诉讼代理抑或诉讼代替<br/>——清代抱告制度的表达与实践

诉讼代理抑或诉讼代替
——清代抱告制度的表达与实践

2016-03-14姚志伟广东金融学院法律系广东广州510521

湖北社会科学 2016年8期

姚志伟（广东金融学院法律系，广东广州 510521）

诉讼代理抑或诉讼代替
——清代抱告制度的表达与实践

姚志伟
（广东金融学院法律系，广东广州 510521）

虽然近代学者多将抱告制度理解为中国古代的诉讼代理制度，但从制度设计上而言，两种制度是不同历史和制度环境下的产物，差异十分巨大，抱告为诉讼代替制度。需要指出的是，制度的表达和制度的实践并不相同，在司法实践运作中，抱告制度也会呈现出诉讼代理的特性。讼师能够通过以抱告的身份参与到诉讼中来，这使得表达意义上的诉讼代替制度成为事实上的诉讼代理制度，正是在这个意义上，抱告与诉讼代理在司法实践中呈现出一致性。同时，以往对于讼师的研究认为讼师仅仅是居于幕后的人物，现在发现讼师是有可能在公堂上出现的，而抱告正是为讼师上堂提供了一条“暗渡陈仓”之策，这也是一个重要的发现。

抱告；诉讼代理；表达与实践；父母官型诉讼；竞技型诉讼

所谓“抱告”，指的是官员、士人、妇人以及老幼、残疾（指废疾和笃疾）等在诉讼时，除少数特定案件外，他们不能自己独立告呈，而必须由他人代为告呈。①此处参见徐忠明和本人合写的《清代抱告制度考论》，《中山大学学报》（社会科学版）2008年第2期。本文多处运用了此文的观点，恕不一一注明。

以往的研究中，通史性的诉讼制度史往往会提及抱告制度，并且一般是将其视为中国古代的诉讼代理制度。台湾学者戴炎辉在所著《中国法制史》的“诉讼法史”部分，以“诉讼代理人”为名目简要介绍了抱告制度。②参见戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局，1966版。他对元明清的抱告律例进行了简要概括，并按诉讼能力将抱告主体分为“须遣抱告”和“得遣抱告”两大类，前者是指老幼笃疾等无诉讼能力的人，后者是指官员、生员、妇女等有诉讼能力的人。

台湾学者徐朝阳在研究中国古代诉讼时，也将抱告制度视为诉讼代理制度，并认为这种制度起源于元代。③参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆，1973版。张晋藩先生主编的《中国民事诉讼制度史》持同样的观点，并对抱告制度的原型——元代的代诉制度进行了一定的分析，还指出元代的代理诉讼主要限于民事诉讼领域。④参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，成都巴蜀书社，1999版。近年来，有学者对抱告制度的研究也以诉讼代理制度为题。⑤参见邓建鹏：《清代诉讼代理制度研究》，《法制与社会发展》，2009年第3期。

作为一个传统中国时期的诉讼制度，抱告制度的设计意旨和功能与诉讼代理制度存在巨大的差异，其是一种诉讼代替制度，与诉讼代理制度存在根本的不同。那为何抱告制度会被认为是现代的“诉讼代理”制度？如果从方法论的角度看，这是一种“西方中心论”式的解读，是用现代法学视角误读传统中国法律现象的产物。进一步的问题是：为何抱告制度会被认为是现代的“诉讼代理”制度而不是其它的制度？或许是因为这两个制度都要求他人代为参加诉讼活动。对抱告和诉讼代理的误读，早在清末西方法律思想传入时就已发生，例如严复译《法意》时，就把诉讼代理人译为抱告。①参见［法］孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》（下），严复译，北京商务印书馆，1981版。当然，这种知识上的误读还存在一个原因，即在当时民众的意识中，抱告这一词语使用的范围已超出其原来的制度框架。清代笔记小说《三异笔谈》中记载：“蟋蟀为我抱告，讼城隍得直。”［1］（p298）蟋蟀为人抱告一方面是小说的想象，另一方面也说明了抱告这一词语使用的扩大化。不仅笔记小说是如此，连大臣的奏折也出现了这种扩大化的情况，袁世凯在一个奏议中言：“窃照开平矿产及秦王岛口岸，迭次钦奉渝旨，责成张翼设法收回，不准稍有亏失等因钦遵在案。嗣因张翼以开平矿案遣抱告洋员庆世理在英京兴讼，请前往对质。”［2］（p1118）将派代理人到英国起诉说成是遣抱告赴英国兴讼，一方面是抱告这词语使用的扩大化，另一方面也意味着袁世凯是以抱告来理解英国的诉讼代理。词语使用范围的扩大使得抱告与诉讼代理之间的共通性更强，从而抱告被误读的可能性也就越大。

但将抱告理解为诉讼代理，或者将诉讼代理理解为抱告，仅仅只是一种误读吗？也许问题没那么简单。黄宗智在清代民事法律和审判的研究中提出了著名的“表达与实践”的命题，②参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2007年版。这一命题同样适用于抱告制度上。通过考察可以发现，在表达上，抱告制度确实与诉讼代理制度迥异，仅是一个诉讼代替制度；但在实践上，由于民众对制度的“滥用”，抱告制度成为一个事实上的诉讼代理制度，而这恰恰是官府所尽力避免的。正因为这种表达与实践的差异，抱告制度与诉讼代理之间的关系也就更加复杂。本文正是对抱告制度的表达与实践，及与诉讼代理的复杂关系就行探讨，并引申出对日本学者关于传统中国诉讼模式的反思。

一、表达：诉讼代替而非诉讼代理

对于抱告制度的内容，笔者已有专文论述，简述如下：“抱告制度涉及老幼、妇女、残疾、官员、生员等六种主体，他们告状都需要有人为其抱告。换句话说，只有他们以外的人才能充任抱告者……抱告人所起的作用是做告呈人之‘替身’，他们代替告呈人呈状，接受官府的讯问和羁押，代替告呈人承受诉讼可能导致的刑罚。抱告制度的适用基本上没有案件性质方面的限制，但是却有主体上的限制，即如若不是上述老幼等六种特殊主体的人，那就不能使用抱告。”［3］

在制度设计或者说表达层面，诉讼代理制度和抱告制度完全是在两种不同历史和制度环境下的产物，两者之间有着巨大的差异，笔者曾将这两个制度的主要差异归为四点，简而言之：

第一，制度设置目的不同，诉讼代理制度的设置目的是为当事人提供专业的法律服务，其功能在于维护当事人合法权益及保证诉讼顺利进行；而抱告制度设立的主要目的是防止“诬陷”，防止老幼、残疾、妇女、士人和官员等人利用法律上减免刑罚的特权，诬陷他人，其主要功能是由抱告人代受诉讼带来的法律责任——羁押和刑罚。

其二，主体不同。诉讼代理制度面向所有人开放，聘请诉讼代理人是一种法定权利。抱告制度仅向特定主体开放，派遣抱告可以说是一种法定义务。此外，诉讼代理制度适用于原被告双方，而抱告制度仅适用于原告方（告呈方）。

其三，主体之间的关系不同。抱告制度中，对告呈人和抱告人之间的关系有严格的规定，要求惟有家人（包括亲属和仆役）才能充任抱告；而在诉讼代理制度中，则无此要求，除近亲属外，没有亲属关系甚至是作为陌生人的律师、法律服务工作者、社区推荐的公民等都可以成为诉讼代理人。

其四，主体地位不同。诉讼代理人与诉讼之间没有利害关系，其仅作为代理人参与诉讼活动，当事人所应承担的责任与其无关；而抱告则是告呈人的替身，代替告呈人呈状、遭受羁押乃至代替告呈人承担诉讼产生的责任。要之，诉讼代理人的主要功能给是代理，而抱告人的主要功能是代替。

经过这种比较，我们可以发现，诉讼代理制度和抱告制度是两种差异极大的制度，至于产生这种差异的根本原因，则要到两种制度背后去寻找。日本学者滋贺秀三将传统中国的诉讼原理概括为“父母官型诉讼”，与西欧的诉讼原理“竞技型诉讼”相对照。①参见［日］滋贺秀三：《中国法文化的考察》，梁治平、王亚新编《明清时期的民事审判与民间契约》，北京法律出版社，1998年版。在“父母官诉讼”的模式下，审判官员是父母，而当事人则为子女。诉讼的目的并非维护当事人的权利，而是父母保护受欺负的子女，训斥、惩罚不良子女，调停子女间的矛盾。当事人（百姓）在审判中处于一种被动消极的地位，他们只能通过诉冤的方式，请求“青天大老爷”为其作主。而审判官员则是诉讼活动的核心，他主导着诉讼程序的进行，他负责决定案件是否受理，受理后又要发现事实真相（是否有冤屈，谁对谁错），最后要提出满意的解决方案（或责罚，或调停）。要之，传统中国的理想诉讼模式是审判官员的积极主动和当事人（百姓）的消极被动相结合。

与此相反，竞技型诉讼意味着诉讼是解决两个主体争议的活动，审判官员的任务是承认两个相对立的主张某一方为正当。在这个审判模式中，当事人处于主导地位，他要积极主动的在诉讼程序中证明自己主张的正当性，而审判官员则处于一个消极被动的地位，他只负责在当事人的竞技型对抗中进行裁决。如果用一个比喻的话，竞技型诉讼就类似于现代的足球运动，当事人是运动员，而审判官员是裁判，运动员的对抗才是球场上的主角，而裁判只是一个消极的仲裁者。

可以看到，在两种诉讼模式下，当事人的地位完全不同，一个为积极主动对抗，一个为消极被动接受。在前者的模式中，可以允许诉讼代理的存在，既然诉讼是当事人的对抗，那么当事人当然能够寻求对抗能力更强的人帮助自己对抗，来谋求诉讼的胜利。而在后者的模式中，当事人只能请求审判官员为其申冤作主，在这种诉讼模式中，当然不允许诉讼代理的存在，而讼师这种帮助诉讼者更是被认为挑战了官府的权威，所以被严厉禁止。允许存在的只有抱告，抱告仅仅只是代替，起着替身的作用。所以，抱告和现代诉讼代理的相同点是“代”，而不同点在于一个是“替”，一个是“理”，虽然仅一字之隔，但背后反映了中西诉讼理念的重大差异。

二、危险的口子：诉讼代替的风险及官府的防范

为了实现“父母官型诉讼”的理念，使百姓在诉讼中处于一种消极被动的状态，官府强调百姓“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”，因为无关之人介入既使得诉讼的数量增多，又使百姓可能在讼师的教唆之下，增加诬告行为的几率。所以从宋代开始，随着健讼现象普遍出现，官府控制诉讼的加强，法律规定百姓诉讼只能告“切己之事”。清代继承了此项政策，《大清律例》卷30“诬告”条下所附例文规定：“凡实系切己之事，方许陈告。”［4］（p484）同时，又进一步规定：

如敢妄捏干己情事耸准，及至提集人证审办，仍系不干己事者，除诬告反坐，罪重者仍从复位拟外，其余无论所告虚实、诈赃多寡、已未入手，俱不分首从，先在犯事地方，枷号三个月，满日，发近边充军。旗人有犯，销除旗档一例问发。［5］（p689、p696-697）

在这样的情势下，合法的诉讼代理是不可能发生的。但是抱告制度的运行，使得法律对无关之人介入诉讼的禁止打开了一个口子，通过这个口子，讼师有可能突破官府的封锁，以抱告人的身份正式参与到诉讼中来，这是官府所极不愿意看到的。

为了防止这种风险，官府对能够使用这种制度的主体做了严格的规制，只有告呈人为老幼、妇女、残疾、士人、官员等特定身份时，才允许抱告，“并非老幼残疾，辄令抱告投呈者、除不准外，将告人及抱告究处。”［6］同时，对告呈人和抱告人的关系做严格规定，要求抱告人必须是告呈人的家人，并且在诉状中必须列明告呈人与抱告人之关系。官府的这种严防死守能不能有效呢，接下来我们来考察抱告制度的实践。

三、实践：诉讼代理对诉讼代替的渗入

瞿同祖曾经指出：“条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。”［7］（p2）虽然官府在条文上对于抱告变成诉讼代理做了严格的规制，但落到司法实践中，这些条文往往失效。

首先，我们来看对官府“危害”较小的诉讼代理。因为抱告人有可能遭受刑责，在家人不愿意为抱告或意图避免家人承担抱告风险时，告呈人往往出钱雇佣不相关之人为抱告。《陶甓公牍》所录“黟县封妇胡余氏呈批”载：

该氏前月具呈，当经本府提讯，该抱告胡升茫然不知，并不悉该氏为何村人。此次具呈，该抱告又贸贸而来，再三诘问，始悉该抱告为府城人，抱告一次得钱四百文，由雇顶而来。［8］（p519）

从该案中我们可以得知：第一，请不相关之人抱告需要花钱，抱告一次的费用为四百文，如果这一价格反映的是当时行价的话，可以说当时花钱请人抱告的代价并不高。既然价格不高，那为何有人甘冒如此风险呢？因为当时贫寒之人太多，如“婺源县民人王成们控朱宗煌等藉尸抬诈”案，革书朱宗煌等人藉尸敲诈，金纳梨贪贿充任抱告，所幸有司网开一面，批：“金纳梨得赃无多，其受雇作抱，察系迫于贫寒，不无一线可原，应管押六个月。”［8］（p529-530）因为贫寒，迫于无奈，才甘愿冒险受雇抱告。

第二，为防止雇人抱告的事情发生，政府会要求抱告人回答告呈人的有关信息，以确认抱告人是否确系告呈人之家人。前引《出山草谱》载：

或有年老废疾及闺流绅宦等，亦须子弟家人作为抱告，如或雇人代替，问未能答，及问有年貌居住不符，即将呈词掷还不准。［9］

政府通过问及年貌、居住等信息来甄别抱告人是否为告呈人之家人，但这种甄别方法应该是很容易被规避的，抱告人只要在事前作好准备即可。所以，很多案件中抱告人虽然名义上是家人，而事实上却很有可能是雇佣的无关之人，只是官府没有发觉而已。

第三，该案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告为府城人”，而该案恰恰由府衙所处理，也就是说抱告正好是处理该案衙门所在地之人。这仅仅只是巧合吗？笔者认为不是，如果去府城控告，由于路途较远，必定会耗费一定的财力和人力，所以即使请家人抱告，其必要开支仍然要由原告承担。为了节省这些费用，不如花钱在府城请人抱告。如此一来，虽然花了钱，但却规避了风险，甚至还节省了路费、食宿费以及来回的时间。在其他案件中也有这种情况，如《陶甓公牍》所录“黟县从九衔胡承椿呈批”载：

渔亭距县祗三十里，何必舍近就远，赴分府衙门控追，岂县属捕役皆坐地分赃？分府差役皆不名一钱之好百姓乎？殊不可解。且该商赴屯控告，至跋涉二百里之遥，何以来府控告，仅飞一来稿？雇一抱告？该商并未出里门一步，本府放告日期皆当堂研讯，以察情伪，似此荒谬，本不准理。［8］（p521）

告呈人通过“雇一抱告”，“并未出里门一步”就实现了告呈之目的，虽然支付给抱告一定的报酬，但节约了相应的时间和食宿、路费，规避了家人抱告的风险。

这种雇人抱告的作法在省控和京控案件中也很常见，因为去这些地方控告的路途更加遥远，花费的金钱和时间将更多，所以雇人抱告是更划得来的。光绪时，给事中郭从上奏：“近来京控案件往往有滥列多名，意存倾陷，并有顶替、包揽、教唆等弊。”［10］所谓“顶替”，也就是他人顶替代告，并且这种代告都已经专业化了，往往是由讼师主持的。这些讼师住在省城或京城附近，他们与各地的讼师相联系，由各地的讼师为其提供案源，他们则负责处理一切与京控相关的问题，①参见［日］夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，梁治平、王亚新编《明清时期的民事审判与民间契约》，北京法律出版社，1998年版。所以才会被称为“包揽”，从这个意义上说，顶替也是包揽的一项，这种包揽一方面利用讼师的专业技能，增大打赢官司的几率。另一方面，降低了当事人自身来告（或派抱告来告）的成本（以顶替的方式）。对这种现象，当时的申报有载：

闻江北有所谓京控局者，专以揽此项生意以为利源，且其价颇廉，一纸京控所费不过数千文，可以直达天听，即抱告原告亦由该局倩雇，至解回原省时，中途另易，故京控之案近来日多。［11］

针对这种情形，光绪时制定新例：

叩阍案件，除所控之案尚未讯结者，仍发回原省审讯外，其余户婚、田土、钱债等项细故，牵涉人命，情节支离，显系捏砌耸听者，照例立案不行，仍治以冲突仗卫之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊长，妇女罪坐夫男，雇工罪坐家长，抱告之卑幼、妇女、雇工从宽免议。至不相干之人扛帮受雇，应严究有无包揽教唆情弊，与主使之人一体治罪。［12］

按该例文之意，常规之抱告被从宽处理，而受雇之代告则要被严惩。例文后的按语解释了这么做的原因：

若受财雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，辄敢叩阍，已属不安本分。况其中包揽教唆等项情弊，更难保其必无，自应与主使之人一体治罪，以示惩儆。［12］

既不是家人，又以不干之己事作抱，显属不安本分，同时也违反了抱告的规定，理应受罚。当然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有讼师包揽的情形存在，所以更应严惩。

抱告限制被突破最恶劣的情况是讼师通过抱告制度参与到诉讼中来，这是百姓对抱告制度最大的滥用（至少在官府看来是如此），这种滥用导致了官府对讼师围追堵截的失败；讼师以抱告身份出现在公堂之上，无疑是对官府权威的挑战，可审判官员却很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁钻讼师。

在司法实践中，确实有这样的案例。在一个争产案件中，寡妇徐张氏控夫弟徐杏春霸产：

徐张氏供本邑南乡人，年四十三岁，故夫徐天顺系故翁螟蛉之子，杏春系翁姑亲生子，翁故后遗有房屋五间，田十七亩，尽被杏春独覇。小妇人现有八岁幼子，势难度日，向分田产，置之不理，无奈央女壻之寄父胡兰谷作抱投案控求。……徐杏春供，张氏之夫虽属父亲螟蛉之子，先己由父亲分给房屋一间，田二亩，此后即各无干涉。今徐张氏因听从讼棍胡兰谷唆使投案……并非亲戚，挺身作抱，实系肇讼之人，尙求明察。……判日，张氏之夫旣系螟蛉，原不能与亲生之子均分遗产，前既分过田房，己属公允，不准再分。胡兰谷旣非亲族，显系多事之徒，判责二百板，饬具不再唆使张氏缠讼，切结存卷，案遂结。［11］

此案中，被告徐杏春指控抱告胡兰谷为讼棍，因为其身份非原告之亲戚，挺身作抱乃是其肇讼的证据。虽然胡兰谷否认唆讼的指控，但由于有其他两个证人的证词，判官接受了唆讼的说法，以其为“多事之徒”为由判责二百板，饬具不再唆使张氏缠讼。从这个案例可以明显看出，在当时人的意识中，讼棍以抱告的名义参与到诉讼中是完全有可能的，而原告与抱告关系的疏远，则是抱告系讼棍怀疑的合理来由。

在以往的研究中，讼师往往被认为是居于幕后策划的人物，而很难在公堂上出现。在这种情况下，讼师要影响堂审，只能在事前把应答的内容教与当事人牢记，应付审判官员的询问。这一招有一定作用，但如果审判官员较有经验，或者当事人不够聪明的话，很容易露馅。可以这样说，如果讼师不在场的话，公堂上的审判将完全被审判官员主导，当事人因为经验、知识方面的因素很难应变，诉讼策略不一定能实现。所以，尽管清代法律严厉打击讼师，讼师不能公然出现在公堂之上，但他们还是可能通过其他办法“暗度陈仓”，进入公堂，而抱告正是一条可以“暗度陈仓”之策。请看案例：

某日，二街河口巡检某君升堂理事时，阶下囚晶顶辉煌，滔滔清辩，少尹怒，厉声拍案，喝令左右责手心，甲闻言蹶然，以兴飞奔而出，少尹无奈退堂，旋以其人恃符架讼，毁案逞凶等词，禀诸县宰，阅日，己方盘托出大西瓜矣，有知其事者谓其人保有军功，此次因戚串某孀扫负债涉讼，托为抱告，致有此辱然，则衣冠中人果可轻预公事哉。

“晶顶辉煌，滔滔清辩”的描述无疑反映了讼师上堂后，其知识和经验的发挥打破了判官对审判的主导，这极可能是引起其发怒的原因所在，而“托为抱告”之语，则是极佳地说明了抱告乃是讼师上堂的“曲径”。

文学作品中也有同样有讼师为抱告的记载，并且其描写更为详细，提供了更多的细节，有助于我们更进一步了解讼师上堂后的作用。《野叟曝言》载：

任知县把棋鼓一击，合堂差役齐声一喝，吓得洪儒浑身色勒勒抖个不住。又李道：“老父台问你这状子是谁人叫你告的？”洪儒听得明白，方回过来去指着计多，道：“就是这计老哥叫我告得。”知县道：“计多是家人，怎这等称呼？”洪儒道：“他不是家人，他是会写状子得，与我赌钱相好，是他叫我告的。”知县大怒，喝带这光棍上来。差人把计多带上，知县骂到：“你这奴才，充做未家家人，在本县跟前再三顶说，坐实这奸情。原来你是开赌，写状、包打官司的光棍！左右！与我扯下去，先打四十！”……计多供道：“那一日未洪儒在小的家赌钱，他说这两日精晦气，赌钱又输，家里又有人坐着要分一百亩田去。小的问他是何等人，为何事要分田？未洪儒说忘记他姓名勒，单把未老爷遗嘱分田的缘故说明。小的说外人怎得分你未家产业？我和你去拜他，若是个稚儿，便可赖起这田做赌本。未洪儒说他躲在姐姐房里，我也没见他面，你如何得见他。小的想着一个男人怎躲在女人房里？……小的只道白又李奸情是真，才敢代洪儒抱告，希图赖田瓜分，只此便是实情，若有半句虚辞，愿甘受死。”［13］（p228-229）

最后的判罚是抱告计多被判处“枷号三个月，满日责四十板释放”，而洪儒则因白又李求情未加责罚，只是交与族长处理。

在这个故事中，计多本是讼师，同时又开设赌场，为图未家田产，唆使不懂事的洪儒诬告。洪儒年幼无知，计多为使诬告成功，自己通过抱告制度，以家人的名义走上公堂。知县说：“（计多）在本县跟前再三顶说，坐实这奸情。”从这句话可以看出，计多利用其经验和知识，极大地影响了知县对案件事实的看法，“坐实了这奸情”。如果没有计多在堂上的鼓吹，知县不会开始深信奸情是实。在堂审的过程中，计多的灵活应变也显示了讼师的作用。白又李被押上堂后，马上质疑知县犯了滥准词状之条，该告乃是指奸，无确凿证据，按律例不应准状。知县面对白又李的质疑，无法应对。与计多勾结的胥吏急忙让计多上堂，计多回避实际问题，提出白又李与婢女素娥同床共寝一个月就是确凿证据了，知县认可了计多的说法，因此才提素娥上堂。后稳婆验明素娥系童体，局势对洪儒不利时，计多又立即反应：

只见计多跪上来，禀到：“老爷不可信！他家小姐现差未能在外挥金四布，这稳婆是受他买嘱混供的。”［13］（p226）

虽然，最终知县在家人的协助下确认了稳婆的鉴定，但计多的作用并不能因此而否定。这个故事中讼师计多策略失败主要有二个原因：第一，此案受关注程度很高，旁边听审的百姓、生员很多，县官不敢枉断。第二，该案的案情可以用较为简单的办法查清楚，验明素娥是否系童体，就可以证明是否有奸情的存在。我们可以设想，如果案情不能这么简单查清，白又李是否能如此容易的脱罪。案情越是复杂，讼师越是有施展空间，影响判决结果的可能性也就越大。所以，可以这样认为，这个故事中讼师计多虽然失败了，但讼师在堂上的作用十分重要和明显，而正是抱告制度为讼师提供这样一条上堂之路，但这显然是官府不愿意看到的。

为了防止讼师利用抱告制度钻空子，官府才会明确规定抱告只能为特定主体所使用。另外，政府会反复重申律例中的规定，强调抱告人必须是告呈人的家人。清末修律时制定的《法部所拟之各级审判厅试办章程》，更是明确规定积惯讼棍不得为代诉，①参见尤陈俊：《阴影下的正当性：清末民初的律师职业和律师制度》，《法学》，2012年第12期。而此处之代诉乃抱告制度与西方近代之诉讼代理制度的混合体。

官府设计抱告制度的本意在于防止诬告，但法律一旦制定出来后，其运行就并不一定按照政府设计的轨道进行。法律虽然反映的是政府的意志，但却不妨碍被统治者将其作为反抗的工具，恰如约翰·科玛洛夫所说：“法律既能服侍当权者，也一样可以成为反抗者们的臣仆。”［14］（p553）从司法实践中反映出来的情况来看，抱告制度正是如此，一方面它是官府用来防止百姓诬告的工具；另一方面也成为百姓利用讼师为自己维护利益的武器，而被官府压制的讼师也由此具有了走上公堂的可能性。讼师通过抱告进入诉讼也就意味着抱告制度成为事实上的诉讼代理制度，制度的表达与制度的实践呈现出巨大的差异。

四、小结

在制度表达上，抱告制度是一种诉讼代替制度，与现代的诉讼代理是完全相异的两种制度。但事实上，在制度实践过程中两种制度的区别也许并没有这么大。也就是说，虽然清代在制度理念上，将抱告制度设计为一种诉讼代替制度，但在司法实践运作中，抱告制度也会呈现出诉讼代理的特性。正如前文所言，讼师能够通过以抱告的身份参与到诉讼中来，这使得表达意义上的诉讼代替制度成为事实上的诉讼代理制度，正是在这个意义上，抱告与诉讼代理在司法实践中呈现出一致性。

当然，这种表达与实践的分离不仅只在抱告制度上体现出来。黄宗智在研究清代民事审判的情况后指出：在清代的官方表达中，民事案件属于“细事”，应该主要由社会而不是国家来处理。对清代这样一个主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定为琐细的干扰，最理想的状态是这类诉讼根本不存在。但司法实践显示出来的信息与官方的表达并不一致，清代地方法庭实际上花费了大量时间与精力在民事案件上，民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分。这种不一致可以理解为表达与实践的背离。②［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2007年版。

事实上，这种表达与实践的背离在清代是普遍存在的。在官府的表达中，并没有民事案件的位置，官府的职责并不是维护百姓的“权利”，而是为百姓“申冤”。与此相应，在百姓的表达中，也没有现代意义的“权利”概念，百姓告状的状纸上满是冤屈，看上去并不是要求官府维护权利，而是向官府“诉冤”，请求官府的保护。但应该看到的是，这些都仅仅只是表达而已。实际上，百姓的“诉冤”话语主要是一种修饰手段，通过将权利的要求包装成冤屈的请求，百姓满足了官府对于诉讼的要求，百姓的诉讼在官府话语里获得了“合法性”。从这个意义上说，诉说冤屈是表达，实现权利是实践，表达和实践出现了背离。①参见徐忠明：《诉讼与伸冤：明清时期的民间法律意识——一个历史社会学的考察》，徐忠明《案例、故事与明清时期的司法文化》，北京法律出版社，2006年版。

如果接着往下思考，我们可以反思滋贺提出的不存在竞技的“父母官型诉讼”模式。事实上，“父母官型诉讼”模式也只是对官府表达的提炼，在实践中，百姓并不会完全受摆布，他们之间也会存在竞技，只是这种竞技并不是在官府允许的范围内合法的进行，而是以一种游击战式的策略，秘密的进行。诬告就是很典型的诉讼竞技行为，以诬告的方式，百姓不仅能求得案件的准理，还能使案件朝自己有利的方向发展。②参见姚志伟：《十告九诬：清代诬告盛行之原因剖析》，《北方法学》，2014年第1期。而请讼师则是另一种竞技的方式，类似于今天诉讼聘请律师，都是为了得到专业化的服务，以获得有利的诉讼结果。如果说竞技型诉讼模型中当事人双方是在法律的框架内博弈，那么父母官诉讼模型里，两造的博弈则是在法律的框架之外展开。如果用比喻的方式说，竞技型诉讼的较量是在台面上，在明处展开；而父母官诉讼模型里，较量是在台下，在暗地里进行。所以我们能够看到，虽然中西方的诉讼模型在理念上存在重大差异，但在实践中，又呈现出一致性，即竞技要素的存在，只是竞技的方式不一样，一个是在法律框架内，一个在法律框架外。进一步思考的话，正是由于竞技要素的同样存在，才使得抱告制度内的告呈人和抱告人都不会像官府期待的一样，在诉讼过程中保持被动，听任青天大老爷“做主”，而会积极主动的进行诉讼竞技行为，当然，这些竞技行为是在暗地里进行的。正是这种暗地里的诉讼竞技行为使得抱告人由一个表达层面的诉讼代替者成为一个实践中的诉讼代理者，从而使抱告制度在实践中呈现出诉讼代理的特性。

［1］（清）许仲元.三异笔谈：卷四［A］.［清］许仲元，乐钧.耳食录·三异笔谈［Z］.重庆：重庆出版社，2005.

［2］天津图书馆，天津社科院历史研究所.袁世凯奏议（下册）［M］.天津：天津古籍出版社，1987.

［3］徐忠明，姚志伟.清代抱告制度考论［J］.中山大学学报（社会科学版），2008，（2）.

［4］田涛，郑秦点校.大清律例［M］.北京：法律出版社，1999.

［5］（清）薛允升.读例存疑点注［M］.胡星桥，邓又天点校.北京：中国人民公安大学出版社，1994.

［6］［日］滋贺秀三.诉讼案件所再现的文书类型——以“淡新档案”为中心［J］.林乾，译.松辽学刊（人文社会科学版），2001，（1）.

［7］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，1981.

［8］（清）刘汝骥.陶甓公牍：卷7［A］.官箴书集成（第十册）［Z］.合肥：黄山书社，1997.

［9］（清）汤肇熙.出山草谱：卷一［Z］.清光绪昆阳县署刻本.

［10］（清）朱寿朋.东华续录（光绪朝）：光绪十四［Z］.清宣统元年上海集成图书公司铅印本

［11］佚名.论京控当分别办理［N］.申报，1882-11-21（1）.

［12］（清）沈家本.大清现行刑律：卷十六［Z］.清宣统二年排印本