从政府职责到科研权利：科技法虚置化的成因与出路

周海源，华东政法大学 科学研究院，上海 201600



从政府职责到科研权利：科技法虚置化的成因与出路

周海源，华东政法大学 科学研究院，上海 201600

我国科技法规范的主要内容在于设置政府职责，科研主体的权利则较少得到体现。科研权利的缺失使抽象化的政府职责失去启动机制，这即造成了以国家职责为本位的科技法规范难以得以实施而被虚置。新《促进科技成果转化法》丰富了科研权利的内涵，实现了国家职责向国家义务的转化，这为科技法走出虚置化的困境提供了解决思路，亦即科技法规范应将其实施的助力点放置于“科研权利”而非“政府职责”，借助科研权利体系建构相对应的国家义务体系，以科研权利的行使为政府义务履行的启动机制，据此既可使科技法规范设置的国家义务得到履行，科技法的创新激励功能也可被激活。

科技法； 职责； 义务； 科研权利

习近平同志在省部级主要领导干部学习贯彻十八届五中全会精神专题研讨班上强调，要着力实施创新驱动发展战略，抓住了创新，就抓住了牵动经济社会发展全局的“牛鼻子”。可以预见，实施创新驱动发展战略将是未来几年我国政府推进社会经济发展的重要路径。科技创新应与法治建设协同发展，为强化科技创新的法治保障，我国历来重视科技立法工作，从上个世纪90年代起相继颁布了《中华人民共和国科学技术进步法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国科学技术普及法》等法律，各地方也制定了相应的实施条例。然而，在国家大力推行科技立法工作的同时，科技法的实施效果则不尽如人意，科技立法被“虚置化”的现象极其严重，“科技法如何被实施”成为制约科技法治建设的“老大难”问题。实际上，为保证科技法规范的实施，立法机关可谓煞费心机，具体表现为立法机关在科技法规范中设置了大量的政府职责，旨在通过国家行动推动科技创新。以“政府职责”为本位的科技立法为何会产生“播下龙种、生出跳蚤”的效果？笔者认为，科技立法过度强调“国家义务”而忽略了作为国家义务之根基的公民权利，国家义务未落实到保障公民权利上，这即是导致科技立法被虚置化的根源。而此次促进科技成果转化法的修订扩大了企业与个人的权利范围，并将国家义务与科研权利进行勾连。此种立法技术的转变应为我们所重视和推广，并以科研权利*权利有积极权利与消极权利之分，科研权利需要实现从消极权利到积极权利的转变。积极权利意指请求国家予以给付或者作为的权利，国家负有相应的作为义务；消极权利意指请求国家予以尊重和容忍的权利，国家负有相应的不干预义务。见周刚志：《论“消极权利”与“积极权利”——中国宪法权利性质之实证分析》，载《法学评论》2015年第3期。为基础、以“科研权利——国家义务”关系为主线调整科技立法的内容体系。

一、“职责本位”的科技法规范

“法律如何被实施”，这是关系一部法律之生命的重大问题。针对此问题，科技法的立法者选择了从政府职责的角度切入，即在科技法规范中大量设置政府职责，意欲通过政府职责的行使为科技创新创造良好的外部环境。因此，政府职责的设置构成了科技法的主要内容。以《中华人民共和国科学技术进步法》为例，该法的“主旋律”即是规定国家应如何促进科技创新。如该法第5条规定，国家鼓励科学技术研究开发；第6条规定，国家发展科学技术普及事业；第7条规定，国家鼓励机关、企业事业组织、社会团体和公民参与和支持科学技术进步活动。这些规定都是以国家为主体，要求国家通过鼓励、支持等方式促进科技创新。纵使是在该法第二章至第五章中，这些章节本应以企业、科研院所为主体，规定这些主体从事科学研究的权利、收益和注意事项等。然而，科学技术进步法并没有如此规定，其还是以国家为主体，规定国家在促进企业、科研院所和科学技术人员等进行科技创新方面负担的职责。另外，从该法的立法用语来看，以“国家”为主语的表述多达50次，“国家”之后运用“鼓励”“发展”等动词标示政府职责。以上这些情况，在《促进科技成果转化法》《科学技术普及法》等法律规范中同样普遍存在，甚至“促进科技成果转化法”的“促进”前面即隐含了“国家”这一主语。从这个角度而言，现行科技立法更多的是通过规定政府职责的方式，要求运用政府权力推进科技创新。

应该说，以政府职责为本位的科技法规范体系有其宪法依据，宪法即是从设置政府职责的角度建构科技创新推进机制的。具体而言，宪法序言在对科技发展进行回顾之后，总纲一章即规定了国家在科技创新方面的根本制度和根本任务，即宪法第14条从经济发展的角度要求国家推广先进的科学技术以提高经济效益，宪法第19条要求国家发展教育以提高全国人民的科学文化水平，该条还进一步要求国家发展教育设施以进行政治、文化、科学、技术、业务等方面的教育，宪法第20条则规定，国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。在以上这些条款中，国家都是作为科技创新和科技推广的主导者而存在的，亦是说，不管是在经济、教育抑或科学事业发展中，国家都扮演组织者的角色，其负有推动科学事业发展、推进科技进步的职责。与此同时，在基本权利和义务一章中，宪法还规定了国家提供帮助之职责，即宪法第47条规定，国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。总之，宪法中涉及科技创新的条款以政府职责的设置为主要内容，“政府职责本位”的科技立法有其宪法上的渊源。

以政府职责为本位制定科技创新法规范也有其存在的必然。一方面，从《中华人民共和国宪法》(1982年)和《科学技术进步法》等法律规范制定的社会环境来看，运用国家力量来发展科学事业不仅是合理的，更是必要的。科学技术进步法等法律规范正是在市场经济体制初步确立的时代背景下制定的，当时的科技水平相对落后，产品和生产方式科技含量低是经济发展的主要障碍之一。在这种历史背景下，科学技术的重要性进一步突现，“科学技术就是生产力”等耳熟能详的话语正是在此背景下产生的。为加快科技发展，社会主义制度的优越性即“集中力量办大事”体现到科技法当中，即表现为通过政府职责的设置，使之能够调动社会资源以投入到科技研发当中，进而促进科学技术的发展。另一方面，科技行业与其他行业也存在显著的不同，表现为科技研发过程不仅需要耗费大量的成本，研发失败的风险也无处不在。市场的盈利性追求决定企业等市场主体往往不愿意在科技研发方面投入过多的资源。“由于公共物品存在搭便车的负效应，私人不愿意生产，尤其是基础研究投入多、时间长、见效慢，创新成果出来以后很快成了人类共同财富，因此，基础研究创新会出现私人不愿涉足的情况。”[1]因此，国家即需要弥补市场机制的缺陷，通过资金投入、政策扶助等方式促进科技创新。这是宪法和科学技术进步法等法律规范需要大量设置国家推进科技创新之职责的原因。

然而，过度强调政府职责在促进科技创新中的作用可能与市场经济的基本原则相冲突。科技法中设置政府职责，规定国家在促进科技创新方面应采取的行为，这实际上就是赋予了国家调配科研资源的权力。以科学技术进步法第10条为例，该条设置了国务院在科技行政管理方面的职责，其中包括确定国家科学技术重大项与科学技术密切相关的重大项目的权力。国务院通过国家科学技术重大项目和与科学技术密切相关的重大项目的确定即可引导科研资源向某一特定的领域集中，实际上起到调控科研资源的效果。国家对市场资源的调配一定要建立在尊重市场机制的基础上，过多的调控可能破坏市场的自发秩序。然而，当前我国科技创新法规范并未认识到这一问题，职责本位的科技立法本质上是对国家之科研资源调配权的肯定，这是与市场经济的基本原则相悖的。与此同时，科技立法中的政府职责更多地只是对国家政治方针、目标的宣示，其仅设定了国家鼓励和支持科技发展的政治和道德义务，而非一种法律上的强制性义务[2]，这就为科技立法被虚置化埋下了伏笔。

二、科研权利的规范缺失

科技创新法在其体系上以政府职责为本位，与“政府职责”相对应的“科研权利”并未得到充分体现，表现为我国科技创新法更多地把“科研权利”理解为“科研自由”，忽略了科研权利本身存在的积极权利面向。

学术自由抑或科研自由是一项值得全人类珍重的价值，学术自由源于思想自由[3]。我国宪法对科研自由持肯定态度，依宪法第47条的规定，科研自由在我国宪法中是作为公民基本权利而存在的。然而，科研自由与科研权利存在显著区别。如上所述，科研自由表征的是科研人员的研究工作不受国家干预的权利，因此，“科研自由”更多地是作为消极权利而存在的，其价值在于“帮助人们过上一种很自主的理想生活”[4]。由此，科研自由可以派生请求国家不予干预和受到干预时请求国家予以救济的权利。“虽然科学研究自由有别于人身自由、宗教自由等传统的自由权，但仍然位于‘自由权’的序列，属于‘第一代人权’或者‘消极人权’，其本质是一种对于国家公权力的防御权，需要通过国家的消极不作为来加以保障。”[5]“科研权利”则具有更为丰富的权利形态，其作为第二代人权，既具备主观公权利的属性，又具备客观法秩序的属性。从其主观公权利属性出发，公民得请求国家为其科研活动的开展提供必要条件和良好的社会环境，此种请求权的行使，即使国家之客观法秩序从抽象转为具体，国家负担相应的给付义务。从我国宪法中的规定来看，宪法中只规定了科研自由而未规定科研权利，这表明宪法肯定科研权利的消极权利属性，而没有肯定其积极权利属性。

宪法的这种规定构成我国科研权利缺失的宪法渊源，使科技立法中的“科研权利”更难寻踪迹。如《科学技术进步法》中第3条规定，国家保障科学技术研究开发的自由，鼓励科学探索和技术创新，保护科学技术人员的合法权益。此条也更多是强调科研自由，即国家保障科研自由和科学技术人员的合法权益，但这个条款几乎没有体现科研机构和科研人员的积极性权利。不仅如此，以企业科技研发活动为主要规范对象的第三章也主要规定国家的鼓励、支持职责和企业的自主经营权。也就是说，这个章节的主要内容在于规定国家鼓励企业开展系列科学研究活动的职责，在国家鼓励下，企业可以实施设立内部科学技术研究开发机构、参与项目研究、开展科学技术普及活动等行为。本章中，企业除了享有税收优惠这一项积极权利之外，即不存在其他向国家请求给付的权利。同样的，《科学技术进步法》第43条规定的科学技术研究开发机构享有的权利如依法组织或者参加学术活动、自主决定经费使用、与其他科学技术研究开发机构、高等学校和企业联合开展科学技术研究开发等权利，也更多的是属于自由权的范畴，不具备积极权利的属性。另外，《科学技术普及法》《促进科技成果转化法》等法律规范也多是从“不干预”的角度设置科研自由，而未体现科研权利的请求权能。

科研自由取代科研权利的现象在我国立法中普遍存在，吊诡的是，这种现象并没有引起学界的重视，甚至有学者提出，将科研权利归为文化权利而赋予其请求权能，将“混淆‘科学研究自由’的权利属性，弱化甚至取消科学研究自由的防御权功能。”[5]笔者认为这种担心是多余的。社会权作为与自由权并列的权利，其表现为一种更为圆满的权利形态，不仅具有要求国家不予干预的权利属性，也具有请求国家为特定给付的权能。在现代社会，科学研究不能由个人通过手工作坊式的操作而进行，需要集中大量的人力物力资源。此种情况下，对投入大、见效慢的基础性研究而言，国家必须实施特定的给付行为。这也是上海市确立建设全球科技创新中心战略并推出《关于深化人才工作体制机制改革促进人才创新创业的实施意见》《关于促进金融服务创新支持上海科技创新中心建设的实施意见》等系列扶持政策的缘由。因此，消极自由与国家承担给付义务是并行不悖的，国家履行给付义务的行为并不必然侵蚀科研自由的防御权功能[6]。因此，宪法和科技立法对科研自由的弘扬不应建立在忽略科研权利的基础之上。

三、科技立法虚置化的逻辑

科技立法的虚置是当前我国科技法治建设工作中最为严重的问题之一，其表现有二：第一，从科技行政管理部门开展行政活动的依据来看，科技法规范并不构成其权力的主要来源。例如，上海市科学技术委员会享有的84项权力中只有少数几项来自科学技术进步法等法律规范的规定，这表明这些法律规范很少被科技行政管理部门所适用；第二，科技法规范设置的大量激励措施并未得到落实，科研主体无法从中受益。科技立法虚置化的逻辑如下所述。

(一)作为行政给付启动装置的公民权利

首先应当明确的是，行政机关开展的科技创新激励活动属于行政给付的范畴。行政给付的概念有狭义和广义之分，狭义的行政给付仅着眼于满足公民生存之所需要，此时的行政给付即是福利行政的实施方式，主要内容在于为公民提供物质帮助； 随着社会经济的发展，行政给付的对象实现了从个人到集体的转变，其方式也从单纯的物质帮助演化为政府提供物质、安全、环境、精神等方面的保障[7]。从这个角度出发，行政给付的本质为权利赋予或者义务减免。而科技法规范也多以权利赋予或义务减免的方式实施激励，如《中华人民共和国科学技术进步法》所设置的国家自然科学基金、科技型中小企业创新基金、科技活动税收优惠等即属于行政给付的范畴。

行政给付的制度安排可追溯到福斯多夫提出的“生存照顾义务”，福斯多夫提出，政府负有向民众提供生存照顾的义务，如此才能解决复杂社会背景下公民生存发展之需[8]55-78。当然，行政法上的生存照顾与行政给付实际上是宪法上的社会权发展的结果，社会权主要为经济、社会、文化等方面的权利，与财产、自由等传统权利不同，社会权具有积极权利的属性。所谓积极权利是指请求国家为特定的给付行为的权利。据此，宪法上社会权的发展即衍生了行政法上的行政给付义务。在此意义上，权利，尤其是社会权即成为启动行政给付的法律装置。众所周知，基本权利具有主观公权利与客观法义务两方面的属性。主观公权利的意涵有二，一是主张公民享有免于干预的自由，二是允许通过请求权的行使请求国家履行特定给付义务；客观法秩序则具有制度保障的功能，其立足点为国家，意涵有二，一为国家通过制度建设为公民权利的行使提供必要条件，二为国家须通过特定的给付活动满足公民的权利需求。主观公权利与客观法义务之间具有紧密联系[9]，二者相互连接和相互作用而为公民编织完美的权利保护制度体系，从而确保法律上设置的行政给付义务能够从文字走向现实。

(二)科研权利缺失与政府职责的空泛化

由于权利是作为行政给付之启动装置而存在的，在该启动装置缺失的状态下，政府的职责即可能走向空泛化。从主观公权利与客观法义务亦即请求权与给付义务之关系的角度看待我国科技立法，我国科技立法中权利的缺失使政府职责的设置趋向空泛化。

具体而言，我国科技立法确立了科研自由，这实际上对应于主观公权利中的防御权面向；科学技术进步法等法律规范中设置的政府职责则对应客观法义务中的制度建设功能，亦即科技法要求政府“鼓励”、“支持”科技创新，但没有规定具体的操作措施，这即可视为法律要求政府完善鼓励科技创新方面的制度机制。基于这种对应关系我们即可以发现，主观公权利中的请求权功能和客观法义务中的特别给付义务较少得以体现在科技立法中。此种缺失造成的结果即为，一方面，公民有科研自由，但其科研自由仅具有排除政府干预的效力；另一方面，积极性权利即请求权和具体给付义务的缺乏使科技立法中关于政府职责的规定仅停留在“制度建设”的层面，至于制度机制本身的具体情况即政府如何“鼓励”“支持”科技创新，国家立法中没有进行规定，地方立法也未将之予以具体化，此时，政府不负担特别的给付义务，相对应的科研主体缺乏请求国家提供帮助的权利，科技法的实施即表现为政府单方面完善相关激励制度，而科研主体却无法从中受益，政府之创新激励职责的设置仅停留于制度建设层面，而未转化为实实在在的科研权利赋予和保障活动。

(三)政府职责空泛化与创新激励目标的落空

应该说，部门行政法的任务在于在行政组织法的框架内，通过管理职责的设置明确行政机关的任务，为行政机关采用适当的执法行为提供依据。从各部门行政法制定的情况来看，几乎所有部门行政法的内容都是规定在该特定领域内政府开展行政管理的职责，且这些职责设置具有一定的抽象性，不会指向明确的行为对象。在科技立法领域，通过政府职责的设置为何达不到保证法律得以执行的目的？这就需要从科技立法的特殊性进行分析。

行政法可分为规制行政法与给付行政法。规制行政法的内容在于为行政权开展对社会生活之管制提供依据，行政许可法、行政处罚法以及环境行政法、警察行政法等皆属此列。规制行政法一般设置了规制目的和规制手段，以环境法第25条为例，该条即赋予了县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门查封、扣押造成污染物排放的设施、设备的权力。这个条款中对政府职责的规定是明确具体的，具有一般人即可理解的规范要求，无须公民请求即可直接予以适用。给付行政法则与此不同，给付行政法的任务在于为政府激励社会发展提供依据，其本身虽不能完全抹去控权法的色彩，但其主要目的并非管制社会，而是刺激社会发展。在法律技术上，给付行政法需要规定立法追求的目的，并设置行政机关推动该目的实现的职责，而这些职责则需要与公民权利相对接，表现为为公民开展社会活动提供保障或满足公民权利要求的给付性义务。换言之，要确保给付行政法的实施，法律就不能仅原则性地规定政府的职责，还需要将职责与公民权利相对接，使职责转化为具体的给付义务。

从立法技术上看，科技创新法律规范更多地属于给付行政法的范畴，其目的在于通过权利赋予刺激社会主体的心理动机，激发其主观能动性，从而使之积极参与科技创新活动[10]。科学技术进步法使用了众多的“鼓励”“发展”等词语，也设置了一系列权利赋予和义务减免的制度，这即可体现其行政给付法的属性。然而，由于以《科学技术进步法》为代表的科技法规范设置的大多数职责并没有与公民权利相对接而转化为行政给付义务，这些空泛化的职责设置难以得到履行，造成创新激励目标的落空和科技立法的虚置化。例如，《科学技术进步法》第22条规定，国家鼓励根据国家的产业政策和技术政策引进国外先进技术、装备；第26条规定，国家推动科学技术研究开发与产品、服务标准制定相结合，科学技术研究开发与产品设计、制造相结合。依这些条款的规定，国家负有“鼓励”“推动”的职责，但何时推动、以何种方式推动，此过程如果没有科研主体的介入，科研主体也不能从中受益，那么这些“鼓励”“推动”的职责要么得不到履行，要么只能是行政机关的“自说自话”，难以起到促进科技创新的目的，最终造成科技立法的虚置化。

四、新《促进科技成果转化法》对科研权利的保护

第十二届全国人民代表大会常务委员会于2015年8月26日修改通过了《关于修改〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉的决定》，新《促进科技成果转化法》在公民权利与国家职权之关系方面有所改善，主要表现在以下几个方面。

(一)强化消极权利保护

一般而言，消极权利指公民“请求国家予以尊重和容忍的请求权”[11]。在宪法基本权利体系中，消极权利一般包括自由、财产、人格尊严等方面的权利，具体到科学研究领域，消极权利包括从事科学研究的自由和享有因科学研究所产生之收益的权利，后者为财产性权利。新《促进科技成果转化法》对以上两方面权利都进行了扩展。

其一，新《促进科技成果转化法》在具体条文设置上对科研自由的保障有所强化。现行促进科技成果转化法第3条规定，科技成果转化活动应当尊重市场规律，发挥企业的主体作用； 第24条规定，对利用财政资金设立的具有市场应用前景、产业目标明确的科技项目，政府有关部门、管理机构应当发挥企业在研究开发方向选择、项目实施和成果应用中的主导作用，其中的发挥企业的“主体作用”“主导作用”是科研自由具体化的表现。也就是说，科研自由意味着科研主体在项目选择与项目成果转化等方面享有依自己的意志做出决定的权利，促进成果转化法第24条的规定突出企业的“主导作用”即表明企业的市场主体地位及与该地位相匹配的选择权，这即是对科研自由的宣示。另外，现行促进科技成果转化法第16条增加规定，科技成果持有者可以以其他协商确定的方式进行成果转化，这实际也扩展了科研主体的选择权范围。

其二，新《促进科技成果转化法》强化科研主体之科研成果收益权的保障。首先，现行成果转化法第3条增加规定，成果转化活动不得损害他人合法权益。这使得个人合法权益上升到该法的基本原则的地位，具有统领整部立法的作用，表明个人权益的维护成为该法立法的重要目的。其次，该法强化了对国家设立的科研主体科研成果收益权的保护。具体而言，该法第18条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资。在此之前，国家设立的研究开发机构、高等院校需要在获得审批的情况下方可转让其持有的科技成果，而依此条规定，研究开发机构、高等院校在科技成果转让方面享有更大的自主权。更为重要的是，该法第43条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校转化科技成果所获得的收入全部留归本单位。这实现了对研究开发机构和高等院校之科技成果处置权和收益权的全面保护。最后，该法还强化了对科研人员之成果收益权的保障。该法第44条规定，职务科技成果转化后，由科技成果完成单位对完成、转化该项科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬；第45条更将科研人员之收益提升到百分之五十，这即使得科研人员之收益权获得强有力的保障。

(二)扩大积极权利范围

积极权利是与给付义务相对应的概念，公民享有积极权利，其即同时意味着国家负担给付义务，公民得“请求国家为某种行为，从而享受一定利益”[12]，新《促进科技成果转化法》明确了公民请求国家给付的义务。

其一，现行科技成果转化法第20条第2款规定，县级以上地方各级人民政府科学技术行政部门和其他有关部门应当根据职责分工，为企业获取所需的科技成果提供帮助和支持，此条实际上规定了企业获得帮助的权利。也就是说，从字面上进行理解，此条规定的是行政部门在其职责范围内为企业提供帮助的义务，此种义务是与企业权利相对应的。因此，促进科技成果转化法第20条第2款规定的是国家的“客观法义务”，与“国家职责”不同，这种义务具有具体性，同时隐含公民的主观公权利，公民据此得请求国家为特定的给付行为[13]。其二，新《促进科技成果转化法》第51条规定，国家建立、完善科技报告制度和科技成果信息系统，向社会提供科技成果信息查询、筛选等公益服务。此条设置了国家提供信息服务的义务，这个条款对国家义务的设置同时也隐含了公民享有的请求国家提供服务的权利。其三，促进科技成果转化法第12条规定，当科研主体的科技成果转化项目符合该条规定的情形时，其即可依该条的规定请求国家通过政府采购、研究开发资助、发布产业技术指导目录、示范推广等方式予以支持。这种情况下，公民的请求权即得以与国家的支持义务相结合，请求权具有启动国家职责的功能。

总之，原有的促进科技成果转化法所规定的科研权利更多为科研自由和财产权，这些权利为消极权利，国家仅负有不予干预和事后提供救济的义务；而基于新《促进科技成果转化法》第20条和第51条的规定，公民有权利请求国家履行提供帮助或服务的作为义务，从而保障科研权利得以实现，这实现了公民科研权利从消极权利向积极权利的转变。

(三)细化国家职责

促进科技成果转化法不仅在立法内容上扩展了“科研权利”的内涵，其在立法技术上也实现了国家职责的细化。如上所述，在立法技术上，我国科技法规范中设置了大量政府职责，这种情况在原促进科技成果转化法中也广泛存在。而现行促进科技成果转化法则将国家职责进行了细化，使之成为具有可操作性的具体义务。如新《促进科技成果转化法》将第19条改为第31条，其变化为从鼓励科研主体从事各种试验工作转变为支持公共研究开发平台建设。“支持公共研究开发平台建设”无疑比“鼓励科研主体从事试验工作”更具操作性，也切实表明政府在公共平台建设方面负有作为义务。换言之，新《促进科技成果转化法》通过规定“支持公共研究开发平台建设”这一手段而使“鼓励科研主体从事试验工作”这一职责转化为义务，从而使该法的具体条文具有了可操作性。在此基础上，该条款设置的国家职责即不可能被空置，这即增强了促进科技成果转化法的可操作性。

五、“权利本位”与科技法虚置化的解决路径

促进科技成果转化法通过扩大科研权利的内容、细化国家职责而使之具有“可操作”的属性。促进科技成果转化法的修订也为未来科技立法的完善提供思路，即科技立法应改变以“国家职责”为本位的立法理念，而将科研权利保障作为科技法的核心内容，将“权利”作为启动政府职责的装置，据此方有可能解决科技立法虚置化的现象，使之成为“活”的法。

(一)科研权利的体系化

现行科技法规范将科研权利理解为科研自由，将使科研权利具有的财产性权利和请求权内涵流失，科研权利的权利形态受到减损。实际上，科技立法的目的在于激励创新，科技创新激励不仅要求国家负有不干预的义务，同时要保障公民基于科研活动所产生的收益，并赋予公民请求国家提供帮助的权利。以上三方面内容只有在“科研权利”这一概念中才能得到全面体现，因此，科技立法需要确立“科研权利”概念并将之予以体系化。

其一，自由权和科研成果收益权。自由权和科研成果收益权属于消极权利的范畴，自由权和科研成果收益权对科技创新激励具有至关重要的作用。尤其是就科研成果收益权而言，当前我国主要由知识产权法调整科研成果收益分配关系。然而，知识产权只是科研成果的部分内容，科研成果除知识产权之外还附带有诸多其他利益。更为重要的是，知识产权法只能调整知识产权的归属关系，而科研成果的收益与分配同时具有激励创新的功能，知识产权法并不能完全体现这一功能。从域外经验来看，科研成果收益权应由科技法规范予以调整，如此才能发挥科技法规范之创新激励的功能。例如，美国《拜杜法》即是通过明确科研成果产权归属以激励创新的，其颁行之后，美国的新专利、新产品及与此相关的金钱收益直线上升[14]。从这个角度而言，我国科技立法需要得以实施并实现激励创新功能，首先应将科研成果收益权作为科研权利的子权利，并对科研成果收益分配予以规范化。

其二，获得帮助的权利。科研权利作为社会权，其当然内含有请求国家为特定的给付行为的权能。实际上，依我国宪法第47条的规定，国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。但这种鼓励和帮助并没有转化为具体的国家义务，因此公民不能据此主张国家给予帮助。因此，宪法应改科研自由为科研权利，将科研权利列入宪法条文中，使之成为受宪法保护的社会权。在此基础上，未来科技法的修订应进一步规定公民请求国家给予帮助的权利，具体包括请求国家建设共性技术平台、提供科研信息、进行资助和采购等权利。获得帮助的权利的赋予，将在公民权利与国家职责之间架设一道桥梁，国家的“鼓励”“支持”等职责转化为具体的义务，科技法规范的条文才可能得到实施。

其三，发展权。一般认为，发展权源于社会权，又高于社会权。发展权属于第三代人权，既是集体人权，也是个人权利。作为集体人权，其指向全人类的共同发展；作为个人权利，其是人的全面自由发展的权利[15]。实际上，获得帮助的权利作为社会权的构成，其以最低核心义务为理论基础，只能要求国家在现有条件下保障最为基本的经济、社会、文化权利，对于科技创新激励的必要性问题，社会权理论是不能予以充分说明的。因此，政府激励创新的理论基础有必要超越现有的社会权理论，而将创新激励立基于发展权保障的基础之上，即政府之所以要采取各种必要的举措激励科技创新，其目的在于促进全人类的发展，也在于促使个人充分发挥其潜能而实现全面自由发展。如此，以发展权作为政府激励创新的理论基础，才能够说明政府在满足基本生存条件的基础上采取额外的激励措施的必要性和合理性。发展权体现在科技法规范中，可通过公民参与权的设置促使国家履行立法职责和执法职责以建构良好的科研环境。

(二)政府义务的具体化

促进科技成果转化法已为政府义务的具体化提供了范式。科技法规范要走出被虚置化的困境，即需要沿袭促进科技成果转化法修改中的做法，将公民权利与国家职责相对接，实现政府义务的具体化。如上所述，公民的科研权利具体包括自由权、科研成果收益权、获得帮助权和发展权，科技法规范有必要依公民权利体系建构国家义务体系。

其一，尊重和保护义务。尊重和保护义务对应于自由权和科研成果收益权。这两项权利作为消极权利，权利的实现首先要求政府负担不干预的义务，在此基础上，科技法规范应当对接政府管理体制改革尤其是行政审批改革的改革成果，打破政府在资源及生产经营领域的垄断地位，限缩政府在科技产业发展方面的管制性权力，政府的资源配置职能让位于市场[16]。如此，科研主体的市场主体地位才得到体现，科学研究的自由也才可能得到尊重。另一方面，作为消极权利的自由权和科研成果收益权不仅需要获得国家的尊重，更需要获得其保护，为此，科技法规范中有必要进一步处理好科研成果收益分配关系，强化政府在科研成果保护方面的义务，完善知识产权执法机制，提升科研成果及其收益权的保护力度。

其二，给付义务。对应于公民获得帮助的权利，科技法规范应当建构政府的给付义务。实际上，将公民请求权与政府给付义务结合起来也是科技法规范得以解决其被虚置化困境的出路。这是因为，在有公民权利催动的情况下，政府将不得不履行其“鼓励”和“支持”的职责，否则将面临不作为的指控。这就奠定了政府职责得以履行和科技法得以实施的基础。促进科技成果转化法中规定了国家在科研信息供给和政府采购等方面的义务，这种义务一方面有必要延伸到科技研发的其他环节；另一方面，未来的科技法修改还需要扩大政府的给付义务范围，项目资助、共性技术研发和转化平台建设、孵化器发展等皆可成为国家应负担的给付义务。

其三，创新环境建设义务。对应于科研权利中的发展权，科技法规范中应当建构政府的创新环境建设义务。如上所述，如果从社会权的角度定义科研权利，受最低核心义务理论的限制，国家即仅承担最低限度的给付义务以满足最基本的科研需要。而在科技发展过程中，政府“额外”的激励手段是必不可少的，这是因为，相较于其他社会活动，科技创新活动对人的主观能动性的发挥具有更高的要求。人的主观能动性与人的权利相牵连，只有在有足够的利益可图时，人的创造性潜能才有可能被激发。此种潜能的发挥是人的发展权追求的目的，同时有利于人类社会的整体发展。因此，政府的创新环境建设义务即可以以发展权为其理论基础，基于发展权实现的需要，科技法规范须设定政府的创新环境建设义务，具体可包括劳动者和企业家创新激励、金融扶助、园区规划等科研环境建设方面的义务[17]。同样的，科技法规范将政府的创新环境建设措施与公民发展权相对接，也能够为这些措施的实施设定启动机制，进而保障科技法规范得以切实执行。

(三)程序机制的建构

现行科技法规范不仅侧重国家职责的设置而忽略科研权利的保障，其在权利和职责之间更缺乏程序性规定予以衔接，这也是科技法难以实施的重要原因。实际上，公法上的权利往往是与程序相联结的，这是因为，公法上的权利的相对方为国家，国家履行其义务一般以公民提出请求为前提。因此，请求程序的完善与否即关系权利的实现程度，科技法规范在建构科研权利体系和细化政府义务的基础上，在科研权利和政府义务之间还应当建构程序机制以将二者衔接起来，也就是说，科研权利中的获得帮助权和发展权需要得到实现，其必然要求国家为特定的给付义务，并进一步优化科研环境。在权利与义务之间即需要有一定的沟通和连接的程序机制，这种程序机制的建构将使政府的作为义务从法律义务转变为现实义务，政府不履行该项义务的，将有可能面临法院的违法性评价。具体而言，如上所述，科研权利包含了自由权、科研成果权和获得帮助权、发展权等，国家义务也分为尊重、保障、给付、激励等义务，在这些权利与义务之间，科技法皆需建构公民请求国家履行义务的程序机制。

[1]阳东辉：《论科技法的理论体系构架——以克服科技创新市场失灵为视角》，载《法学论坛》2015年第4期。

[2]邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，载《法商研究》2015年第5期。

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[6]芮雯奕：《德国<科学自由法>对我国新型科研院所建设的启示》，载《科技管理研究》2015年第19期。

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[8]陈新民:《公法学札记》，北京：中国政法大学出版社2001年版。

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[14]孙远钊：《论科技成果转化与产学研合作——美国<拜杜法>35周年的回顾与展望》，载《科技与法律》2015年第5期。

[15]汪习根：《发展权与中国发展法治化的三维研究》，载《政治与法律》2007年第4期。

[16]王克稳：《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，载《法学研究》2014年第2期。

[17]苗妙：《技术创新的法律制度基础：理论与框架》，载《广东财经大学学报》2014年第4期。

责任编辑 胡章成

From Government Duties to R&D Rights: the Way of Scientific and Technological Law to Get out of Difficulty of Implementation

ZHOU Hai-yuan

(InstituteofScience,ECUPL,Shanghai201600,China)

The central content of scientific and technological law in China is setting the responsibilities of government, while rights for doing scientific research are ignored. It make government responsibilities lose its start device when scientific and technological law ignore rights for doing scientific research, which makes scientific and technological law obtains the smooth implementation with difficulty in our country. Amendment of Promoting Transformation of Science & Technology Law has enriched rights for doing scientific research, translated government duties into government obligations, which raises some thoughts to keep scientific and technological law out of difficulty of implementation. It means that it should make rights for doing scientific research rather than government responsibilities as start point for scientific and technological law to implement. Therefore, scientific and technological law should construct system of government obligations corresponding to system of rights for doing scientific research and make rights for doing scientific research as starter of government obligations, which can make government obligations to be improved and activate its function of stimulating innovation.

scientific and technological law; duty; obligation; rights for doing scientific research

周海源，法学博士，华东政法大学科学研究院助理研究员，华东政法大学科技创新法治保障研究中心副主任，武汉大学司法研究中心兼职研究员，研究方向为科技行政法学。

国家社科基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(14ZDA014)；中国博士后科学基金面上资助项目“政府风险规制的司法审查研究”(2016M591634)

2016-03-31

D922.1

A

1671-7023(2016)06-0068-08