论环境私主体治理的法治进路与制度建构

杜　辉



论环境私主体治理的法治进路与制度建构

杜辉*

摘 要公私协力是当前环境治理转型的基础和主导范式。其中，环境私主体治理是与行政公权治理相对称的另一种环境治理模式。这种治理模式尚未受到足够重视。世界范围内的环境私主体治理实践包括自主治理模式、排污者自我规制模式和通过契约的治理模式三类，它们对我国环境私主体治理的法治化具有借镜意义。面对环境治理转型的实际需要，我国应当通过“以法律规则与公共政策为中心的形式合法性建构”、“以问题导向机制为指引的实体制度建构”和“以程序机制为重点的过程建构”为路径，构筑相应的制度体系。

关键词环境私主体治理 公私协力 自主治理 自我规制 契约

* 杜辉，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员、重庆大学法学院副教授。感谢陈海嵩、沈跃东两位学友对本文提出的建设性意见。本文系国家社科基金青年项目“环境私主体治理的法律问题研究”（项目号14CFX078）、中央高校基本科研业务费专项资金项目“公私协力之下公用事业发展的法治进路——以PPP为例”（项目号903005203277）和中央高校基本科研业务费专项资金项目“风险视阈下环境群体性事件的法律控制”（项目号106112015CDJSK08JD07）的阶段性研究成果。

一、公私协力与环境治理之转型

合作国家的兴起对现代法律体系的发展提出了新的调整需求。尤其是对行政法治而言，环境保护、安全与健康、消费者保护等新兴社会问题及其因应对策不断扩张国家之行政议题和行政任务的范围，进而对行政主体、管制模式、具体行政行为方式的变迁产生了深刻影响。〔1〕参见张桐锐：《合作国家》，载《当代公法新论（中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第577、578页。首先，“部门扩权”逐渐被“赋权于公众”取代成为行政法治的主导理念。传统行政法治侧重于对行政权力的合法性、合理性的司法审查，通过控权（力）达到保权（利）、确立秩序之目的，而晚近行政法治基于行政权扩张的影响愈加偏向强调利害关系人参与和启动行政正式程序的权利，从而将行政过程改造为一个“确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表”的“政治过程”。〔2〕[美]理查德•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第2页。其次，行政主体的多元化趋势进一步强化。随着公共治理理念的渗透，“规制方—被规制方”的二元行政主体结构正在瓦解，行业协会、社区组织、专家咨询小组、公司、NGO等私主体越来越多地参与到公域治理之中，并且参与的形式不再限于听证、监督等程序性形式，还包括规则制定、颁发许可、标准设定等实体层面。最后，就行政行为方式而言，利用“非正式行政活动”实现管制目标的方式日益受到重视。依据德国公法学者毛雷尔的判断，非正式行政活动是指行政决定做出时或做出前，行政机关和公众之间进行协商或者其他形式接触的行为。〔3〕[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。这些新的行为方式主要有信息规制、行政契约、指导性规制、〔4〕比如德国的环境法将政府的建议视为法定的规制工具，并将其与激励性规制和强制性规制工具结合使用。私主体规制、公共特许配置、通过诉讼的规制等。〔5〕关于新的行政行为方式以及其对现代行政法学的影响，可参考朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期。它们不仅丰富了传统行政行为的类型，还将正当程序、公正平等、行为理性等“公法价值渗透于传统被视为私主体的领域之中”，〔6〕See Jody Freeman，“Extending Public Law Norms through Privatization”，116 Harv. L .Rev.1285（2003）.促进了公私主体在政策制定、方案设计和执行中的合作。可以说，经过这些调整和深刻影响，私主体与政府协力行使社会治理权力逐渐成为了社会治理的主导范式。学者通常将这种权力运行模式称为“公私协力”。目前，国内学界已开始从行政权变革或限缩这种“公法主体”的角度探讨社会治理的公共化。这一视角的研究对于清晰地界定行政权在社会治理中的限制、与公众的关系、合法性的基础，有着重要意义。但是，对社会治理“私主体化”的过程以及它是如何演化为一种“社会治理的基本战略”的，〔7〕[美]E. S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第350页。尚需要从私主体的视角加以论证。因此，基于这个视角，笔者将尝试以私主体的环境治理模式为样本，分析公私协力在中国环境法治系统中的可能性和实现路径。

受公私协力范式的影响，环境治理正面临着深刻转型。一直以来，我国的环境规制都是以执法为基础，其核心机制是通过强化环保机关的能力建设以最大限度地实现法律赋予的责任。〔8〕在我国的环境法体系中，法律创制的核心是环保权力的配置和运行。新近实施的《环保法》进一步强化了这种规制思路，即使通过“公众参与和信息公开”一章扩大了公众参与的程度、方式和有效性，但“参与”是为了行政权更有效、合理地运行。在这种单中心、单向度的规制模式下，环境治理围绕国家环境法令、政府权力结构这个主线展开，它的制度逻辑是“以国家的警察权规制那些破坏环境与福利的私人行为”。〔9〕Richard Lazarus, The Making of Environmental Law, University of Chicago Press, 2007, p. 50.行政权与行政法构成了完整且封闭的“命令—控制”环境规制系统。从世界范围内的经验来观察，这种治理模式是自由主义市场范式“部分失败”后，行政权凭借其高效率、普适性和强制拘束力等积极优势重塑环境治理工具的结果。〔10〕一般认为，政府规制产生的直接背景是市场失灵。See Richard Ponser,“Theories of Economic Regulation”, 5 (2) The Bell Journal of Economic and Management Science 335 (1974).而在中国语境下，它也表征出与传统社会治理模式和权力体系的同构性。但随着环境问题的进一步扩大及其治理难度的凸显，这种直接规制式的环境治理模式的缺点也随之呈现：灵活性较差、被规制者为了遵从相关法令往往要付出极高的成本,规制者同样有被利益集团俘获的风险。在这样的背景下，自主标准设定、开放式协调机制（open method of coordination）、专家委员会、独立规制机构、三方决策、私人纠纷解决机制、〔11〕See Adrienne Héritier, Dirk Lehmkuhl, “New Modes of Governance and Democratic Accountability”, 46 (1) Government and Opposition 126 (2011).基于信息的政策、志愿主义等私主体治理范式开始出现并发挥重要作用。我们不妨将这种私主体参与环境治理的新形态称为“环境私主体治理”。〔12〕关于环境治理的主体类型这个问题，有的学者从互动论的角度将其划分为管制者、被管制者、监督者和被监督者，参见王曦：《环保主体互动法制保障论》，载《上海交通大学学报（人文社科版）》2012年第1期。这种划分标准更多的是在政府规制的意义上区分不同主体之间的角色，没有意识到随着现代行政法理论与实践的发展，各主体之间的关系边界和角色功能已越来越模糊和交叉了。它作为环境法治的一个重要分支，是兼具公益性、自愿性和私益性的规范共同体，在西方理论界备受青睐，被视为环境治理中公私协作的典范。自20世纪70年代开始，“私主体治理”就已经成为欧美环境法律实施的重要机制，私主体通过诉讼、监督、自主治理、公私合作、合同外包等方式全面进入环境事务，越来越多地承担起政府环境治理的职能，推动着环境治理从命令控制范式向合作治理范式的转变。在属性上，它不同于传统公共参与概念所定义的“对环境行政过程的参与确保受行政行为影响的利益得到公平代表”的程序性行为，而是通过自我规制、自主治理和契约等公私协作方式开展的与政府管制平行或合作的环境治理行为的集合。在这个意义上，私主体的地位已超出“传统意义上行政程序中的参与”范畴，转而更侧重于民主主义意义上的实质性“协动”关系，“作为主体进行一定的作用分担”。〔13〕[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第245页。

环境私主体治理的兴起具有重要的现实意义。一方面，政府向私主体的授权或私主体的自主行为减轻了政府的负担，降低了权力干预主义的现代危机。更为重要的是，私主体治理作为“通过私法方式实现行政目的”的过程，〔14〕章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第12页。呈现出利益相关者的权利诉求和公共利益的平衡，对自我利益增进行为的主导性的强调能激发污染者在规则服从上的革新能力。另一方面，环境私主体治理的制度逻辑的一个重要面向就是重组政府和排污者之间的关系，使其从“规制者—被规制者”的权力强制向度转向“合作—协力”的协商指导向度。这种网络化权力结构的运行逻辑是，每一个治理主体都有一个关于环境治理的行动策略，各个行动者的策略通过信任、互动、互惠、协商构成了一张策略之网，其中的每一个节点代表着一个主体和一种策略。这种网络化策略区别于以价格和竞争为核心的市场机制，也区别于以行政命令为核心的科层制。当以“科层制+市场机制”为核心的传统策略遭遇政府和市场的双重失灵时，网络化治理的自我调整功能就显示出优越性：通过网络各节点之间资源的交换、相互的依赖和共识规则的建立，培育共同目标、价值，进而促成跨越主体界限和政府权威的凝聚力，推动不同主体就环境治理的互动过程有效运转。经验表明，在这种关系中有条件的自我规制和合作治理比传统的基于威慑和对抗的治理模式更有助于政策目标的实现，因此也广受政策决策者的重视。〔15〕See Marius Aalders,Ton Wilthagen,“Moving Beyond Command-and-Control: Reflexivity in the Regulation of Occupational Safety and Health and the Environment”,19 Law & Policy 415（1997）.

二、环境私主体治理之类型与域外经验

当前，在世界范围内至少存在三种环境私主体治理方案：一是多边性策略，强调多元主体对治理进程的参与；二是单边性策略，即污染企业是自我规制的实体，环保机关的任务仅仅是强化或刺激自我规制；三是双边性策略，强调环境行政机构和污染者之间的讨价还价。〔16〕See Daniel Farber,“Triangulating the Future of Reinvention: Three Emerging Models of Environmental Protection”, 2000 (1) U.Ill. L. Rev. 61 (2000).

（一）多边策略：特定群体采取的自主治理模式

自主治理是某个社区、特定区域或流域的环境使用者或污染受害者采取的区别于政府管制和排污者自我规制的另一种治理污染的政策方案。〔17〕需要说明的是，有的时候污染受害者同时也是污染者，比如在农村环境污染问题中，污染者不仅仅来自区域外，也不仅仅是生产企业，更多的是区域内的村民。它的核心议题是如何将所有的利益相关者组织起来，“进行自主治理，从而能够在所有人都面对搭便车、规避责任或其他机会主义行为诱惑的情况下，取得持久的共同利益”。〔18〕[美]埃莉诺•奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达等译，上海译文出版社2012年版，第35页。在自主治理模式中，只要集体能够持续获得制度供给，〔19〕这种制度供给既包括群体的经验规则和传统惯习，也包括政府提供的环境保护法律与政策。并在成员间形成共同遵守的“可信承诺”和相互监督机制，〔20〕参见[美]埃莉诺•奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达等译，上海译文出版社2012年版，第45-54页。那么这种相互依存的集体行动即可奏效。这种方法在森林草地资源开发利用、渔业资源的可持续利用以及区域内环境污染的抗争运动等实践中得到了广泛应用。它既可以弥补基层环保部门的权力真空和专业化环保人员缺乏的缺陷，亦可将相关利益的冲突明确化。因为，它关注的不是宏观结构层面的环保机关之职权及其行政行为之合法性，而是关注于微观层面所体现的动态的、复杂的利益调处。同时，由于环境法律规范设定了刚性的约束条件，这种自主治理方式以超强的弹性和适应能力缓解了公众环境利益和污染者经济利益之间的张力。

（二）单边策略：排污者的自我规制模式

环境自我规制是基于合作国家和参与民主的理念，个人或团体从宪法规定之基本权利主体地位出发，在行使财产权、自由权等基本权利之时，在追求私益的目标之下，亦兼顾其实现环境公共利益之目标的行为举措。〔21〕自我规制（或自我管制）的概念在域外法中亦少有明确概念，常见于理论学说。相关研究可参见詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第148页。环境自我规制不是国家环境管制的附属和延伸，而是污染者自身的内部自律手段，它与国家环境管制分处于环境治理杠杆的两极。这种私主体策略兼具私益性和公益性，因此它既代表了公法上行政干预退潮的思路，也体现了私法层面“自我负责”的精神意旨，更彰显了现代法治理念中的合作原则。

在范畴上，环境自我规制包含“自愿的自我规制”（voluntary self-regulation）和“被强制的自我规制”（mandatory self-regulation）两个层次。〔22〕Jody Freeman，“Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law”，52 Administrative Law Review 813（2000）.前者的制度逻辑是排污者通过设定并满足一系列内部环境标准进行自我环保审查，以此回应市场偏好，将自己至于市场竞争的优势地位，并获取来自行政机关在环保执法裁量、税收优惠等方面的优待。这种自愿的自我规制可以由污染企业自身实施，亦可由产业协会统一实施，这种兼具“组织性”和“个体性”的双层规制体系是“污染者负担”原则的实践内化。比如，越来越多的排污企业愿意采纳ISO14000环境标准或者设定更严格的企业环境标准展开自我规制，将原本属于政府规制序列的标准体系转化为排污企业增强企业竞争力的优势条件。又如，德国法上有鼓励企业聘任“环境审查人”（或称之为环境保护委托人）进行内部环境保护监管的法定制度。台湾地区“水污染法”第21条所明确之“事业或污水下水道系统应设置废水处理专责单位或人员”，亦与此制度异曲同工。

就后者而言，“强制”与“自我”意味着环保机关和排污者之间的合作，只要经由环境行政机关授权的独立机构（如企业和当地居民组成的环境安全事务委员会）能够完全履行环境法律政策所要求之标准，环境行政机关就不予强力干预，而只负过程和事后监督评估之责。这样将排污者和可能的受害者捆绑在一起，能够大大激发公众参与的积极性和合作意识，提升排污者的公共形象和减少行政掣肘，同时还能降低环保机关的执法成本，提高规制效率。

（三）双边策略：通过契约的协力模式

近年来，随着公共行政理论和实践的拓展，民营化（privatization）逐渐成为“政府借助市场机制替代命令与控制型规制治理国家和社会的重要方式”，〔23〕高秦伟：《私人主体的行政义务？》，载《中国法学》2011年第1期。也是行政的现代化改革进程中最为引人注目的领域。日本学者米丸恒治将这种“行政行为形式的修正”划分为三种形态：一是实质上的私化（财产私化），公共机关将共同事务、设施完全委托给私有企业、将提供给付的任务转移给私主体，即所有权从公共部门向私营部门转移（如出售国有企业）；二是形式的私化（组织私化），将按照公共形式实行的事务在形式上委托给私法上的公司；三是功能的私化（外部委托），在不改变事务公共属性和归属主体的前提下，将公共事务的实施通过特许或签约转包的方式委托给纯粹的私法主体。〔24〕参见 [日]米丸恒治：《私主体行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第5页。德国行政法学者汉斯•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔则从经验性的准则出发将其划分为：形式的私有化、财团的私有化、实质的私有化、财产的私有化、活动方式的私有化、职能的私有化、财政的私有化、程序的私有化、社会的私有化和人员的私有化。参见[德]汉斯•沃尔夫，奥托•巴霍夫，罗尔夫•施托贝尔：《行政法》（第3卷），商务印书馆2007年版，第370-372页。实质的私有化和形式的私有化常常被用于邮政、铁路、广播电视、电信、能源、药品等公用事业的规制改革之中，而由于通过契约的功能私有化符合以“命令—契约”模式替代“命令—控制”模式的新思路，〔25〕E. Elliott，“Toward Ecological Law and Policy”，in Marian R. Chertow, Daniel C. Esty，Thinking Ecologically: The Next Generation of Environmental Policy，Yale University Press，1997，p.183.因此它成了环境治理模式拓展的完美选项。

契约作为一种重要的环境管制工具，它是“环境公共利益—环境管理权”和“公民私益—环境公民权”的集合。在类型上，它由三个相互承接的契约范式构成：一是政府通过行政委托、特许经营等方式与私主体签订的污染治理和生态修复的行政契约；二是污染者与其他具备污染防治和生态修复能力的私主体签订的各类技术、承揽或委托的民事契约；三是利益相关者与政府协商制定环境治理规则的政治契约。

在美国法中，美国环保署实施的环境管理“卓越领导者”计划（project for excellence in leadership）〔26〕1995年，美国环保署开始推行该计划，这项国家试点工程致力于帮助商业组织、州、地方政府和联邦机构与环保署一起改进和创新的措施来实现更好的公共健康保护和更高效的环境保护。到2002年，美国环保署共在这一计划之下发展了50多个环境创新试点项目。来源：http://www.epa.gov/ProjectXL/，2015年3月1日访问。就是一种环境治理的契约性机制。在这种机制中，治理要求是经由政府与治理实际承担者正式协商和一致同意确立的，其治理要求常常是定点化的，而非泛泛的原则性目标。〔27〕See David A. Dana,“The New‘Contractarian’Paradigm in Environmental Regulation”，2000（1）U. Ill. L. Rev.35（2000）.通过此种契约机制可以解决“命令—控制”模式的无效率问题。再如，美国法上的棕地治理计划（brown fields,土壤重金属污染治理）也显示在那些无法确认污染者的环境治理和生态修复项目中，政府应该通过招投标程序将本属于政府的责任委托给有资质的私主体。此外，美国《濒危物种法》第10（a）条设定的“栖息地保护计划”（habitat conservation planning）也是一种契约模式。该条规定政府可以向那些提供令人满意的保护方案之申请者颁发少量捕猎濒危物种的许可，在政府和申请者之间形成一种“准契约”（quasicontractual）式的共同开发景象，进而使该法案的保护目标和总体的经济开发目标保持一致。〔28〕Jody Freeman,“The Private Role in Public Governance”，75 N. Y. U. L. Rev. 543, 657 (2000).

除上述所举之例证外，环境治理中私主体治理的制度实践在国外还有更广泛的应用。以德国的循环经济为例，在《循环经济与废弃物管理法》、《包装容器管理办法》等特别行政法或命令规范之中，立法者通过免除申请废弃物运送许可、免除包装回收与清除保障义务、免交回收押金等激励手段鼓励生产者与销售者自愿回收废弃物或包装容器。〔29〕相关条文参见《循环经济与废弃物管理法》第25条，《包装容器管理办法》第16条。在运行环节，产品制造商或销售者可以自行从消费者处回收废物或容器，亦可委托其他私主体组织替代履行，这样就形成了以“产品事业者+第三方盈利组织”为主体的私主体链条。此外，在德国，环境私主体治理还体现在独立专家委员会所起草的环境法典总论草案之中，这一篇章规定了自我监督、跨企业环境保护组织、自负义务协定与替代规则之契约等诸多自我管制策略。

三、我国环境私主体治理法治化的三重进路

作为一种治理转型的试验，环境私主体治理能够弥补政府环境治理所欠缺的效率与合作精神。它是公域之治中公私协作的一个必备分支。我们认为，当下中国环境法治的顶层制度设计，应当充分吸纳环境私主体治理的理念，为私主体参与环境治理提供制度空间。其一，从功能来说，私主体治理的介入在一定意义上重新配置了政府、排污者、第三方和自主性群体实施法律规则的能力和形式，也将提升环境法律的规则效率。公私协作意味着追求更优的治理质量和绩效，减少政府不正当行为、增进环境治理的效率与效能。其二，在规范的意义上，环境私主体治理要获得合法性就必须取得法律的授权。因此，在承认私主体治理必要性和有用性的前提下，下一步的任务就是如何将私主体治理嵌入环境法治的顶层制度设计。

事实上，我国已经有环境私主体治理的初步应用。在规范层面，比如《水污染防治法》第76条规定之“逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理”以及《水土保持法》第55条和第56条规定之“逾期仍不治理的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理”，事实上是通过代履行制度为契约的应用提供了空间。《循环经济促进法》第11条同样也规定政府可以委托有条件的行业协会等社会组织开展促进循环经济发展的公共服务。在实践层面，国家正在加紧通过指导性意见或公共政策推动环境污染第三方治理模式〔30〕国家层面主要的政策性文件有《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国务院）、《关于推行环境污染第三方治理的意见》、《关于发展环保服务业的指导意见》（环保部）等，地方层面的代表性文件有《关于加快推进本市环境污染第三方治理工作的指导意见》（上海）、《安徽省人民政府办公厅关于推行环境污染第三方治理的实施意见》（安徽）等。和PPP示范项目。〔31〕2015年4月21日，国务院通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 明确鼓励和引导在环境保护领域实施特许经营，开展PPP项目试点。一些地方陆续推出的诸多PPP项目也都是以环境保护为主题。此外，还有排污企业通过采用ISO14001标准或更严格的自主环境标准展开自我规制的实践。但总体而言，环境私主体治理在我国环境法制度体系中尚未发展完备。笔者认为，环境私主体治理法治化任务的达成必须聚焦在形式合法性、问题导向、程序机制三重进路之上。

（一）以法律规则与公共政策为中心的形式合法性建构

必要的私主体治理可以保证环境治理的能动性、高效性，最大限度地改善环境状况，促进公众参与，但私主体治理的形式和运行机制并非完全依凭私主体的主观意志或者环境行政机关的自由裁量，它需要有实体法上的规范渊源。我国现行的法律法规并未对环境私主体治理作出一般性的规定。笔者认为，可以通过创设严格型法律规范和推行指导型公共政策的混合模式确立环境私主体治理的形式合法性。

其一，由于私主体的介入在一定程度上将对组织法上行政主体的传统范围带来冲击，并拓展行为法上行政行为方式的类型，所以，通过严格的法律规范明确参与环境治理的私主体在行为程序、权限、责任形式等方面的基本准则，实为必要。在立法形式上，这种规范化路径包含严格规定和总体授权两种形式。直接规定意味着法律对私主体规制的适用范围、环保机关的法定保留事项、公私合作的具体方式等做出严格限定。总体授权则意味着法律授权环保机关在符合环境法律和环保总体规划的前提下，可以自行决定私主体策略参与的范围和公私合作的形式。由于我国各级行政机关都有权制定不同效力层级的制度规范，所以这种制度创建路径能够将政府的环境管制权与私主体的环境参与权统合在一起，既便于将私主体治理制度化，也能够有效地约束私主体。

进言之，环境私主体治理的法律规范构造是个系统任务，涉及组织建制、实体任务分配和程序赋予三个层面。这种规范建构路径与公共事务的私主体化类型相对应。在组织层面，环境立法中“环境品质”、“环境标准”等不确定法律概念的大量应用、环保机关组织能力和资源的匮乏客观上要求吸纳民间资源与知识到环境治理中来。在法律规范的创制上，这种吸纳包括委托行使公权力、设立专家委员会和雇佣环保机构社会助手三种形式。在实体任务分配层面，私主体治理意味着原本属于国家的环境保护义务通过法律重新配置成私主体义务。关于这点，前文所述之德国废弃物回收利用和环境审查人制度均是可资借鉴的优秀立法例。在程序赋予层面，可以通过法律将原本属于国家的环境许可中的审查、鉴定等程序性功能赋予民间专家机构。这些民间机构的活动并非源于法律的直接授权，亦非受环保机关的委托，而是一种受申请许可的当事人委托的私法行为。无论是法律直接规定还是总体授权，环境私主体治理相关的法律规范改造所涉及的内容无外乎这三个方面。

其二，指导型公共政策一直以来都是我国在灵活适用法律，克服法律滞后性时所采用的有效方法。在我国的公法实践中，公共政策作为一种软法规范，在公域之治中从来都是不可或缺的。〔32〕罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。通过公共政策推进环境私主体治理有诸多优势：一是，公共政策创制和制度安排的灵活性、弹性符合私主体治理对民意、利益均衡和公私博弈的期待；二是，在公共政策中确立环境私主体治理实际上是通过法律解释的方式论证了私主体策略的合法性，也补充了环境法律体系中相关的制度空白，通过制度试错为私主体治理的法制化积累经验。实际上，我国制度实践中已有了这方面的例证。如原国家计委、建设部、环保总局2002年发布的《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》就对推进城市污水、垃圾处理项目建设、运营的市场化改革作出了指导性规定。再如，国务院2005年推行的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》也大力支持非公资本介入污水垃圾处理等公用事业的发展。这些制度实践可以为环境私主体规制相关的公共政策的拟定提供经验。

（二）以问题导向机制为指引的实体制度建构

问题导向指的是不仅要从规范层面约束和审查环境治理权的运行，更要关注环境治理中的实体问题，比如治理策略的选择、适用范围和时机等。这种建构思路是形式建构的延伸，因为它是后者在制度设计层面的具体化。在制度建构意义上，问题导向关切的核心是如何约束私主体和公私合作，即责任的设置与归属。笔者认为，应用私法规范和引入聚合责任有助于推动环境私主体治理实体制度的建构。

一方面，应用私法规范并不意味着放松对私主体在环境治理中的行为管制，相反，这将强化对环境治理的私主体行为的司法审查。因为，只要公众认为私主体的行为偏离了环境公共利益或者损害了自身的利益，他们就可以通过提起司法诉讼的方式来监督、矫正私主体的行为。同时，私法中的诚实信用原则也有助于维持私主体的自身利益和公共利益之间的平衡。

另一方面，与私法规范相关的是，通过群体内成员的集体契约、环保机构与非政府组织的委托契约、污染者与受害者之间的合作契约等公私协作形式，可以设置一种涵摄环保机构、第三方、污染者的聚合责任机制，以此“替代或补充传统的监督形式”，“增强公私的相互依赖性”。〔33〕Jody Freeman，“The Private Role in Public Governance”，75 N. Y. U. L. Rev. 543, 657 (2000).

（三）以程序机制为重点的过程建构

行政法对政府环境管制的程序性要求对于私主体治理而言同样重要。首先，私主体治理程序化的前提预设是，私主体权力对公共利益的损害并不弱于政府的公共权力。这种过程建构路径首先要求环境私主体治理的运行必须符合最低限度的程序公正，即信息公开和听证。比如，环境自主治理群体、自我规制的污染者都应当公开他们的内部治理方案、环境标准等，以接受公众和政府的检验，判断其是否符合公众利益和环境法律的最低标准。其次，为了使私主体治理运行更为正当和有效，还应当拓展利益相关者的范围，强化主体间的利益沟通。比如，通过利益相关者的协商对话，使各方对污染现状和环境法律规则的认识得以融合，使处于弱势地位的利益相关者更有效地表达利益诉求，使私主体能够真正地吸纳利益相关者的意志，从而增进对私主体的信任，最终达到利益均衡和利益群的最大化。最后，即使我们一直以来都将公众参与视为环境治理的基本原则，但信息公开、听证、利益沟通等参与方式并不一定能真正实现环境公共利益的最大化，因为最终仍然可能是环保机关或者处于强势地位的私主体主宰治理过程和结果。鉴于此，我们认为，应将协商制定规则视为环境私主体治理制度设计的元方法论，通过搭建政府、污染者、受害者、第三方均可便捷参与的公共论坛来替代传统的“对抗性的公告与评论式规则制定过程”，〔34〕Jody Freeman,“The Private Role in Public Governance”,75 N. Y. U. L. Rev. 543 (2000).就私主体治理的可选方案、实施细节，甚至形成私主体治理的议事规则、组织结构和协商程序达成合意。惟其如此，才能加强公私主体的责任性，增进私主体执行环境治理策略的积极性。

四、我国环境私主体治理制度体系之创制

需要说明的是，环境私主体治理是一个开放性系统，所涉及的实践方式和制度样态正在随着环境法、行政法的发展而不断拓展。因此，笔者在这里仅仅提示环境私主体治理制度体系的某些片段。

（一）以标准、规则制定为中心创建自我规制的制度体系

其一，环境法应建立相应激励、程序机制支持排污企业、企业联盟、行业协会自行设计和自愿实施比政府规制更严格的环境标准、规则，作为政府规制的补充。随着环境风险的不确定性和扩大化，政府已经无法对其实施全面规制，排污者的自我规制既可以降低政府的执法成本、排污者的守法成本，提升排污者的社会声望，还可以提高环境规制的效率，消除政府规制标准、规则固化和陈旧的顽疾，以及由此带来的“规制延迟”。〔35〕高秦伟：《私人主体与食品安全标准制定》，载《中外法学》2012年第4期。这类规则、标准包括适用于排污者自己创制的适用于内部的专有标准、行业协会创制的适用于行业内部的标准、达成合意的企业基于遵守契约创制的合意标准，〔36〕Michael Baram，Alternatives to Regulation: Managing Risks to Health, Safety and the Environment，Lexington Books,1982, p.54.以及第三方提供的公认标准规范（如EMAS, ISO）。为了提升自我规制的标准、规则的强制力和执行力，这些标准、规则要么在创设时得到行政机关的授权、批准，〔37〕See Julia Black,“Constitutionalism self-regulation”，59 The Modern Law Review 24（1996）.要么在创制后得到行政机关或法院明确的援引适用，要么就辅之以明显的经济激励，要么就是明确要求企业间的书面协议必须设置最低限度的法律责任。

当然，自我规制的规则、标准的创制并不是随意的，必须在制度上予以适当的约束：一方面,要明确自我规制的标准、规则必须严于国家、地方的环境标准、规则，符合公共利益的要求；另一方面,要符合正当法律程序：（1）私主体必须将标准规则的制定过程公开，使任何人都有权参与制定过程；（2）平衡标准规则涉及的各方利益，充分听取利益相关者的意见和建议，并为其提供申诉救济途径；（3）协调和整合各种标准、规则之间的差异；（4）通过听证的现场形式或“公告—评论”的书面（网络）形式将标准、规则公之于众，接受公众监督和行政机关的审查。

其二，以美国法为蓝本引入协商制定规制程序制度。美国在1990年通过了《协商制定规则法》（Negotiated Rule-making Act），要求行政机关在公布拟议规章之前,设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关组成的协商委员会，对拟议规则进行公开协商，在委员会达成合意之后方能将规则推向“通告—评论”阶段。〔38〕沈岿：《关于美国协商制定规章程序的分析》，载《法商研究》1999年第2期。允许排污者、利益相关者与行政机关共同制定环境规制规则旨在强化行政机关与被规制方的合作关系，向排污者展示环境治理的“国家立场”，进而提升规制质量。此外，协商制定规则程序还能引导各方参与者“避虚就实”，围绕各自利益深入理性磋商，进而提升环境规制规则的合法性和可接受性。

（二）以群体、区域、流域为单位建构自主治理的制度体系

环境治理作为集体行动，必须采取利他主义的制度取向。自主治理就是一种典型的利他式的运行模式，它普遍适用于较小规模的资源开发和环境保护领域。我国的环境法应当重视并发展以村为单位的农村环境治理、以社区为单位的城市环境治理、以民族地区为单位的区域环境治理、以管理委员会为单位的流域环境治理等自主治理模式，为这些环境自治治理创造条件。具体而言，环境法应做到以下五点：（1）赋予私主体组织化的权利，并赋予他们一定的环境管理权，这种管理权既包括对内部违规者监督检测的权力，也包括自主设定规章制度的权力；（2）为自主治理设定公正透明的议事规则和决策程序，以规范的自主治理的组织结构和运行方式；（3）明确政府在自主治理中的相关责任，包括协调冲突、支持自主治理组织的能力建设、提供通畅的信息渠道和信息交流机制、持续地补充外部制度、评估自主治理组织的内部制度等；（4）构建自主治理组织代表组织利益参与国家和地方政府相关法律政策制定的程序机制；（5）创建关于自治治理的进入/退出规则、适用范围规则、责任规则、信息交流规则、与政府规制的协调规则等系统性、原则性规范。

（三）以契约为工具构筑公私协作的制度体系

建构以契约为工具的公私协作旨在增加私主体执行行政任务的规模，实现政府的“组织瘦身”、“行政成本削减”、“规制缓和”，将私主体的“实验性”、“多样态”、“竞争性”等因素导入公益的实现过程公共事务，以更好地实现公益。〔39〕刘宗德：《公私协力与自主规制之公法学理论》，载《月旦法学杂志》2013年第6期。

其一，以德国法为蓝本引入环境审查人制度。德国《水资源法》、《废弃物清理法》、《联邦污染防治法》所设立的环境审查人独立于企业和行政机关，〔40〕德国《水资源法》第21a-g条规定：“排放废污水在750公升以上的事业者必须设立一个或数个水体保护委托人”；《废弃物清理法》第11a-f条规定：“固定设置废弃物处理设施的所有人，必须设置废弃处理委托人”；《联邦污染防治法》第53-58条则规定：“对需要经过许可方可设立的设施，在污染物的排放部分，需设置委托人。”他与排污企业之间仅具有私法上的契约关系，也不是行政机关的隶属专员。〔41〕参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第288页；詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第155页。环境审查人制度作为一种契约式工具，除了包含审查人与企业之间的委托关系，还包含企业与政府之间的契约关系，通过这种契约政府与企业之间达成了一种合意：如果企业委托环境审查人进行自我规制，那么就可以免除定期或不定期接受行政检查的义务。当然，法律还应当设定环境审查人的任职条件，明确只有那些通过道德上的可信赖性检测和专业能力的考核并国家颁发职业证照的人才具备资格。

其二，以美国Project XL为蓝本设立企业和政府间的环境履行契约，鼓励排污企业灵活地适用法律，主动采取能够更有效控制污染的方案，甚至允许企业可以不执行与双方达成的环境契约内容相冲突的现行法律。但是，环境法必须明确这种契约的适用条件：（1）比现行法律的管制要求更优；（2）符合“成本—效益”原则；（3）得到环境风险承担者的支持，并且充分参与其中；（4）技术和管理上具有可行性；（5）可以被量化评估；（6）限制了环境风险转移；等等。〔42〕See Eric Orts，Environmental Contracts: Comparative Approaches to Regulatory Innovation in the United States and Europe，Kluwer Law International, 2002.

其三，除了污染者参与的契约之外，发展第三方参与的环境治理契约。这些契约机制主要体现在环境公用事业设施的民营化（特许经营）、环境治理事务外包、环境义务第三方代履行等方面。

五、结语

总体而言，环境治理不能仅仅依赖政府机构单纯的制度输出和强制制裁，还需要不同利益持续性的输入、衡量，以及社会主体资源、政策工具和程序创新的持续追加。私主体治理作为政府治理的对称性要素，从某种意义上讲，它既提示了中国环境治理从权威管制型模式走向公共治理模式的一个必选项，同时也为我们提出了“私主体治理的法治化”这一制度难题。为了促使环保机关和私主体在政策法律制定、实施和施行方面形成公私协作的共治模式，环境法学理应对环境治理范式的转变、环境私主体治理的类型化、制度设计及其运行过程，以及私主体治理中的责任机制、程序机制等问题展开深入研究。这不仅符合共同体法治所要求的“外部规范+内部规范”的制度逻辑，也符合环境法转型发展对多元性、民主性、程序性的现实要求。

（责任编辑：肖崇俊）