刑事诉讼法之类推适用

周茂雄，张 宏

（1.福建警察学院科研处，福建福州350007；2.福建省尤溪县人民法院，福建尤溪365100）



刑事诉讼法之类推适用

周茂雄1，张 宏2

（1.福建警察学院科研处，福建福州350007；2.福建省尤溪县人民法院，福建尤溪365100）

刑法上类推适用禁止原则源于罪刑法定原则，是为了保障公民不受国家恣意的刑罚制裁。刑事诉讼法不同于刑法，其类推具有容许性，也具有必要性。为了防止司法机关“曲意释法”，应当从外部和内部对类推适用加以制约。在刑事诉讼中进行类推适用时，首先要确定是否为开放性的法律漏洞，其次是探求与需要类推的案件具有类似性的法规，最后在此基础上对类推适用进行价值权衡，以确保类推适用的妥当。

刑事诉讼法；类推适用；界限；开放性的法律漏洞；类似性；价值权衡

刑事诉讼法属于程序法，相较于其他部门法而言，对于类推适用的关注度比较低。其他部门法的类推适用已有诸多文章加以探讨，尤以刑法领域讨论最盛，而以刑事诉讼法上类推适用为主题的文章笔者仅查到3篇①：杨文革的《刑事诉讼法上的类推解释》，载于《法学研究》2014年第2期；纵博的《论刑事诉讼法漏洞填补中的类推》，载于《法学论坛》2011年第1期；万毅的《刑事诉讼法解释论》，载于《中国法学》2007年第2期。虽然如此，但也不可因此说类推方法在刑事诉讼程序上的运用不具有重要性。“理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。”［1］因此，将类推方法引入刑事诉讼法中具有必要性。

一、刑事诉讼法上类推适用之容许性

“所谓类推解释，是指由于刑事诉讼法规范本身的漏洞，对某种程序法事实缺乏相应的法律规范，于是类推适用最相类似的法律条文，即所谓类似案件同样处理。”［2］类推适用是超越法条可能的文意范围，由法官以司法造法的方法填补法律漏洞的法学方法。严格来说，类推适用实质上是司法权僭越立法权，在具体的个案中创造新规范加以适用，从而影响司法权与立法权的分立与制衡。因此，在讨论类推适用时，首先必须考量其容许性。

（一）刑法禁止类推原则

刑法上类推适用禁止原则源于罪刑法定原则，罪刑法定原则要求罪之法定和刑之法定，即对于犯罪构成要件和法律效果需要事先以法律明文规定，使公民得以预见其行为是否违反刑法，不致遭受不可预见的刑罚制裁。中国《刑法》第3条开宗明义规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“类推解释是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法”［3］，使公民根本无法根据刑法规范来指导自己的行为。因此，早期的罪刑法定原则衍生出了禁止类推原则。

然而，随着时代的变迁和公民对司法机关专业信赖程度的提升，国家权力的绝对分立制衡逐渐松绑，政府由权力相互制衡逐渐转向权力共享互助，罪刑法定主义的蕴含也从绝对的罪刑法定嬗变到相对的罪刑法定。［4］故而，禁止类推适用原则已不再绝对，而有其例外，甚至有学者认为禁止类推适用原则宜废除。目前通说认为禁止类推适用是刑法解释的原则，但有利于行为人时则允许类推适用。

（二）刑事诉讼法不适用罪刑法定原则

刑事诉讼法属于广义上的刑事法学，就其方法论而言，尚无专为刑事诉讼法建立的解释原则，作为刑法实行法的刑事诉讼法是否应该适用刑法的罪刑法定原则而禁止类推适用？“类似性在民事裁判上具有重要意义，它是类推适用的根据，类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法。但在刑事裁判中不能采用，我国修改后的刑法和刑事诉讼法已经规定禁止采用类推适用方法，这是刑事案件的性质决定的。”［5］这种将刑法上的类推和刑事诉讼法上的类推混同起来的做法，实际上是一种“误解”。［6］94中国《刑事诉讼法》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”可见，中国已经确立程序法定原则。但程序法定原则并不能和罪刑法定原则相互对应，刑法之所以禁止类推适用，在于刑法是规定犯罪构成要件及法律效果，进而明确划定刑罚权行使界限的实体规范，而刑事诉讼法则是实践刑法的程序规范。也就是说前者旨在划定实体刑罚权，后者则是实践实体刑罚权的程序，刑事诉讼法的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，其具有限制国家权力行使和保障公民权利不受国家权力恣意侵害的功能，所以刑事诉讼法原则上被当成“有利于犯罪人的法律”［6］94。程序法定原则的“法”并不像罪刑法定原则中的“法”那样追求明确性，也不像后者那样反对类推解释。［7］因此，“为实体刑事法律所不能允许的类推解释，在对程序性法律解释时则不予禁止，当然更不会禁止对程序性法律作推理解释”［8］。

二、刑事诉讼法上类推适用之必要性

（一）刑事诉讼法存在法律漏洞

法律规范是一个概念化、类型化的设计，其目的在于将社会生活事实在法律中给出一个定位，其“内容是抽象的、概括的、定性的，制定出来之后有一定的稳定性”［9］301。但法律规范不是天衣无缝的，在概念化、类型化过程中往往无法穷尽列举形形色色的、易变的生活事实，致使“法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性”［9］301。除了立法过程中不可避免的缺漏外，从法官适用法律方面，也可见法律漏洞存在的必然性，因为所有的个案事实都是独一无二的，不论是诉讼主体还是诉讼客体，或是整个刑事追诉程序，都存在着大大小小的差别，立法者不可能预见所有情形从而制定出详尽的规范，因此必须仰赖法官在审理个案时，针对个案事实，作出价值判断与利益权衡，以求得对个案事实作出最为妥适的判决。

不论何种部门法，都必然存在着法律漏洞，都需要加以填补。《刑事诉讼法》并没有类似《刑法》第3条“罪刑法定原则”的规定，即“法无明文禁止类推适用”，所以原则上应允许类推适用。基于“平等原则”的法理，为维持审判公平正义，由法院以类推适用的方法填补法律漏洞，理应成为法院的义务。《刑事诉讼法》上存在法律漏洞的例子不胜枚举。例如对于检察院审查起诉期间补充侦查次数以2次为限，而对于审判期间的补充侦查次数和延期审理次数的规定就暂付阙如；再如对于侦查阶段，犯罪嫌疑人应当如实回答，那么是否意味在审查起诉和审判阶段就可以不用如实回答了呢？

（二）刑事诉讼法有司法造法需求

类推适用是对于立法者未加以明文规定的案件，以比附援引的方式，适用现行法上具有类似性基础的规范，即创设一个新的法律规则，并适用于具体个案，本质上是司法造法的尝试。司法造法的目的是促进法律更好地适应不断变化发展的社会现象，“法律欲不变成一潭死水，而欲活生生地在司法判决的过程上，正确地、合理地解决人类现实生活上永无止息的纷争，最重要的前提是，他必须能配合和适应人类各种不同之需要，而此前提有效成立之必要条件，就是法官的态度”［10］。法院是适用法律的机关，其不可避免地会行使造法功能，以避免立法者制定的法律因时代变迁或者因法条的拘束而造成审判不公的结果。对此，美国高等法院著名法官丹宁勋爵（Alfred Thompson Denning）曾有个形象的比喻：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。”［11］

刑事诉讼法作为整体法律秩序的一部分，加上刑事程序复杂多变的特性，立法者无法以法律就所有刑事程序穷尽规范，法律必然存在漏洞。故而，基于法官禁止拒绝审判原则，在司法审判中，为正确适法，作出公正、合理的判决，有必要使用各种有效的解释方法对法律作出合适的解释，以填补立法的不足。

三、刑事诉讼法上类推适用之外部界限

宪法是规范国家与公民权利义务关系的根本大法，是制定一切法律的根据，具有最高的法律效力，具有优位性（Vorrang der Verfassung）［12］，有学者将此称之为“宪法优位性原则”［13］17。宪法优位性具有消极内涵和积极内涵。就消极内涵而言，任何国家立法者都不得违反宪法的明文规定，宪法是评价所有法律及基于其上的国家行为之基准。中国《宪法》第5条即规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，因此，刑事诉讼法的类推适用不得违反宪法，否则就属于违宪的类推适用，当然禁止。就积极内涵而言，宪法的基本价值与基本原则是所有法律的上位指导原则，所以刑事诉讼法必须积极充实宪法规范的具体内容，落实宪法所揭示的价值，故而有时法院“应”积极类推适用。

德国学者罗科信（Roxin）曾经说过刑事诉讼法是“宪法的测震仪”［14］，具体阐释了刑事诉讼法与宪法间密不可分的关系。由于刑事诉讼法会对公民的基本权利造成重大干预，例如羁押、逮捕、搜查、查封、扣押、身体检查等，相较于其他程序法规而言，刑事诉讼法所允许干预人权的手段最为严厉，也最为彻底，甚至可能剥夺公民的生命权。因此，刑事诉讼法与宪法间的合致性要求也就远高于其他法律，追诉机关任何形式的滥权行为，都有可能令宪法保障的公民基本权利化为泡影。［13］18如德国纳粹时期的恶法，允许法官作出背离宪法价值的类推适用，致使惨无人道的犹太人大屠杀事件发生。故而，以下本文将以宪法的基本价值与原理作为刑事诉讼法上类推适用的界限。

（一）法律保留原则

宪法意义上的法律保留原则是指“在国家体系内，一些重大的事项只能由国家人民代表机关以正式法律的形式规定，而不能由其他国家机关特别是行政机关代为规定”［15］。法律保留原则是19世纪宪政主义的产物，其初衷是行政机关对公民个人自由和财产的干预，必须得到人民代表机关以法律形式的同意。中国《立法法》对一些涉及国家、公民重要利益的事项作出了法律保留，可以认为，中国《立法法》规定的法律保留是一种重要事项的保留。法律保留是“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障的基本权利的行为，国家欲强制处分并进而干预人民的基本权利时，必须有法律之授权依据，并且应该谨守法律设定的要件限制，否则即属违法侵害人民基本权利的行为”［16］。

刑事诉讼法上有诸多涉及公民权利的规范，最典型的便是强制处分的相关规定，德国有关刑事诉讼法的注释书中即强调“如果类推适用相关规则或程序，对于被告人而言是有利的，那么不适用实体刑法的类推禁止原则。而对此类推适用，人们应特别留意并严格遵守公法上的法律保留原则”②。刑事诉讼法上的类推适用，本质上是法院的司法造法行为，法院审判行为虽然不属于狭义上的行政权的行使，但刑罚权的发动对于公民权利所造成的侵害却更甚于狭义上的行政行为，所以自然应当受到公法上法律保留原则的约束。因此，如果类推适用的结果会加重对被告人基本权利的侵害，则属于违背法律保留原则的类推适用，应当予以禁止。总体而言，刑事诉讼法上的类推适用应以法律保留原则为界限。

（二）正当法律程序原则

宪法上正当法律程序的要求是源于对政府的不信任，通过正当法律程序来保障公民权益免受政府滥权的侵害，富含浓厚的防弊意味。故其最原始的核心功能在于消极地保障公民权益免受政府侵害。美国宪法起草人麦迪逊（James Madison）认为：“正当法律程序原则旨在抑制立法和行政部门之恣意专擅危害人权。”［17］

关于正当法律程序的意义，国内学者已从不同的角度加以诠释，使其具有多面性、多义性。就刑事诉讼目的而言，正当法律程序是避免法院误判的手段，这是由消极的实体真实发现主义而来的，也就是说，发现案件真实须合乎法的正当程序，着重的是认定事实的过程，而非结果。就刑事诉讼程序的功能而言，正当法律程序是指整个刑事程序必须依据法律明文规定的程序规范，且所有法定程序的规定内容必须公平、正当、合理，以确保发现真实和公平正确地行使刑罚权，并使所有参与刑事程序的诉讼主体之间具有武器对等性，使其以平等的地位参与刑事诉讼程序，受到公平的追诉与审判。简而言之，正当法律程序是一总括性的刑事诉讼原则。故而，刑事诉讼法上的类推适用也应该考量正当法律程序的要求，将其作为刑事诉讼法上类推适用的外部界限。

（三）比例原则

比例原则要求方法和目的之间达到均衡。在采取一项措施来实现一种目的时，该措施必须合适、必要且合乎比例。“合适”的方法，是指该方法有助于目的的实现；“必要”的方法，是指在可以实现目的的数种方法中，应选择对公民权益侵害最小的方法；“合乎比例”的方法，是指该方法所造成的不利和其所实现目的的利益相权衡，不失合理的比例关系。在对刑事诉讼法进行类推适用时，若有多个类似性的规范，应选择与个案类似度最高、最能符合个案需求的规范来加以类推适用。

四、刑事诉讼法类推适用之内部价值权衡

不论是法律漏洞的认定还是类推适用的类似性探求，均需要以法律评价为核心，以取得价值间的最佳平衡。刑事诉讼法所要实现的价值是多元的，包含了控制犯罪和保障人权，不同价值间常有冲突，例如证据排除法则可能因保障人权及正当法律程序而牺牲了发现真实。故而，在价值之间权衡便是刑事诉讼法类推适用中最为核心的部分，有待法官在个案中审慎权衡。由此也可以说，个案中能否类推适用的意见分歧多是因不同见解认定应优先保障的价值不同而产生。

刑事诉讼法是为了确定并实现国家刑罚权而产生的程序规范，其最原始的目的便是发现真实、控制犯罪。然而，由于时代演进、观念变迁，控制犯罪已不是唯一目的，控制犯罪必须在法定程序下进行，并兼顾人权保障，不可为了控制犯罪而罔顾其他的价值。罗科信教授认为刑事诉讼的目的是建构在人权保障基础上的，在此基础上，刑事诉讼的目的层次有三：（1）实体正确裁判；（2）遵守法定程序；（3）创设法律和平。同时，罗科信教授也强调：“刑事诉讼的目的，并非为求真实而不计任何代价或使用任何手段，真实发现，仍须在正当的程序作用下，方为所许。”［18］

（一）刑罚准确性原则

所谓准确实现刑罚权，是指“对案件事实的认定和对犯罪人的行为定性准确，并根据犯罪的具体情况适用适当的刑罚”［19］。其包含两个方面：一是适用的对象不能发生错误，也就是说不能对无罪的人适用刑罚；二是刑法适用的确定性，刑法须准确地实现国家刑罚权，尽可能无遗漏地查获犯罪人而不使其逍遥法外，这也是刑事诉讼维护社会秩序稳定的根本目的所要求的。为准确实现刑罚，维护客观正义，国家负有客观正确性的义务，裁判必须合乎真实。刑罚准确性原则虽然要求查明客观事实，然而这并不是要求查明被告人过去所犯行为的所有细节，因为查明案件客观事实的目的在于刑罚的具体化、现实化，对于案件事实的查明足以判定被告人刑事责任有无、大小即可谓充足。

（二）正当法律程序原则

正当法律程序原则一方面是宪法位阶的原则，划定了刑事诉讼法上类推适用的外部界限，另一方面也是类推适用的内部价值权衡标准。就刑事诉讼法正当程序功能而言，其核心功能是对查明案件客观事实提供保障，并有效防止司法恣意滥权与越权，保障公民的基本权利。台湾大法官许玉秀认为，正当法律程序的功能在于保障权力的正当运作，同时界定权力的正当范围，甚至提供权力的正当基础，而所谓“提供权力的正当基础”是指程序性的权利。而在中国司法实践中，公检法机关“曲解法条的规范性质、曲解法条用语的文义、选择性采用对自己有利的法律解释方法、以扩张解释为名行自我授权之实”［20］的现象不无存在。无论在理论的逻辑上，还是在实践的逻辑上，都可以说没有程序就没有制度，没有程序正义就没有现代法治意义上的制度正义。

（三）保障人权原则

从保障行为人基本权利的角度也可导出有利或不利于行为人类推适用的界限。换言之，如果类推适用的结果有利于行为人，则容许司法机关进行类推适用；如果类推适用的结果是不利于行为人的，则不容许司法机关进行类推适用。类推适用毕竟是在具体的个案中创造新规范以填补法律漏洞，是司法权僭越立法权，如果因类推适用导致行为人的权利受到损害，则该类推适用就违背了“宪法优位原则”，不具有正当性。例如中国《民事诉讼法》中规定了缺席审判程序，而刑事诉讼中并无该程序，这正是基于无罪推定原则，为了保障被告人的权利而限制对其进行类推适用。罗科信教授指出，如果被告人不出席，不得类推适用民事诉讼法中的缺席判决程序，也不得因此认定被告人已承认有罪或主张被告人有罪。

五、刑事诉讼法上类推适用之操作

本文尝试将类推适用与刑事诉讼法结合，建构刑事诉讼法中类推适用的操作模式。该模式理论上可分为三个阶段，但在实际操作时，每个阶段均交互影响，而非必然依照一定的顺序来进行，因为在探求规范与具体个案间类似性的同时也确认了法律漏洞是否存在，并可同时考量评价其是否在可容许的界限范围内。

（一）开放性法律漏洞的确定

法律漏洞的两大特征是“不圆满性（die Unvollständigkeit）”和“违反计划性（die Planwidrigkeit）”［21］，换言之，法律漏洞具有违反计划的不圆满性。不圆满性是就案件事实而言的，当一个案件事实发生，且属于法律规范的范畴，却找不到应适用的法律，从而无法圆满解决该案件，法律对于该案件事实来说就具有不圆满性。而违反计划性是就法律规范立法而言的，某特定案件事实应划归理想规范范畴，法律却并未加以规范，即法律是违反计划性的。

法官审理案件，却在现有法律中找不到具体、明确的规范适用于该案件，此时不得不认定法律有漏洞，并需要加以填补。在认定法律漏洞时，首先必须确认该规范缺漏的现象不属于反对解释、有待价值补充、法律保留范围或者立法政策错误。如果属于的话，即为立法者“有意义的沉默”③，而不是法律规范的疏漏，法官自然没有填补的权限；反之，则可认定存在规范不足的开放性法律漏洞④，该情况则有类推适用相关规范加以填补的可能。例如中国《刑事诉讼法》第197条规定，判决书应当由审判人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院，而对于裁定却暂付阙如，这显然不是立法者“有意义的沉默”，而是立法者的疏忽，对此就需要法院进行类推适用以填补法律漏洞。

（二）类似性的探求

类似性的探求可以从形式层面和实质层面加以分析。当我们面对一个需要类推的案件时，首先会看它的形式构成要件，找寻具有类似性以供类推的构成要件，并积极确定供类推构成要件与需要类推构成要件之间相同或一致的地方，消极确定供类推构成要件与需要类推构成要件之间相异或不一致的地方。实质层面则着重法律价值的权衡，探求需要类推案件所要实现或维护的社会价值是什么，与供类推构成要件所表现出的法律评价是否具有一致性，类推适用的结果能否符合法律价值上的要求。法律价值的类似性才是类推适用的基础，法律价值的一致性才是类推适用的精华所在，至于形式构成要件的相似与否，仅仅是辅助类似性的确认。以裁定为例，裁定涉及当事人的权利，如果不写明上诉期限和上诉法院，那么将无法保障诉讼当事人的上诉权，因此，中国司法实践中在裁定上都注明了上诉期限和上诉法院。

（三）类推适用的权衡

基于宪法优位原则，刑事诉讼法的类推适用不得违反宪法，否则就属于违宪的类推适用。就积极面而言，宪法的基本价值与基本原则是所有法律的上位指导原则，所以刑事诉讼法必须积极实现宪法规范的具体内涵，落实宪法所要揭示的价值，在类推适用时将宪法作为其衡量的重要基准。不论是法律漏洞的认定还是类推适用类似性的探求，都须以法律的评价为核心，以取得价值间的最佳平衡。由于刑事诉讼所要实现的价值是多元的，不同价值间又时常相互冲突，为平衡各价值间的冲突，就需要法官在个案中审慎权衡。刑事诉讼的目的与原则是整个刑事诉讼法的根源，也是各个制度背后的理论基础。进行类推适用时，最重要的便是对规范的评价，在对需要类推的构成要件和供类推的构成要件之间的类似性进行探求的过程中，无法脱离刑事诉讼的目的而独立进行评价，只有将刑事诉讼的目的纳入考量范围，据此作出的类推适用方为妥适。例如，2012年中国新《刑事诉讼法》规定侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托辩护律师，然而对侦查阶段的辩护律师是否有调查取证权却存在着分歧，因为《刑事诉讼法》第36条并没有规定在侦查期间律师可以进行调查取证。笔者认为，基于保障犯罪嫌疑人权利的角度，辩护律师在侦查期间应该享有调查取证权，因为在侦查期间辩护人若是发现有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄或属于依法不负刑事责任的精神病人的证据而不及时告知公安机关、人民检察院，不仅侵害了犯罪嫌疑人的权利，而且浪费了国家的司法资源，故而，在侦查期间辩护律师应当享有一定的调查取证权。

六、结语

“法学方法有助于人们认识和研究法律现象，它是法学研究中必须使用的手段”［22］，它可以让我们以更科学、更有逻辑的方式思考刑事诉讼法上的问题，不论哪一个法域，都必须以法学方法来思考。而诸多法学方法中，尤以类推适用最值得研究，因为法院通过个案司法造法填补法律漏洞，涉及司法权与立法权之间的紧张关系，涉及对人民权利的保障。刑事诉讼法作为整体法律体系的一部分，加上刑事程序复杂多变，立法者无法以法律就所有刑事程序穷尽规范，法律必然存在漏洞，故而有类推适用法律规范加以填补的必要性。

注释：

①笔者在中国知网上以“刑事诉讼法”和“类推”为关键词搜寻所得。

②Löwe-osenberg，Die Strafprozebordnung Und Das Gerichtsverfassungsgesetz：GroBkommentar，ξ527.

③沉默并不等于漏洞，因为有的时候立法者并不打算对其沉默的事项加以规范，此即“法外空间”（或称为“不管地带”），有的时候立法者已透过沉默表达了他的意思，此即为“反对解释”的情形，这些就是所谓的“法律上有意义的沉默”。转引自黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版。

④所谓开放的漏洞，也可称之为明显的漏洞，即就特定类型事件，法律欠缺依据其目的本应包含的适用规则。具体内容参见纵博《论刑事诉讼法漏洞填补中的类推》，载于《法学论坛》，2011年第1期。

［1］王泽鉴.民法学说与判例研究：第8册［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：1.

［2］万毅.刑事诉讼法解释论［J］.中国法学，2007（2）：94.

［3］陈志军.刑法司法解释应坚持反对类推解释原则［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2006（2）：36.

［4］陈兴良.罪刑法定主义的逻辑展开［J］.法制与社会发展，2013（3）：51.

［5］梁慧星.裁判的方法［M］.北京：法律出版社，2003：158.

［6］万毅.刑事诉讼法解释论［J］.中国法学，2007（2）.

［7］黄士元.程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论［J］.中外法学，2006（4）：486.

［8］卡斯东·斯特法尼.法国刑事诉讼法精义［M］.罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1999：12.

［9］张文显.法理学［M］.北京：法律出版社，2007.

［10］邓衍森.司法造法的法律哲学基础及其功能［D］.台北：东吴大学法律学研究所，1979.

［11］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，杨百揆，刘庸安，译.北京：法律出版社，1999：6-7.

［12］刘飞.宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察［J］.中国法学，2011（2）：80.

［13］林钰雄.刑事诉讼法：上册［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.

［14］林钰雄，杨云骅，刘幸义.刑事诉讼法作为应用宪法［EB/OL］.（2011-04-22）［2015-08-03］.http：//law. hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp？ArticleID =9196.

［15］张树义.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，2005：28.

［16］杨文革.刑事诉讼法上的类推解释［J］.法学研究，2014（2）：190.

［17］史庆璞.美国宪法理论与实务［M］.台北：三民书局，2007：252.

［18］刘国庆.从心理偏见审视刑事冤案成因——以柏拉图“洞穴之喻”为视角［J］.苏州大学学报（法学版），2015（1）：85.

［19］宋英辉.刑事诉讼目的论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1995：93.

［20］万毅.“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析［J］.政法论坛，2013（2）：17.

［21］黄茂荣.法学方法与现代民法［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：292-293.

［22］卓泽渊.法学导论［M］.北京：法律出版社，2007：209.

责任编辑：袁付娜

On the Analogy Principle in Crim inal Procedure Law

ZHOU Maoxiong1，ZHANG Hong2
（1.Scientific Research Department，Fujian Police College，Fuzhou，Fujian 350007，China；2.People's Court of Youxi County，Youxi，Fujian 365100，China）

The principle of analogy prohibited on crim inal law arises from the principle of legally prescribed punishment for the purpose of protecting the people from wanton criminal penalties.Different from Criminal Law，the analogy of the criminal procedure law is admissible and necessary.To prevent the judicial authority from interpreting the law against the legislation intention，restrictions shall be set on the application of analogy from both the inside and outside.When performing analogy in the criminal procedure，the first thing is to confirm if the legal loophole has openness，the second is to explore the rule which has similarities to the case that needs analogy，and the last is to weigh the value of application to ensure that the application of the analogy is appropriate.

criminal procedure law；analogy；limit；legal loopholes；similarity；value balance

D925

A

1673-5595（2016）01-0047-06

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.01.0009

2015-08-08

周茂雄（1989—），男，福建尤溪人，福建警察学院科研处编辑，研究方向为刑事诉讼法学。