江汉大学，湖北武汉430056；2.中南财经政法大学，湖北武汉430073）

〔摘要〕检察机关量刑建议权也称求刑权，是刑事公诉权的有机组成部分，其存在有合理性，各国法律都不同程度地对此作了规定。我国法律没有明确授予检察机关以量刑建议权，但各地检察机关进行了大量的司法实践，积累了丰富的经验，也存在一些问题，需要从法律明确授予、明确行使量刑建议权的主体和案件范围、提出量刑建议的时间、方式和内容等方面进行立法完善。

〔关键词〕检察机关；量刑建议权；量刑

检察机关量刑建议权也称求刑权，是指检察机关在刑事诉讼中根据被告人的犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度，就被告人应当判处的刑罚向法院提出意见、建议的权利。量刑建议权是刑事公诉权的有机组成部分，是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的当然权利[1]，各国法律都不同程度地对此作了规定。我国法律虽没有明确授予检察机关以量刑建议权，但自1999年起，各地检察机关就量刑建议工作进行了大量的实践，积累了丰富的经验，也取得了一定的成效。那么，检察机关量刑建议权的存在是否具有合理性？我国检察机关量刑建议权的行使状况如何？域外如何规范检察机关量刑建议权及对我国有何启示？我国检察机关量刑建议权应当如何完善？本文拟就上述问题展开讨论。

一、检察机关量刑建议权存在的合理性

检察机关量刑建议权的存在是有其合理性的，这是因为：

第一，检察机关量刑建议权是公诉权的应有含义。在我国，检察机关行使的公诉权一般包括五项内容：决定起诉权、决定不起诉权、提起公诉权、支持公诉权、抗诉权。虽然量刑建议权不是这一项权力中单独的一种权力，但是，公诉权本质上是一种追诉请求权，其核心内容是向法庭揭露犯罪、证实犯罪并要求法庭追究犯罪人的刑事责任。量刑建议权在刑事审判中起着承前启后的作用，是国家刑罚权得以实现的一个不可或缺的环节[2]。检察机关请求法院认定事实、确定案件性质、认定犯罪，是在行使定罪请求权；在定性准确、事实清楚、证据确凿的基础上，检察机关请求法院对被告人科以何种刑种、什么刑期，是在行使求刑权。可以说，量刑建议权在刑事审判中还起着承前启后的作用，是国家刑罚权得以实现的一个不可或缺的环节。法律规定的正确适用法律、惩罚犯罪分子，当然包括正确量刑，这是程序正义的基本要求，也是量刑建议权内在正当性的体现。所以，提出正确的量刑意见，不仅是检察机关和公诉人的权力，也是他们的职责。

第二，检察机关量刑建议权是对法院自由裁量权进行监督的一种重要方式。虽然量刑权是法院的一项权力，但是由于我国刑法规定的量刑幅度较宽，使得法院拥有很大的自由裁量权，如果检察机关享有量刑建议权，在庭审中事先就刑种、刑期、罚金数额、刑罚执行方法等问题提出具体建议，就可以对法院的量刑起到一定监督作用。因为检察机关提出量刑建议之前，已经充分考虑到案件的各种情况和各方面的利益，如果法院不采纳检察机关的量刑建议，应当说明理由，否则，检察机关可以以此为由提出抗诉，这些都对法院的量刑活动起到一定的监督制约作用。同时，与抗诉的事后监督形式相比，检察官在庭审过程中提出量刑建议，则是对法院量刑的一种积极的事前监督形式，是将审判监督前移，完善了审判监督体系[3]。

第三，检察机关量刑建议权的行使有利于保障辩护权，提高诉讼效率。刑事司法实践中，被告人不上诉的案件很少。究其原因，除了法律鼓励上诉（如上诉不加刑制度）外，其中一个重要原因就是目前法院判决书在量刑方面缺乏说理，致使被告人对法院的量刑不理解，从而提出上诉。上诉不仅增加了被告人的诉讼负担，而且拖延了诉讼，浪费司法资源。如果检察机关在审判阶段行使量刑建议权，对被告人的量刑提出建议并陈述理由，则可以为被告人就量刑问题提供辩护的机会，从而扩大被告人辩护权的内容。在控辩双方辩论的基础上，法院作出量刑判决并对量刑进行说理论证，提高判决的说服力，让被告人口服心服，从而有效地减少被告人的上诉，提高诉讼效率。

二、我国检察机关量刑建议权的实践与存在的问题

1996年，中国刑事诉讼法施行以后，部分地区的检察机关开始尝试旨在“实现量刑阶段的公正化与透明化”的量刑建议改革[2]。2005年7月，最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，正式将量刑建议列为检察改革项目，并指定十几个单位开展试点。2009年6月，最高人民法院下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，正式决定在全国法院开展量刑规范化试点工作。2010年，两高三部委下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见》，最高人民检察院下发了(关于积极推进量刑规范化改革，全而开展量刑建议工作的通知》，决定自2010年10月1日起在全国范围内全面试行量刑建议制度。2013年3月，我国新修订的《刑事诉讼法》第193条规定:“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且互相辩论。”此项规定可以视为检察机关拥有量刑建议权的法律依据。《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第399条规定：“人民检察院对提起公诉的案件,可以向人民法院提出量刑建议。除有减轻处罚或者免除处罚情节外,量刑建议应当在法定量刑幅度内提出。建议判处有期徒刑、管制、拘役的,可以具有一定的幅度,也可以提出具体确定的建议。”第400条规定：“对提起公诉的案件提出量刑建议的,可以制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院。量刑建议书的主要内容应当包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、人民检察院建议人民法院对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式以及提出量刑建议的依据和理由等。”我国检察实践中对检察机关量刑建议权的接受也有了明确的态度。此外，最高检《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件上作的规定》中明确指出，在法庭上，对犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。当然，这里只是对公诉人在某种特殊案件中提出具体量刑建议的规定。

上述法律和规范性文件对量刑建议的原则、案件范围、形式、建议幅度、法庭辩论程序、公诉人变更建议权等基本问题作出了明确规定。但从上述法律规定不难看出，我国法律对检察机关的量刑建议权规定得不十分明确，实践中检察官只是简单地建议从轻或者从重处罚，对被告人的具体量刑一般不发表意见，因而检察官提出的量刑建议非常原则和概括，难以对法官的量刑起到应有的帮助和制约作用，难以保证法官量刑的公正性，需要进行立法完善。

三、外国检察机关的量刑建议权及启示

在国外，虽然各国都赋予检察机关以量刑建议权，但是由于法律制度和文化传统不同，两大法系国家对量刑建议权的规定不尽相同。

（一）英美法系国家检察机关的量刑建议权

在英美法系国家，法律传统上将量刑视为一种法律的适用，而法律的适用是法官的一项专有权力，因而检察机关一般没有量刑建议权。但是，随着公诉制度的发展，为了保证法官量刑的正确性，各国赋予检察机关一定的量刑建议权。

在英国，刑事法律将量刑程序与决定被告人是否有罪的程序清楚地划分开来。在刑事法庭，陪审团负责审理并决定被告人是否有罪，但量刑则完全属于法官的职权。在治安法庭，决定量刑的法官也是决定被告人是否有罪的法官，但是这两个程序却属于两个不同的审判阶段。对被告人进行量刑的程序是以一种固定的模式进行的，该程序是由控诉方的律师开启的。如果被告人对所指控的犯罪进行有罪答辩，那么控诉方的律师将向法官或者治安法官提供一个由控诉方证人的证据所揭示的犯罪事实的概要，控诉方的律师不允许向法官建议有关具体的量刑，或者争辩应当或不应当采用某一特定的刑罚。但是，控诉方的律师有权提醒法官关于影响量刑的法律规定，以及与法官判决有关的高等法院的有关指导，并且还可以在法庭上提出有关犯罪分子先前的有罪判决和量刑的具体情况（即所谓的“前科），以帮助法官对被告人作出准确的量刑[2]。

在美国，法庭确定被告人有罪后，检察官可就被告人的量刑提出建议，供法官在量刑时参考。同时，基于辩诉交易的需要，为了换取被告人作有罪答辩，检察官可以建议法官对被告人从轻量刑，与被告人进行交易。在法庭审理中，一旦被告人就检察官的指控作了有罪答辩，法官就会依据检察官对被告人所许诺的条件进行定罪量刑。辩诉交易有两种方式：一是控罪交易，二是判刑交易。其中判刑交易，是指检察官可以向法官提出有关对答辩有罪的被告人适用较低幅度刑罚的具体建议，即检察官享有量刑建议权。为了检察官正确行使量刑建议权，许多检察官办事处制定了指导检察官提出量刑建议的规则。如华盛顿州肯县检察官办事处有一项政策性规定，要求检察官对每一重罪案件作出判刑建议，并要求检察官按照所谓“公正惩罚”原则，建议的刑罚应当与罪行严重性以及被告人的犯罪历史相当，而且要注意案件之间的大致平衡。为了保持一致性，对这方面的规定较具体。如果偏离政策要求作出判刑建议，承办检察官必须书面陈述其理由[4]。据了解，为了更大地发挥检察官的功能作用，美国检察官的量刑建议权呈现出加强的趋势。

（二）大陆法系国家检察机关的量刑建议权

大陆法系刑事诉讼制度采取一元化的审判模式，即实行的是定罪和量刑一体化的审判程序。在这种模式下，检察官向法官提出量刑建议比较普遍[5]。德国是大陆法系国家的典型代表，检察官的量刑建议主要体现在两个方面：一是在法庭审理中的辩论阶段；二是在处罚令程序中。德国刑事诉讼法第160条第2项规定，在法庭审理中的辩论阶段，德国刑事诉讼法上的检察官并非“一方当事人”，其并非只单方面地对被告之不利部分收集资料，其尚需“对被告人有利之情况加以调查”。在德国的普通程序中，法庭调查结束后，检察官有义务进行总结陈述，提出量刑建议。在实践中，检察官的量刑建议经常被视为是适当量刑的上限，法官倾向于或采纳建议刑期或者在其之下判刑[6]。在处罚令程序中，根据《德国刑事诉讼法》第407条规定，检察机关拥有量刑建议权，即在刑事法官或陪审法庭审理轻罪案件时，检察院可以提出书面量刑建议，法官或陪审法庭依据检察院书面申请，可以不经审判而以书面处罚令的形式，确定对被告人的刑事处罚[7]。检察官的申请书必须详细载明案件的情况，以及所要求裁定的刑罚种类及罚金数额，包括罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或联合会宣布有罪判决和罚款、免予处罚等。

在俄罗斯联邦，检察机关也享有一定的量刑建议权。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第246条第5项规定，在法庭审理过程中，“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议”[8]。实践中检察官量刑建议权的行使比较灵活，有的只提出刑罚种类，有的则进一步建议刑罚的幅度。就刑罚的幅度来说，有的案件检察官提出得具体而确定，如死刑；有的只提出一个大概的幅度范围，通常检察官不会提出明确具体的刑罚。

（三）外国检察机关量刑建议权的启示

由上不难看出，两大法系国家都赋予检察机关一定的量刑建议权，其目的不仅在于控制法官的量刑裁判权，而且有利于维护法官的中立地位，帮助法官量刑，从而提高诉讼效率。

1.两大法系检察机关采取不同的量刑建议模式制约法官量刑自由裁量权

在英美法系的普通程序中，严格按照正当程序理念，实行定罪和量刑完全独立的程序，最大程度地保护了被告人的程序性权益。在量刑阶段，控方围绕被告人的量刑问题，提出证据和意见，与被告人及辩护人进行激烈的争辩，实质参与量刑裁决过程，影响法官量刑裁判;在被告人可能适用缓刑时，缓刑监督机构制作量刑前调查报告，并得出被告人人身危险性大小的评估结论，另外还要听取被害人作出的陈述，尽最大可能地使量刑有关的详细信息、资料呈现于法官面前。这种程序的参与、量刑信息的完整性和全面性，有助于法官准确评价案件中的量刑情节，使法官的量刑自由裁量权受到更为严密的约束。

在大陆法系国家虽未设置单独的量刑程序，但为了克服法官量刑上的恣意，建立了判决书说理制度。判决说理制度要求法官对检察官就被告人应受刑罚提出的量刑建议、量刑证据等作出回应，阐述采纳与否的理由。量刑理由包括检察机关对被告人的前科、品格和量刑意见、被告人及辩护人的量刑观点、量刑证据的总体评价等。这种书面解释判决书的理由，可以实现上一级法院的监督，规范法官量刑自由裁量权，以确保量刑裁决构成及结果的合理化。

2.量刑建议权的设置以追求诉讼效率为主要价值追求

所谓诉讼效率，有两个方而的含义：其一是诉讼经济，用比较小的诉讼成本来换取比较大的诉讼效益，这就要求诉讼参与人与司法机关，尽量动用较少的物力、人力与财力消耗来完成整个刑事审判任务，实现诉讼结果的公正性与客观性;其二是指诉讼及时，即要求庭审程序较快进行，促使案件的高效处理。为此，诉讼效率主要是指刑事审判程序的设计和运作应符合诉讼经济和诉讼及时的要求。评价一项审判程序是否符合诉讼效率应考虑以下因素，即审判时间的长短、诉讼程序的简繁、单位审判时间内财力和人力资源投入的多少[9]。从理论上讲，单纯将量刑建议纳入庭审程序必然会造成诉讼效率的下降。因为检察官在庭审阶段提出量刑建议，一方面，被告人及其辩护人必然会对量刑建议进行答辩、质证、辩论等，庭审时间势必延长。另一方面，如果因量刑建议制度的实施，而设置定罪分离的两次审判程序或设置相对独立的量刑程序，势必使庭审程序复杂化。最后，量刑中涉及到很多关于被告人品格的证据，严格贯彻直接审理原则和禁止传闻规则，要求证人出庭对质，导致大量的证人出庭，亦会使资金投入增加，庭审时间延长。

因此，要想提高诉讼效率，唯有在量刑建议纳入庭审的同时，简化或避免其他庭审程序的适用。欧美各国检察官的量刑建议，就是采取这种方式运作的，其中最为典型的是辩诉交易或量刑协商。据统计，目前美国联邦和各州法院约90％左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的。在德国，处刑令程序处理了全国55％以上的刑事案件[10]。另外，德国还有30％的案件是量刑协商处理的。可见，西方国家量刑建议制度是以提高诉讼效率为动因构建的，其设计和运作主要是基于效率价值的考量。

四、我国检察机关量刑建议权的完善

虽然我国检察机关应当享有量刑建议权，但是从我国现有法律规定看，检察机关的量刑建议权尚不具体，且缺乏相关的程序保障。为了发挥检察机关量刑建议权的应有作用，借鉴西方国家有关规定和实践，我国法律对量刑建议权的规定应当从以下几个方面进行完善。

（一）法律应当明确规定检察机关享有量刑建议权

虽然我国检察机关享有量刑建议权，但是目前法律规定得并不明确。为了保证检察机关更好地行使这项权力，应当通过立法明确规定检察机关享有量刑建议权，检察机关在庭审中就刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体建议；法院在判决书中要列明检察官的量刑建议；如果法院不同意检察官的量刑建议，应当在判决书中充分阐述理由；检察官建议的量刑可以作为其认定法院量刑是否畸重畸轻的标准，从而决定是否提起抗诉。根据上述内容，立法应当健全我国检察机关的量刑建议权。

（二）明确行使量刑建议权的主体

关于行使量刑建议权的主体，目前有不同的观点。有的认为应当是主诉检察官，重大案件的量刑建议，应当由检察长或检委会集体讨论决定[8]。有的认为，各个检察机关可以根据具体情况，自行决定是检察机关集体或者是主诉检察官行使量刑建议权[11]。笔者认为，根据我国检察机关的领导体制和检察官的办案机制，行使量刑建议权的主体可以根据案件的不同而采取下列几种不同的形式：第一，由主诉检察官决定提起公诉的案件，量刑建议权由主诉检察官行使。第二，经过审批起诉的案件，量刑建议权由检察长或者检察委员会行使。第三，由检察长办理的案件，量刑建议权由检察长行使。第四，对于检察机关自行侦查的案件和需要提出死刑建议的案件，量刑建议权应由检察长行使。

（三）明确行使量刑建议权的案件范围

关于适用量刑建议职能的案件范围，目前有不同的看法。有的认为，行使量刑建议权的案件范围应当是适用普通程序审理的一审案件，简易程序审理的案件和二审程序审理的案件不宜提出量刑建议。因为简易程序审理的案件案情简单，刑罚跨度较小，量刑的标准较具体，无须提出量刑建议；二审案件由于检察机关已在一审程序中提出过量刑建议，因而没有必要在二审时再次提出量刑建议[12]。有的认为，目前检察机关可对下列部分案件实行量刑建议：法律规定量刑幅度较大或规定了多种不同刑罚的案件；检察机关认为适宜对被告人判处管制、缓刑或死缓的案件；检察机关认为对被告人量刑较常规案件应当从重、加重或从轻、减轻处罚的案件[13]。本文认为，从行使量刑建议权的目的出发，要发挥量刑建议的作用，原则上检察机关对所有的案件都可以提出量刑建议。

（四）明确规定提出量刑建议的时间、方式和内容

关于量刑建议应在何时提出的问题，虽然有不同的观点，但是本文认为，应当根据案件适用的审判程序不同而有所不同。对于适用简易程序审理的案件和经过证据展示的案件，可以直接在起诉书中提出较明确的量刑建议。对于普通程序审理的案件，从指控完整性角度考虑，可以先在起诉书中提出概括性的量刑建议，在法庭调查之后、法庭辩论开始之前，公诉人发表总结性意见时提出具体的量刑建议。

关于提出量刑建议的方式，大致可分为三类：一是概括性提出量刑建议，即指明量刑时应适用刑法条款，不具体提出刑罚种类等。二是相对确定地提出量刑建议，即在法定刑幅度内提出具体的量刑范围或一定的量刑幅度。三是绝对确定地提出量刑建议，即在可适用的刑罚种类单一或者符合免予刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，提出绝对确定的量刑建议。在司法实践中，检察机关可以根据案件的不同，选择不同的方式。但是，关于量刑建议的具体提出方式上，对于适用简易程序审理、检察机关不派员出庭的案件，可以采取书面形式提出量刑建议；对于适用普通程序审理的案件，由于提出量刑建议的时间是在法庭辩论的开始阶段，提出量刑建议用口头的方式比较适宜。

量刑建议的内容应当包括具体的量刑建议及其理由。具体应当遵循以下原则[14]：第一，量刑建议的刑罚幅度不应跨刑种。第二，量刑建议幅度必须小于法定刑范围。第三，对于具有法定、酌定情节的案件，按照“从轻、减轻定上限，从重、加重定下限”的原则提出量刑建议。第四，对于量刑标准较易量化的案件，按比例确定幅度较小或明确的量刑建议。如判处管制的，幅度不超过6个月；判处拘役的，幅度不超过2个月；判处3年以下有期徒刑的，幅度不超过1年；其他情况下的有期徒刑，幅度不超2年。第五，对于社会影响大、群众和新闻媒体普遍关注的案件以及某些特别严重的刑事案件，提出较为明确的量刑建议。

参考文献：

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