一比较法视野下行为保全制度之检讨

何 平

（西南政法大学法学院，重庆401120）



一比较法视野下行为保全制度之检讨

何 平

（西南政法大学法学院，重庆401120）

大陆法系行为保全制度由来已久，程序设置较为完备。而中国当下的行为保全制度尚在探索阶段，无论是立法体例还是审查程序，大陆法系的学理研究与立法实践均可资借鉴。新近颁行的《民事诉讼法》中行为保全程序的立法体例虽是当下较优的选择，但在程序启动、保全对象确定、行为保全方式的选取乃至保全竞合等方面都仍有进一步拓展的必要。同时，立足诉讼环境的现实需要，中国应当确立行为保全非讼化的审理模式。

大陆法系；行为保全；立法体例；审查程序

大陆法系保全制度由来已久，体例完备，学理研究与实践积累深厚。与之相比，中国当下的行为保全制度尚在探索阶段，新近修订的《民事诉讼法》吸纳知识产权与海事诉讼中有关行为保全的立法经验，设置一般程序法意义上的行为保全制度，才得以弥补长期以来中国民事诉讼中保全制度的结构性缺失。①检视目前《民事诉讼法》中仅有的六个相关条文，不难发现中国的行为保全制度初创，立法尚显粗疏。笔者以为，这既出于新制度立法“宜粗不宜细”的权宜考量，也折射出学理研究的滞后，尚难为立法提供足够的智力支持。②回溯学术史，国内最早撰文引介行为保全制度的是江伟与肖建国两位学者［1］，其对行为保全的历史演进、两大法系间类似行为保全制度的比较以及中国该如何建构行为保全制度都做了开拓性工作，并宣称“行为保全”是中国民事诉讼法学中一个独创的制度理论。但应当看到，“行为保全”或许仅具有构词学上的独创性［2］，其理论范式与制度建构均承袭大陆法系保全制度③，外观上的差异无法掩盖本质上的继受关系④。更为可惜的是，两位学者之后，再无学者就行为保全问题作进一步探索。近年，大陆法系国家和地区对行为保全制度的研究重点已转至行为保全间之竞合、行为保全与强制执行之竞合等问题，而中国对行为保全理论的本体论研究尚付阙如，行为保全的分类标准、立法模式、审理程序等问题更有待进一步探讨。“他山之石，可以攻玉”，我们既需从自身实践中汲取发展的动力，也需从域外的理论与实践中寻求可资借鉴的智力成果，以期更好地为民众提供优质的司法资源。

一、立法体例

（一）立法体例的结构性差异

从内部构造与外部结构入手，解构大陆法系国家和地区保全制度的立法体例，能够较为清晰地把握其中的规律和特征。其一，保全制度内部构造旨在分析民事程序立法中保全制度各要素的规定方式与相互关系。大陆法系国家及地区的民事程序立法都将保全制度分为假扣押与假处分两类程序，并在民事程序法中分别规定。德国《民事诉讼法》第八编专章规定了假扣押与假处分。该法第935条至945条详细规定了假处分的申请、管辖、裁判、撤销和救济，并明文规定除了假处分的特别规定以外，准用关于假扣押程序条款。［3］日本保全制度承袭德国《民事诉讼法》有关假扣押与假处分的规定。值得关注的是，1991年日本颁行《民事保全法》，该法详细规定了假处分的审查内容与裁判程序、执行规则与效力、撤销与救济程序，涉及相关条款多达十五条。［4］由于历史原因，中国台湾地区受日本民事程序立法影响甚深，台湾地区的保全制度即取自日本，“假处分”一词亦是由台湾学者译自日本法中的“仮处分”概念。台湾地区现行《民事诉讼法》中专设保全程序编，其中第535条至538条规定了包括定暂时状态在内的假处分制度，并兜底规定除有特别规定外，准用假扣押程序。其二，外部结构意指保全制度在整个民事程序法体系中所在的位置，更进一步说即是保全制度与民事程序法上其他制度的相互关系。保全制度与强制执行存在亲缘关系。大陆法系国家及地区民事程序立法一般采取“审执分离”模式，其保全程序亦分为保全执行名义取得程序与保全行为强制执行程序。德国《民事诉讼法》中保全程序一章规定于第八编强制执行程序中。日本虽于1991年颁行独立的《民事保全法》，但回顾其立法史即可发现，在此之前，无论是1890年的《民事诉讼法》还是1979年的《民事执行法》，均将假扣押与假处分程序纳入强制执行程序之中。［5］

假扣押与假处分的分立式立法和保全制度与强制执行的亲缘关系构成了大陆法系保全制度的立法体例，而检视中国目前《民事诉讼法》中关于保全制度特别是行为保全程序的立法体例，两者差异明显。其一，中国《民事诉讼法》就保全制度的内部构造采取的是混合型的立法体例。应当说，修改后的《民事诉讼法》以规定行为保全执行措施的方式事实上确立了行为保全制度，但并未于条文中直接言明行为保全。新法第100条至105条规定了保全制度，除第103条明确规定了财产保全措施外，其他条款都是将财产保全与行为保全一并规定。新法第100条规定，根据当事人的申请，法院既可对被申请人的财产采取保全措施，亦可责令被申请人为或不为一定行为。该条款被视为中国《民事诉讼法》中设立行为保全制度的具体表现，但其也仅是从行为保全执行措施的角度确立了行为保全程序。这种混合型的立法体例确实与大陆法系国家和地区的立法实践差异较大。其二，外部结构上的差异。中国保全制度规定于新法第九章，与第十九章的执行程序从结构上看相去甚远。新法将保全程序规定在一审程序之前更多是体现其附随性，亦即依附于庭审程序而展开，而这似乎也折射出，无论是学界还是实务部门都未关注保全程序与强制执行程序的内在联系。

（二）立法体例结构性差异的归因分析

立法体例结构性差异的形成是多种因素合力作用的结果，但众多因素之中，仍有主次之分。综合对比中国与大陆法系国家和地区就行为保全制度的学理研究状况和中国《民事诉讼法》的发展历程，笔者认为这一显著差异的形成主要受两个因素影响。其一，保全制度的分类标准不同。传统大陆法系保全制度是依本案请求的性质作出区分的。若本案请求为金钱请求或得易为金钱请求之请求，则适用假扣押程序；而若本案请求为金钱以外之请求，则适用假处分程序。值得注意的是，在一般假处分程序之外，大陆法系民事诉讼法中还规定有特别假处分程序，一般称为定暂时状态之假处分。依诉讼法理，一般假处分程序旨在避免将来生效的裁判难以执行或者无法执行，因而，一般假处分程序重在将来保障性。但特别假处分程序则突破了一般假处分程序的目的预设，旨在避免因为诉讼程序的延宕导致债权人的损害进一步扩大，进而迅速实现债权人的部分请求权，因此特别假处分程序具有现时满足性。正因两者具有不同价值与功能，故而大陆法系国家和地区的立法中一般将两者分开规定。与大陆法系相较，中国立法上将保全制度分为财产保全和行为保全，其分类的标准实是保全对象。针对当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的临时措施即为财产保全，法院责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为则是行为保全，这一分类标准从新法第100条的规定中亦可把握。虽然在学理上，中国有学者呼吁应将行为保全与本案请求联系起来，但依保全对象区分保全类型的分类标准实际上割裂了行为保全与本案请求之间的联系。从技术层面来说，正是分类标准的差异，形成了中国诉讼法上行为保全程序与大陆法系假处分程序之间交叉重叠但又并不等同的关系。中国诉讼法上的行为保全概念大体相当于大陆法系民事诉讼中的一般假处分概念，而大陆法系中特别假处分（定暂时状态）概念涵摄面甚广，甚至包含中国法上先予执行制度的功能。其二，中国与大陆法系民事诉讼立法的发展历程相异。由上述梳理不难看出，大陆法系国家和地区保全制度的立法一脉相承，这种师承关系为假处分程序的持续演进提供了发展空间。而中国旧法中保全制度立法继受自苏联。苏联民事诉讼法学界将保全制度称为“诉的保全”，并且所谓诉的保全等同于财产保全，因而《苏俄民事诉讼法典》仅规定有财产保全，且其保全措施仅扣押财产一项。［6］这或许就是中国1991年颁行的《民事诉讼法》中欠缺行为保全制度的历史性症结所在。

（三）立法体例的理性评价

民事诉讼立法进程的历史性差异形成了中国保全制度与大陆法系保全制度分类标准的差别，最终固化为截然不同的民事诉讼立法体例。明确立法体例的差异，目的在于更深入全面地认识中国行为保全制度，进而审慎吸收域外的合理经验，而非妄自菲薄，一味否定自身实践的价值而盲目跟随大陆法系保全制度的发展。事实上，中国民事诉讼法学界对行为保全制度理论范式与制度构建的设想需在吸纳传统大陆法系假处分制度发展经验基础上，结合中国当下的实践需求才能形成一套具有本土特色的理论体系。目前，无论是学界还是实务部门都处在行为保全研究尚待深入的历史阶段，混合型的内部构造和更强调附随庭审程序展开的立法体例是当下较优的选择。当然，中国目前的分类标准和立法体例确实也面临着实践挑战。如房屋买卖纠纷中，购房者无论是诉请解除购房合同，要求开发商返还房款、承担违约责任，还是诉请继续履行合同，要求开发商将待售房屋过户给己方，因保全对象为该房产，故购房者均须申请财产保全。但于诉请继续履行合同的场合，开发商提供担保即可解除该财产保全，其结果是购房者即使获得胜诉判决，将来也无法实现。同时，购房者若以“禁止开发商处分该房产”为要求申请行为保全，依诉讼法理，行为保全原则上不因被申请人提供担保而解除，但由于目前新法中没有就行为保全的解除作专门规定，且新法第104条规定财产纠纷案件，被申请人提供担保的，法院应当解除保全，而房屋买卖纠纷应属财产纠纷，因而即使购房者申请行为保全，开发商亦可提供担保而解除该行为保全，其结果仍是本案请求的落空。相比之下，大陆法系依本案请求划分保全程序的标准能较好地解决这一实践问题。在大陆法系保全制度下，购房者于诉请解除购房合同时申请假扣押程序，而于诉请继续履行合同时申请假处分程序。同时，大陆法系立法中明确规定假处分原则上不得因担保解除，故而于诉请继续履行合同的场合，当事人的本案请求将因假处分程序而获得将来给付的现实保障。

二、审查程序

法院对行为保全申请以何种形式作出裁判是行为保全审查程序设置的核心问题。以中国当下的司法实践来看，财产保全的审查程序采取的是以协同与裁定为基本模式的非讼程序，这一点与大陆法系立法相同。但对行为保全应采取何种审查程序，是否应与财产保全审查程序采取同一方式，大陆法系学理研究中对此颇有争议。中国学者的权威观点认为，行为保全原则上奉行两造对立言词辩论的审理程序，法院审查双方当事人提交的证据并综合双方当事人言词辩论的结果，进而作出行为保全裁定；对于某些紧急情况，法院认为不适宜两造陈述意见或者对立辩论的，可以采取书面的审查程序。对此中国实务部门也予以肯定，认为“由于行为保全对被申请人影响甚巨，法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会”［7］。

（一）大陆法系行为保全审查程序的学说争鸣

大陆法系民事诉讼法学界对行为保全审查程序多有争议，大体上形成了“诉讼事件说”与“非讼事件说”两种对立学说。诉讼事件说为正统观点，亦即中国民事诉讼法学界所持权威观点⑤，但因近年来非讼事件的蓬勃发展及学界对非讼事件持续深入的研究，非讼事件说正逐步成为有力说。

1.诉讼事件说

诉讼事件说认为行为保全性质上为诉讼事件，故行为保全审查程序应采对抗性的诉讼模式。其依据在于：首先，从历史沿革来看，德国民事诉讼法上行为保全审查程序的前身为德国普通法上经由假扣押诉讼和略式程序结合而成的无条件命令诉讼，其性质属于略式诉讼，附随于通常诉讼。传统上该无条件命令诉讼为通常诉讼之前置程序，与后续的通常诉讼程序密不可分。其次，德国《民事诉讼法》规定民事保全程序准用一般民事诉讼法规定；日本《民事保全法》也规定：“除有特别规定外，有关民事保全程序，准用民事诉讼法之规定。”据以上大陆法系国家的典型规定，虽然不能直接推定行为保全程序应适用对抗制诉讼审理模式，但既然立法上并未言明行为保全应适用何种程序，自然应准用民事诉讼法上的一般规定。再次，诉讼事件与非讼事件的区分也是行为保全究竟采取何种审查程序的重要前提。传统大陆法系理论以外观主义来区分二者：诉讼事件是以争执或争讼为对象，外观上存在对立的双方当事人；而非讼事件是以无争讼的生活关系为对象，外观上不具有对立当事人。［8］行为保全程序从外观上看存在事实上对立的双方当事人，这符合诉讼事件的外观主义要求。最后，大陆法系通说认为保全裁判有既判力，因其属于略式诉讼且出于保全程序合目的性考量，故而应限制其效力。据此推知，行为保全程序应采诉讼模式，因为非讼事件之裁判结果不生既判力。中国台湾地区亦有学者肯定此说，认为行为保全程序的主要目的在于赋予行为保全以执行依据，虽然审理方法较通常诉讼审理程序简略且以裁定方式为之，但其事件本质属于有争讼性质的事件，故应将行为保全程序视为诉讼程序，而不得依据非讼事件程序处理。［9］

2.非讼事件说

社会发展的多元化促使纠纷呈现出多样化的形态，传统一元化的诉讼规则难以适应纷繁的社会需要。在此背景下，为积极回应民众的司法需求，非讼程序日益受到学界与实务部门的关注。就行为保全审查程序而言，在正统的诉讼事件说下形成的诉讼模式难以满足大量案件中申请人要求经济快捷地实现行为保全的诉求，故而学界对行为保全审查程序的认识也不再囿于正统的诉讼事件说，转而出现非讼事件说，以缓和学理与实践之间的紧张关系。

该说认为，不应以外观主义界分诉讼事件与非讼事件，而应采民事行政说，亦即诉讼事件是适用抽象预定的法规以解决争执，属于民事司法范畴，而非讼事件是由国家直接介入私人间的生活关系，为命令处分，属于民事行政领域。从申请人申请行为保全裁定的目的性及行为保全程序的功能性观察，能够清晰地认识到行为保全“具有推进关系人之生活利益的行政作用，故为非讼事件”［10］。日本学界的主流学说亦认为，虽然保全裁判形式上是就当事人间关于保全权能审判的诉讼程序，但其实质是非讼事件，法院所作保全裁定，只是肯定保全权能存在之宣言，而非对双方当事人所争议之实体纠纷作实质性裁判。该说也获得日本民事程序立法的肯定。日本于1991年颁行《民事保全法》之前，其行为保全申请根据是否经言词辩论区分为以裁定形式或判决形式处理，而在现行《民事保全法》下，则全部以裁定形式处理。［11］

此外，受诉讼法理与非讼法理交错适用观念影响，中国台湾地区有学者提出行为保全审查程序兼具诉讼与非讼双重属性，应根据纷争类型的差异，针对不同事件所具有的诉讼性或非讼性特征，由法院审酌，交错采用诉讼法理或非讼法理展开行为保全审查程序。［12］

（二）审查程序的理性选择

在诉讼与非讼之间如何取舍，是坚持正统的诉讼事件说，还是顺应理论发展趋势采纳非讼事件说？从微观层面而言，行为保全程序应具有迅速性和从属性。行为保全的目的在于保障将来判决之实现，因而行为保全担负防止被申请人对申请人造成更大损害以致将来判决难以执行或无法执行的使命。为达成这一使命，行为保全之措施必然应迅速及时，否则行为保全的目的必将落空。同时，行为保全程序附属于本案请求的诉讼程序，因为行为保全裁定没有终局裁判的效力，仅属于确保终局裁判得以顺利执行的一种方法，其审查内容也主要是行为保全的必要性，而并不直接对本案请求权作实质上的审查。中国《民事诉讼法》第101条明确规定申请人必须在采取保全措施30日内提起诉讼或者仲裁，否则将解除保全，即体现了行为保全作为一种诉讼保障手段所具有的附随性。行为保全程序的迅速性和附随性决定了行为保全审查程序难以嵌入以对抗制为核心的诉讼模式之中，两者于内在的性质上存在着难以调和的矛盾。而这正是大陆法系国家及地区行为保全审查程序从诉讼事件转为非讼事件在微观层面的原因。

从宏观层面而言，笔者以为理论本身无所谓对错，都是特定历史情境的产物，每一种学说背后都烙着学者所身处的时代痕迹。剥离这些隐在学说背后的因素，就无法还原这些学说的本来面目。诉讼事件说产生于二战后大陆法系以自由主义为核心理念的民事诉讼法研究，是在反思和批判极权主义的社会思潮下，将尊重与保障个人自由的理念融入民事诉讼立法与实践的产物。［13］而到了20世纪晚期，诉讼爆炸、诉讼成本高昂、诉讼迟延等司法困境，导致了一场席卷整个西方国家的司法危机，其结果是动摇了对抗制在诉讼中的中心地位，推动了一场遍及整个西方世界的民事司法改革。正是在这样的历史情境下，非讼事件说应运而生。站在社会转型的历史节点，我们该如何选择行为保全的审查模式？当下的民众需求与司法实践的现实状况才是我们作出选择的根据。近十年来，中国民事诉讼案件数量呈快速增长趋势。从2009年起，全国法院每年受理的案件数均突破千万，2013年全国受理的案件量高达1337万件。［14］司法资源的有限性与民众巨量需求之间的矛盾已成为整个社会亟待破解的难题。［15］民众不仅要求法院保护其合法权益，更期待保护的方式和手段更为经济和便捷。因而无论是微观的分析，还是宏观的需求，行为保全审查程序都应顺应当下的需求和时代发展的趋势，构建非讼化的审理模式。

注释：

①虽然有学者指出，早在1950年《诉讼程序试行通则》中就有“暂先处置”的条款，但1991年《民事诉讼法》仅确立了财产保全制度，此后行为保全的立法实践都停留在特别程序法中，如《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”、《专利法》中诉前停止侵权的条款。而此次修改，则是将特别程序法中的行为保全制度升格至一般程序法中。参见郑贤宇《论行为保全制度的构建》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版），2012年第5期。

②笔者在中国知网，以“行为保全”为主题进行搜索，其结果大体如下：新法修订之前，每年仅有不足10篇文章面世，即使在新法颁行之后，专注于该问题的文章也仅有30篇左右，其中还有为数不少的新闻报道，真正专事于学理研究的文章屈指可数。在笔者看来，学理研究上的冷遇也是行为保全制度立法粗疏的重要原因。

③理论范式上的类同主要体现在方法论上的继受，表现为将行为保全与本案请求相联系，在保全概念的界定与分类上完全承袭大陆法系的传统模式。制度建构上的类同，体现在行为保全申请、审理程序、救济制度方面。参见江伟《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2013年版。

④大陆法系立法传统上将保全制度分为假扣押、假处分和定暂时状态三类，由于分类标准的差异，中国的行为保全制度与假处分有交叉重叠之处，但不可将行为保全等同于假处分。

⑤该观点由江伟、肖建国两位学者所力倡。参见江伟《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2013年版。

［1］江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探［J］.政法论坛，1994（3）：54.

［2］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2013：234.

［3］德意志联邦共和国民事诉讼法［M］.谢怀栻，译.北京：中国法制出版社，2001：78.

［4］日本新民事诉讼法典［M］.白绿铉，译.北京：中国法制出版社，2000：95.

［5］吕辉.论日本行为保全制度及其启示［J］.湖北社会科学，2013（2）：46.

［6］克列曼.苏维埃民事诉讼［M］.刘家辉，译.北京：法律出版社，1957：214.

［7］吴庆宝，王松.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题：新民事诉讼法卷［M］.北京：中国法制出版社，2013：78.

［8］赵蕾.非讼程序论［M］.北京：中国政法大学出版社，2013：53.

［9］陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法［M］.台北：三民书局股份有限公司，2005：881.

［10］李木贵.民事诉讼法［M］.台北：元照出版有限公司，2007：1031.

［11］黄国昌.民事诉讼理论之新开展［M］.北京：北京大学出版社，2008：469.

［12］沈冠伶.我国假处分制度之过去与未来［J］.月旦法学，2004（109）：54-55.

［13］施蒂尔纳.德国民事诉讼法文萃［M］.赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社，2005：46.

［14］最高人民法院.2013年全国法院审理各类案件情况统计表［EB/OL］.（2014-03-25）［2015-10-28］.http：// www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-6573.htm l.

［15］张文显.中国已进入“诉讼社会”“案多人少”矛盾亟待解决［EB/OL］.（2010-03-08）［2015-10-28］.http：// news.xinhuanet.com/politics/2010-03/08/content_ 13127663.htm.

责任编辑：袁付娜

Review on Act Preservation System from the Perspective of Com parative Law

HE Ping
（Law School，Southwest University ofPolitical Science and Law，Chongqing 401120，China）

The system of act preservation in the civil law has a long history and has set up comparatively complete program，while China's current act preservation is still in its primary stage.Whether in legislative style or review process，the academic research and legislative practice of the civil law system are available for reference.Although China's recent legislative style of act preservation procedure in the Civil Procedure Law presents a comparatively better choice，there is still a need for further expansion in program start，determination of preservation objects，selection of actions，and action preservation competition.Meanwhile，tomeet the practical needs of litigation environment，China should establish the trialmode of act preservation noncontentiousness.

civil law；act preservation；legislative style；review process

D915.2

A

1673-5595（2016）01-0042-05

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.01.0008

2015-11-09

西南政法大学研究生科研创新项目（XZYJS2014223）

何 平（1990—），男，江苏扬州人，西南政法大学法学院硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。