异种有期自由刑的并罚问题探讨

吴平

(浙江工商大学法学院，浙江杭州)

异种有期自由刑的并罚问题探讨

吴平

(浙江工商大学法学院，浙江杭州)

异种有期自由刑的并罚问题确实存在，应当加以讨论和解决。目前出现的各种学术观点都存在缺陷，难以采纳。可以采取的并罚方法是:全部执行数个刑罚中的最重的刑罚，同时分别执行其他刑罚的二分之一以下。

异种有期自由刑;数罪并罚;管制;有期徒刑

所谓异种有期自由刑的并罚问题，是指被同一被告人因犯数罪被判处刑罚，而宣告的数罪的刑罚分别为有期徒刑、拘役或者管制时，应当如何并罚。对于这个问题，我国刑法并没有予以明文规定，在刑法理论上则歧义甚多，因此有必要予以深入探讨。

一、问题存在的可能性

从理论上说，异种有期自由刑的并罚问题应当说确实存在。这是因为既然有数罪，就存在判处不同刑罚的可能性，而这不同刑罚当然包括了不同种的有期自由刑。正因为如此，异种有期自由刑的并罚问题引起了众多学者的关注。但是也有学者不以为然，在他们看来，有些所谓异种有期自由刑的并罚问题，完全是由那些书斋里的学者们闭门造车而臆想出来的，在事实上是不可能存在的［1］286。笔者认为，不同种有期自由刑的并罚存在的场合确实并不多，但是我们却不能说不同种有期自由刑的并罚存在的场合不存在。下面，我们分审判前一人犯数罪的场合和发现漏罪或者新罪的场合两种情况讨论之。

(一)审判前一人犯数罪的场合

一般说来，审判前一人犯数罪的场合通常不会发生有期徒刑、拘役与管制并罚的问题。作出这一结论的依据是因为剥夺自由刑与限制自由刑具有不同的性质。根据我国刑法的规定，管制作为一种刑罚方法，最主要的特点是，对犯罪人不予关押，不完全剥夺其自由，但是又限制其一定自由。可以看出，管制是一种轻刑，它的适用对象是那些所犯罪行比较轻，并且也没有关押的必要性的犯罪人。而有期徒刑作为一种刑罚方法，最主要的特点是:完全剥夺犯罪人一定期限的人身自由。可以看出，有期徒刑的适用对象当然是需要关押的犯罪人。拘役作为一种刑罚方法，最主要的特点则是短期完全剥夺犯罪人的人身自由。可以看出，拘役的适用对象也是属于需要关押的犯罪人。由此可见，管制与有期徒刑、拘役的执行内容的最大区别是犯罪人是否关押。而犯罪人是否需要关押的判断的作出并不仅仅基于对犯罪人的犯罪行为的严重程度的判断，同时还基于对实施该犯罪行为的犯罪人的人身危险性的判断。如果说，对于犯数罪的犯罪人来说，他所犯的数个犯罪的严重程度往往会有所差别，那么，可以说，他的人身危险性的大小在法院作出判决的这一特定的时刻则毫无疑问是同一的。因此，在这一特定时刻作出的对某一个犯罪人是否需要予以关押的判断从逻辑上说也必然是同一的。这也就意味着，如果某一个犯罪人已经因为某个犯罪被人民法院判处有期徒刑或者拘役，那么，人民法院同时作出的对他的另一个犯罪的判决就不宜判处管制［1］286。

当然，拘役和有期徒刑之间的情况就比较特殊一些。它们两者都是完全剥夺自由的刑罚，都属于剥夺自由刑。我国《刑法》规定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵拘役刑期一日，可以看出刑法对拘役和有期徒刑规定的折抵的“价格”完全相同。应该说，这表明了立法者对拘役与有期徒刑之间的差异性的忽略。所以，当一人犯有数罪，在其中一个罪应当判处有期徒刑的刑罚的情况下，另外的罪即使符合判处拘役6个月的条件，法官自然没有对其判处拘役的必要，而完全可以对其判处较轻的有期徒刑即可。但问题是，如果另外的罪确实很轻，只能判处6个月不到的拘役，那就完全可能发生有期徒刑与拘役如何进行并罚的问题了。因为法官不可能为了回避并罚的难题而罔顾事实和法律，把本来应当作出的不到6个月的拘役的判决改为判处6个月以上的有期徒刑。

(二)发现漏罪或者新罪的场合

发现漏罪或者新罪的场合则需要分而论之。第一种情况:原判是管制的场合。在这种场合，当发现的漏罪或者新罪应当被判处有期徒刑或者拘役时，不同种的自由刑的并罚问题就完全不可避免了。因为法官在对新发现的漏罪或者新罪作出判决的时候所依据的是审判时犯罪人的罪行和人身危险性。它不可能改变原来已经作出的管制的判决来适应审判时犯罪人的状况，当然也不可能为了避免发生不同种有期自由刑的并罚的情况，而无视审判时犯罪人的状况，从而作出与原判同样的适应同种刑罚的判决。第二种情况:原判是有期徒刑或者拘役的场合。在这种场合，则不会也不应该出现有期徒刑或者拘役与管制并罚的情况。因为既然前罪被判处有期徒刑且尚未执行完毕，这就说明被告人仍然需要关押，这就意味着对后罪仍然需要判处有期徒刑或者拘役这种剥夺自由的刑罚，而没有理由判处管制。

二、学术观点与司法解释的立场

(一)学术观点概览

关于不同种有期自由刑如何合并处罚，刑法理论上歧义甚多，主要有以下几种观点:

第一种观点为换算说。该说认为，应该先把管制和拘役通过一定规则折算成有期徒刑，然后按照我国刑法规定的限制加重的原则，在数罪总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定对犯罪分子执行的刑期。理由是:这三个刑种从内容上看大同小异，都是剥夺自由的刑罚，也都是有期限的，这就是它们之间可以折抵刑期的基础［2］。

第二种观点为分别执行说。该说主张，对于异种自由刑并罚的处理，应当按照限制加重的原则对数罪分别并罚，然后逐一执行［3］。

第三种观点为吸收说。该说主张，对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制这些异种自由刑的，在决定对犯罪人执行的刑罚时，可以采取重刑吸收轻刑的办法［4］。

第四种观点为折中说。该说主张，对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制这些异种自由刑的，在决定对犯罪人执行的刑期时，应该根据案件的具体情况分别适用不同的方法［5］。

第五种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张，对于异种自由刑的并罚，可以采取如下方法:对数罪所判处的异种自由刑分别执行异种有期自由刑的一定比例的部分刑期［6］。

第六种观点为有限制分别执行说。该说主张，对于异种有期自由刑的并罚，应该在异种有期自由刑的总和刑以下、数罪的最高刑以上，酌情决定对犯罪人执行的刑期，其结果或者仅执行其中一种最高刑的刑期，或者酌情分别执行不同种的自由刑［7］。

第七种观点为提高最高刑说。该说主张，一人犯数罪而被判处有期徒刑、拘役或者管制这些异种自由刑的，在决定对犯罪分子执行的刑期时，应当对所宣告的最重的刑罚酌情加重处罚［8］475-476。

第八种观点为罚金替代管制说。该说主张，当出现一人犯数罪而被判处有期徒刑、拘役或者管制这些异种自由刑进行并罚的情况时，可以把管制折算成罚金来执行［9］。

(二)司法解释的立场

关于异种自由刑的并罚问题，最高人民法院也有过多次司法解释。

1958年4月7日，最高人民法院在《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》指出:管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。①最高人民法院的理由是:“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。”

1981年7月27日，最高人民法院在《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出，应当在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。②该批复还规定，对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。

2006年8月16日，最高人民法院法研［2006］145号文答复上海市高级人民法院指出:对于犯罪人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被人民法院判处有期徒刑的情况下应该如何进行数罪并罚的问题，人民法院“可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行”。③最高人民法院的这一答复的背景情况是:某被告人因前罪被判处了6个月拘役，因后罪被判处了有期徒刑2年。该案的一审法院结合被告人的全部个人情况，决定对犯罪人最后执行的刑罚是有期徒刑2年，对拘役则不予执行。该案二审期间，上海市高级人民法院就本案向最高人民法院进行请示。最高人民法院研究室对该问题进行了研究，并在征求了全国人民代表大会常务委员会法工委刑法室的意见之后，作出了上述答复。

从上述司法解释看，其立场是有变化的。前两个司法解释的立场可以认为是分别执行说，而2006年的司法解释则显然是对有期徒刑和拘役的并罚采取了吸收说或者折中说。

三、域外立法例分析

在介绍外国刑法对异种有期自由刑并罚的规定之前，有必要指出的是，必须仔细分析外国刑法典的规定的本来意旨，切勿作望文生义的理解。例如，《德国刑法典》第54条(总和刑的构成)规定:“刑罚种类不同的，按其种类最重的刑罚构成总和刑。”一些学者把这一规定作为《德国刑法典》处理异种有期自由刑并罚的方法予以介绍或者作为立论的根据。④参见赵秉志主编:《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第476-477页;陈兴良著:《刑法适用总论》，中国人民大学出版社2005年版，第493页;韩耀元:《海峡两岸数罪并罚制度比较研究》，载《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第358-359页;任彦君:《数罪并罚论》，中国检察出版社2010年版，第143页。这是错误的。事实上该条规定中的“刑罚种类不同”是指自由刑与其他非自由刑刑种。在《德国刑法典》中，自由刑只有终身自由刑和有期自由刑之分，没有剥夺自由刑和限制自由刑之分，已经实现了所谓的自由刑单一化，所以并不存在我们这里所讨论的异种有期自由刑。除了《德国刑法典》之外，还有其他不少国家由于自由刑的单一化而事实上并不存在异种有期自由刑并罚的问题。例如英国、奥地利等。

当然，还有很多国家的刑法典中存在异种自由刑，因而也就存在异种自由刑的并罚问题。从各国刑法典的规定来看，其处理方法可以说是“各显神通”:其一，采取吸收方法，例如《法国刑法典》;其二，采取不予换算的限制加重方法，例如《日本刑法》;⑤《 日本刑法》第47条规定:“并合罪中有两个以上应判处有期惩役或监禁的罪时，应按其最重的罪所决定刑罚的最高刑期加其半数作为应处刑的最高刑期，但不得超过各罪所规定刑罚的最高刑期的总和。”《瑞士刑法典》中有重惩役、监禁、拘役，并罚时也与《日本刑法典》的规定一样不予换算。《韩国刑法典》则明文规定不同种自由刑劳役和徒刑“可以视为同种刑罚，按劳役刑处罚”。其三，采取不予换算的并科方法，例如《土耳其刑法典》;⑥《土耳其刑法典》规定采取并科原则，同时规定这样并罚的总刑期不能超过30年。如果超过，按轻监禁、监禁、重监禁的顺序依次减少。在执行时顺序相反，先重监禁、监禁，最后是轻监禁。采取无最高期限限制的并科方法。又如，《巴西刑法典》第5l条规定:“如果监禁和拘役合并执行时，则先执行监禁。”《意大利刑法典》与之相同，其第74条规定:“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以适用。拘役刑最后执行。”《马耳他刑法典》第28条第1款规定:“对同一犯罪人同时适用同种类的多个刑罚时，应逐个适用;对同一犯罪人同时适用不同种类刑罚时，应先适用较重的刑罚，犯罪人服刑期满后，立即对其适用较轻的刑罚。”《菲律宾刑法典》的规定类同。其四，采取予以换算的并科方法，例如《俄罗斯联邦刑法典》。⑦《俄罗斯联邦刑法典》规定数罪并罚时根据不同情况采取吸收原则或者并科原则。在采取部分或全部并科的场合，就需要进行换算。该法典第71条规定了不同刑种的换算标准:剥夺自由的刑罚同拘役、军纪营管束的刑罚合并时，剥夺自由1日相当于拘役、军纪营管束1日。剥夺自由的刑罚与限制自由的刑罚合并时，剥夺自由1日相当于限制自由2日，剥夺自由的刑罚同劳动改造刑罚合并时，剥夺自由1日相当于劳动改造3日。又如，《越南刑法典》第50条规定:“如果所判刑罚是监外改造和有期徒刑，则将监外改造折抵成有期徒刑，按监外改造三日抵一日的比例计算，然后与有期徒刑相加即为应当执行的刑罚。”

可以看到，外国刑法关于不同种有期自由刑并罚的处理方法极不统一。但是，我们大致上可以得出如下的结论:在采取吸收原则的刑法中，异种自由刑的并罚当然采取吸收方法。在采取并科原则的刑法中，有换算的，也有不换算的。进行换算的刑法中的异种有期自由刑，性质相异比较大，即是在剥夺自由刑和限制自由刑之间进行的;不换算的刑法中的有期自由刑，性质相异比较小，即是在剥夺自由刑与剥夺自由刑之间进行。前者如《俄罗斯刑法典》《越南刑法典》，后者如《土耳其刑法典》《巴西刑法典》。在采取限制加重原则的刑法中，见到的立法例都是不予换算的。不过，这些国家的刑法中的异种自由刑，其内容差别都不大，即都是剥夺自由刑。①在《日本刑法典》中，有期惩役与监禁都属于自由刑。区别在于:前者必须服劳役，后者不必服劳役。在《瑞士刑法典》中，重惩役与监禁是“可在同一监狱执行”;“拘役刑在特殊之监狱执行”，并且“可允许其自己寻找合适的工作”。所以无须进行换算就可以直接进行限制加重。

四、评价与主张

(一)对学术观点的评价

笔者认为，上述学术界有关异种自由刑的并罚的各种观点都存在一些问题。换算说的问题是:管制和有期徒刑性质不同，一个是限制自由，一个是剥夺自由，两者不存在换算的基础［10］。分别执行说的问题是:分别执行意味着完全适用并科原则，因而不可避免地具有并科原则的固有的弊病［8］474。吸收说的问题是:可能会导致明显而普遍的数罪等于一罪、轻纵罪犯的不良后果［8］474。折中说的问题是:可能会因为具体的并罚方法的不同导致实际并罚结果的较大的差异，从而违反了法律适用的统一性原则。更何况它也没有能从根本上消除换算说、吸收说和分别执行说所存在的固有的缺陷［8］476-477。对于按比例分别执行部分刑期说，学者的批评意见是:按比例分别执行部分刑期说并未真正避免分别执行说的主要不足［8］476-477。作为该说的提出者，笔者认为，该说主张执行的只是部分刑期，并不存在批评者所说的并科问题。其实这种方法的真正缺陷在于:不论如何确定比例，都无法保证是在数刑中最高刑期以上决定执行的刑期。例如，犯罪人犯甲罪被判处有期徒刑10年，犯乙罪被判处管制2年。如果按80%的比例执行，则应该执行有期徒刑8年，管制19.2个月。这样，并罚的结果将低于数刑中最高刑期(19.2个月的管制显然轻于2年有期徒刑)，这无疑是不符合《刑法》第六十九条的规定的。有限制分别执行说的问题是:它仍然存在分别执行说和吸收说的缺点［8］476-477。提高最高刑说的问题是:把加重处罚的限度完全交给法官去裁量，法官的自由裁量权明显过大，不利于罪刑法定原则的贯彻。罚金刑代管制说的问题是:第一，缺乏必要的前提条件。因为用罚金替代管制，明显意味着罚金刑和自由刑的易科。而在我国，罚金刑和自由刑的易科法律上并没有规定，而且目前来看作出这种规定的可能性不大。第二，这样的处理方法实际上是把有期徒刑或者拘役与管制的并科变成了有期徒刑或者拘役与罚金的并科。

(二)笔者的主张

笔者的主张是:异种有期自由刑的并罚的方法是:全部执行数个刑罚中的最重的刑罚，同时分别执行其他刑罚的二分之一以下。提出这种执行方法的考虑是:

第一，全部执行数个刑罚中的最重的刑罚。全部执行数个刑罚中的最重的刑罚是数罪并罚时决定执行刑的底线。《刑法》第六十九条的“在数刑中最高刑以上”决定执行的刑罚的规定体现的就是这个精神。异种自由刑的并罚当然应该坚持这一原则。

第二，对其他刑罚不作换算处理。因为如前所述，管制和有期徒刑是性质不同的两种刑罚，一是限制自由，一是剥夺自由。无论如何换算，对价如何，由剥夺自由替换了原来的限制自由，这是确定的。所以，在能够避免换算的方法情况下，应该尽可能地予以避免。

第三，贯彻限制加重原则。根据我国《刑法》的精神，对有期自由刑的并罚原则上应当采取限制加重原则。该方法的加重体现在除了执行数个刑罚中的最重的刑罚之外，还要分别执行其他刑罚。限制体现在同时执行其他刑罚的二分之一以下。之所以对限制的数量不作统一的没有裁量余地的限定，是为了给法官以一定的自由裁量权，以应对形形色色的犯罪与犯罪人。而之所以要限制在二分之一以下，是为了适当缩小法官的自由裁量权。

第四，可以采取吸收方法。即全部执行数个刑罚中的最重的刑罚，其他刑罚可以不执行。这样处理的理由是:首先，符合《刑法》的规定。我国《刑法》第六十九条的“在总和刑以下”的规定，本身就包含了吸收方法。其次，符合司法解释的立场。前述2006年8月16日最高人民法院法研［2006］145号文对上海市高级人民法院的答复就是这么处理的。再次，符合法理。在某些情况下，例如有期徒刑较长，拘役或管制期限较短的场合，在执行较长的有期徒刑之后，再执行较短的拘役或者管制，并无意义可言。如一人犯两罪，分别被判处5年有期徒刑和1个月拘役，为什么不能仅仅执行5年有期徒刑，不执行拘役呢?我国台湾地区刑法就明文规定，应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役。

第五，排除并科方法。按照笔者的理解，《刑法》第六十九条的“在数刑中最高刑以上”也包含了并科方法。但是，基于并科方法的弊病，笔者不主张对异种自由刑的并罚采取并科方法。

［1］刘宪权，杨兴培.刑法学专论［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［2］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999: 485.

［3］顾肖荣.刑法中的一罪与数罪问题［M］.北京:学林出版社，1986:137-139.

［4］林准.中国刑法教程(修订本)［M］.北京:人民法院出版社，1994:197-198.

［5］费晔.被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见［J］.人民司法，2006(10): 104-106.

［6］吴平.应当完善我国刑法关于数罪并罚的规定［J］.江西法学，1990(4).

［7］柯葛壮.试析刑法第六十四条及其适用［J］.法学研究，1987(2):57-60.

［8］赵秉志.刑法总论问题探索［M］.北京:法律出版社，2003.

［9］王胤颖.外国刑法数罪并罚规定的比较与借鉴——以德国、法国、俄罗斯、西班牙、瑞士、奥地利刑法典的规定为例［J］.犯罪研究，2005(2):74-80.

［10］陈兴良.刑法适用总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:491.

(责任编辑:芮 强)

Discussion on Problem of Concurrent Punishment to Heterogeneous Fixed-term Imprisonment

WU Ping
(Law School of Zhejiang Industry and Commerce University，Hangzhou Zhejiang 310018，China)

The existing problem of concurrent punishment to heterogeneous fixed-term imprisonment needs to be discussed and solved.Corresponding academic perspectives can be flawed and unacceptable.One adoptable solution is:executing the heaviest punishment in several concurrent punishments，at the same time，executing other penalties below the median line respectively.

heterogeneous fixed-term imprisonment;concurrent punishment for several crimes;surveillance; fixed-term imprisonment

D924

:A

:1008-2433(2016)02-0105-05

2015-01-21

吴 平(1956—)，男，浙江义乌人，法学硕士，浙江工商大学法学院教授，硕士生导师，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。