律师庭外言论的规制——比较法的考察与借鉴

杨 天 红

(1.重庆大学 新闻学院， 重庆 400045； 2.重庆大学 法学院， 重庆 400045)

律师庭外言论的规制
——比较法的考察与借鉴

杨 天 红1,2

(1.重庆大学 新闻学院， 重庆 400045； 2.重庆大学 法学院， 重庆 400045)

律师庭外言论对司法审判的影响越来越明显，在调和律师言论自由和司法审判公正的矛盾上，各国都进行了积极探索。比较分析美国、英国和德国对律师庭外言论的规制，基于我国现实和规范需要，有必要借鉴美国《职业行为示范规则》相关经验。具体路径：立法模式上将律师庭外言论规制规则在《律师法》中独立成章；规制原则上坚持限制与保护并举，以实质危险标准对律师庭外不当言论加以限制，以“安全港”条款对律师庭外正当言论予以保护；规范形式上采用概括规定加一般列举形式；对象范围上限定为正在或曾参与案件审判的律师或公民代理人；法律责任设计上“事前禁止”和“事后责任”并行。

律师；庭外言论；公正审判

一、引 言

我国现行《律师法》将律师的角色定位为三个层面：维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。但这三者间并不是简单的并列或递进关系，而是有着难以调和的内在张力。律师虽负有维护社会正义的义务，但“经济理性人的逻辑中心是理性自利，在契约规范允许的前提下，追求自身利益的最大化”，[1]这在移动互联时代体现得更为明显。受益于社交媒体的发展与进步，律师可以便捷地通过博客、微博、微信等社交媒体单方发表庭外言论为自己代理的案件制造舆论，以便获得有利判决。我国律师庭外言论的规制面临着有效规范不足的现状，律师庭外言论毫无边界，严重失范。如在2013年热点刑事案件——李某某涉嫌轮奸案中，控辩双方律师通过微博展开了隔空攻击，使案件最终演变成“全民连续剧”，给案件的公正审判带来了一定的负面影响。事后，即便事件当事人李某某方的辩护律师也感叹：“正因为(律师庭外言论)没有边界，这个牌才打得这么乱”[2]。

言论自由与公正审判之间的矛盾是任何法治国家都会面临的难题，无论是在采取陪审团制度的英国和美国，还是由法官独任审判的德国，在律师庭外言论的规制上都进行了一系列积极有效的探索，各具特色。从比较法上考察各国对律师庭外言论的规制，对我国相关实践具有重要的启示与借鉴意义。

二、律师庭外言论规制的比较法考察

1.美国对律师庭外言论的规制

美国因采取陪审团制，律师庭外言论对案件公正审判的影响表现得更为明显。早在1887年，阿拉巴马州就制定了全美第一部规范律师职业伦理的文件，到1994年美国律师协会对《职业行为示范规则》进行修改这100多年时间，美国律师庭外言论的规制经历了从没有规范到有规范，从规范不合理到相对合理的重要转变，其中，特别是美国律师协会制定的有关规则，被多数州立法所采纳，成为州的制定法，具有规范效力。根据《职业行为示范规则》，目前美国对律师庭外言论的规制可以分为两个层面：一为限制；二为保护。

在限制层面，《职业行为示范规则》规定在刑事案件、采取陪审团审判的民事案件以及其他可能会导致被告人入狱的案件中，律师不应在庭外发表其明知(或合理推断可知)会使一个理性人对正在审理的案件产生实质偏见危险的(案件)信息或意见，如有关诉讼当事人人格、信用、社会声誉、有无犯罪记录、诉讼参与人在司法测试中的表现及结果、涉案物证的性质与特征等相关言论。

在保护层面，1994年以前，根据《职业行为示范规则》中的“第一安全港”规则，律师可以发表有关正在侦查案件侦查过程的大致情形、嫌疑人触犯的罪名及检方(或原告)控诉和被告人(或被告)抗辩的相关信息、诉讼日程安排、为请求公众协助获取证据或提供相关信息而不得不披露的信息、出于向公众示警需要而披露的信息等。但律师在向媒体披露这些信息时，只能进行事实陈述，不能进行主观演绎。此后，受“Gentile v. State Bar of Nevada”案影响，1994年《职业行为示范规则》修改时增加了“第二安全港”规则，规定律师为保护当事人免于受到不公正报道的伤害，有权对媒体上的报道做出回应，但其言论仅以减轻媒体报道的影响为限，且该不公正报道须非因辩护律师或委托人所引起。

2.英国对律师庭外言论的规制

英国虽然同样采取陪审团审判制度，但却立场鲜明地强调“公平审判”的价值优于“言论自由”。对于律师庭外言论，虽未制定专门的法律予以规制，但根据1981年出台的《藐视法庭法》，倘若律师庭外言论造成实质危险，使司法程序严重受阻或产生偏颇，则律师必须承担责任。法院衡量个案情形，依据庭外言论的时间、陪审员接触庭外言论的可能、陪审员心证可能受到的影响及陪审员是否接受法官指示而平衡律师庭外言论的偏颇等，决定律师庭外言论行为是否构成藐视法庭罪。如果律师庭外言论造成的舆论偏颇对公正审判有即刻且严重的危险，则法院可以根据情节给予律师罚金刑或2年以下有期徒刑。

3.德国对律师庭外言论的规制

基于两个方面的原因，德国对律师庭外言论并未从联邦法律层面进行规制。一方面是因为德国并不采取陪审团制，而是由接受严格法学训练的法官根据其专业知识裁判纷争，不需要担心陪审团受到律师庭外言论的干扰而影响审判公正；另一方面是因为在律师的角色定位上，特别强调其公益性质，律师对于承办的案件主要受职业伦理约束，对于关系案件事实或判决结果的信息，应严守公益、专业形象的要求，不得任意对外泄露，企图以庭外言论影响司法的行为系对律师所担任司法任务的亵渎[3]。

三、比较法上律师庭外言论规制规则评析

从各国对律师庭外言论规制的考察不难发现，德国因对法官专业精神和律师职业伦理的高度信任而放任律师庭外言论，但这对于尚处于法治进程中的国家来说一时难以达到；而英国为确保审判公正，对律师庭外言论规制采取了相当严厉的规制措施，以致有学者批评其过度侵害言论自由，从而引发选择性执法及寒蝉效应的诟病[4]；比较而言，唯有美国的律师庭外言论规制规则对我国最有借鉴意义。

1.美国律师庭外言论规制的不足

虽然仍有学者认为美国限制律师庭外言论的规范用语模糊，难以界定，可能造成对律师庭外言论自由的肆意侵犯。以致于在美国，几乎每次公布新的律师庭外言论规制规则都会引发诉讼，其主要原因即在于律师担心规制规则中的概括性言论限制条款因用语模糊而较具弹性，使当局可以动辄以违反庭外言论规则而对律师施以处罚。如在直接催生了“第二安全港规则”的“金泰诉内华达州律师协会”案中，律师金泰认为受舆论影响，出庭前对其委托人(刑事案件被告人)已形成了司法偏见，于是在其委托人被提起公诉的当天，金泰召开了新闻发布会，指出其委托人是无辜的。事后金泰的委托人被无罪释放，而内华达州律师协会则根据该州律师执业规范，将金泰除名。金泰对处罚不服，以州律师执业规范违反宪法第一修正案为由上诉到联邦最高法院。在联邦最高法院的判决中，以大法官肯尼迪为首的4位法官认为“第一安全港”条款过于模糊，不能清楚地划分“安全”与“不安全”之间的界限，有误导律师做错误陈述之嫌，因此内华达州律师执业规范违宪；而以首席大法官伦奎斯特为代表的5位法官则认为律师不同于一般民众，其因承办案件而有机会接触到所涉案件的相关资料、了解更多的内部信息，从而拥有了可以影响公众视听、误导他人的机会；律师因参与案件也应属于“法庭内部人员”，应遵守法庭的内部规则，包括庭外言论的规则，因此有必要对律师庭外言论予以限制，内华达州的律师执业规范没有违宪[5]。

2.美国律师庭外言论规制的经验

从实际效果和与其他国家相比来看，美国律师庭外言论规制规则却是最为符合比例原则要求的。对律师庭外言论的规制属于行政行为，根据行政法治的要求，行政行为须符合比例原则。比例原则曾被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶誉为“皇冠原则”，其含义是行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式行使[6]。在美国，言论自由被认为是公民的基本权利，对于言论自由的任何限制几乎都会被起诉到法院，从而成为一个宪法问题甚至政治问题。在调和言论自由和公正审判这一矛盾时，美国并没有直接限制媒体针对案件的新闻报道，而是将对言论的限制加诸于律师、检察官等诉讼参与人之上，虽然也引发了一些违宪诉讼，但总体而言，避免了陷入讨论有无侵犯媒体新闻自由的泥沼之中。在限制律师言论还是限制新闻媒体言论这一两难问题上，“两害相权取其轻”，仅限制人数极少的律师的言论，符合比例原则“对人民侵害最小”的要求。同时，对律师庭外言论的规制也符合比例原则：首先在规制对象上，限于正在参与或曾参与案件的律师，因为律师属于法庭“工作人员”，易于接触案件信息；其次在规制范围上，采取“实质危险”标准，律师被禁止的言论是对审判产生实质偏见危险的信息，而非一概禁止律师所有言论；最后在“安全港”条款设计上，通过设置“第一安全港”和“第二安全港”，保障了律师自由发表的庭外言论，使律师不会因庭外言论动辄得咎。

四、美国律师庭外言论规则对我国的借鉴意义

1.我国移植美国律师庭外言论规则的必要性

(1)现实需要：以李某某涉嫌轮奸案为例

言论自由与司法公正之所以在美国受到如此关注有其特定原因——美国采陪审团制度，从社会普通公众中产生的陪审团相对于经受过专业训练的法官，更易受媒体影响。在不采取陪审团制的国家，如德国，不论是法学界还是新闻学界对于舆论干涉司法的危险性并不特别重视，这是基于对法官独立精神的信任，相信法官可以为了真理，有“虽千万人吾往矣”的魄力[7]。我国虽然有人民陪审员制度，但实践中其发挥的作用极为有限，媒体直接传达给法官的影响相对较小。但不容忽视的是由于网络新媒体与传统媒体的互设议题、互相跟进，已经大大改变了司法案件的发展过程：网络等新媒体使信息的传播更加迅速，传统媒体的跟进则增强了信息的公信力。特别是在法治热点案件的发展过程中，涉案律师的网络言论突破了意见表达的时间和地域限制，可以迅速聚集意见形成“民意”，并最终成为强化民意的力量[8]。如在李某某涉嫌轮奸案中，被告人辩护律师周某某陆续在其微博、博客上发布了案件当事人的通讯内容、会见笔录、侦查卷中警方拍摄的现场图片、律师的现场勘验报告，并以文字形式披露了有关案件庭审的情况、有关辩护人的辩护内容及有关鉴定结论，对案发现场视频进行了描述，在社会中引起了极大反响，成为社会舆论的焦点。北京市律协认为，不公开审理案件的原则要求不得向出庭人员以外的人公开庭审情况，周某某将庭审情况以微博、博客向媒体披露的方式属不当披露案情的行为，因此决定给予周某某公开谴责的行业纪律处分，并建议司法行政机关给予相应的行政处罚。律师职业伦理以利他性为中心[9]，随着互联网通信技术的发展，特别是社交媒体的兴起，有相当一部分律师将博客、微博、微信作为自己的“通讯社”，希望引导公众舆论进而影响案件走向，为自己代理的案件服务[10]。

诚然，律师的庭外言论应有所规范，但正如美国律师庭外言论规制规则所揭示的，为了司法公正一概限制律师的言论有不妥之处——传媒的舆论监督与支持本身就是维系司法独立的重要保证和根本力量之一[11]，更是法治国家的题中之义，因此在调和言论自由与司法公正时，最符合比例原则的做法就是限制涉案律师的庭外言论。律师在媒体上的言论应有所限定，有所边界，以保证案件的审判能够在一个舆论压力相对较小的环境下进行。

(2)规范需要：我国欠缺规制律师庭外言论的有效规范

我国目前立法中，尚缺乏专门的律师庭外言论规制规则。唯一涉及律师媒体宣传的规范为2004年全国律师协会颁布的《律师执业行为规范(试行)》，其第十章第四节用两条规定了律师“谨慎司法评论”的内容。但2009年修订该规范时，删除了该节规定，取而代之的是泛泛规定律师及律师事务所宣传时应注意的事项。此外，有学者认为律师利用新媒体发布案件信息，制造舆论压力，形成“虚假民意”，意图影响判决，可以纳入该规范第14条第二款规定的律师禁止行为：妨碍国家司法、行政机关依法行使职权的行为[10]。但这无疑是对该条款作了过宽的解释，而且仅仅就2004年的试行规范来说，其本身也并非规范性的立法语言，如“禁止‘轻率言论’的说法本身就很轻率，因为这是个无法把握的非规范性用语；而‘损害司法公正的言论’到底是什么，该文件也并没有进一步地说明”[12]。此外，虽然各地司法厅、律协也相继出台了地方性的指导意见或行业规范，对于促进我国律师与媒体间关系的规范具有一定的推动作用，但总体上来说这些意见都停留在建议阶段，不具有普遍约束力；规范也都不规范，不具备法律规范性的需求。

此外，根据现行刑法和民法，虽然可以要求律师承担侵犯名誉权和隐私权的民事责任或追究律师诽谤罪，如《律师法》第48条和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第13条即明确规定律师或律师事务所不得“泄露商业秘密或个人隐私”。这虽然在一定程度上对律师的庭外言论起到了约束作用，但仍有其局限性。如就刑事责任而言，诽谤罪要求律师有捏造事实的行为，如果律师在媒体上发表了真实情况信息，则难以此罪追究律师的责任。民事责任上，要求律师承担侵犯名誉权或隐私权责任的作用在于维护隐私权；而律师庭外言论规制规则的主要目的在于保护受害人得到公正审判的权利以及维护司法权威，在现有法律体系下，当事人不能以公正审判权受到侵害为由要求律师承担损害赔偿责任，法院也不能以律师扰乱了司法审判为由要求其承担刑事责任或行政责任。

2.我国移植美国律师庭外言论规则的具体路径

言论自由与司法公正之间的内在张力在一段时间内势必继续存在。我国目前正处于建设社会主义法治国家的进程中，同样也面临着言论自由与司法审判之间的诸多矛盾，尤其在今天这样一个自媒体高度发达的时期，调和言论自由与司法公正之间的冲突需要审慎考虑，我们应借鉴美国律师协会相关经验，制定契合我国实际的律师庭外言论规制规则。

(1)立法模式

美国律师协会制定的庭外言论规制规则属于行业自治性规则，并不具有法律效力，只有在被各州采纳为州立法后才对律师具有强制力。但因为美国行业协会在行业自律中对该行业从业人员具有极大的威慑力，因此即使有些州并未制定成文法对律师庭外言论加以规制，该州律师在发表庭外言论时仍较为谨慎。虽然我国各级各地律协几乎都制定了行业自律规范，但因为我国行业协会制度的不发达，基本上这些自律制度都未能发挥其应有的作用，如北京市律协对李某某的辩护律师也只能予以公开谴责，并不能进行实质性处分。当前我国对律师庭外言论的规制必须通过立法的形式予以规范，具体可在将来修改《律师法》时，将律师的公共言论规则独立成章，予以系统性、专门性规定。

(2)规制原则

根据比例原则要求，对律师庭外言论的规制须坚持限制与保护并举原则。律师庭外言论是一把双刃剑，一方面作为舆论监督机制的律师庭外适当言论可以促使法官尽可能地追求正义，减少枉法裁判；但另一方面作为一种诉讼策略的律师庭外不当言论却有可能造成舆论压力，干预司法。我国在规制律师庭外言论时，应借鉴美国律师协会的《职业行为示范规则》，既限制又保护律师的庭外言论。具体而言，在设计律师庭外言论的限制性条款时，应采取实质危险标准，仅对律师庭外有可能影响案件公正审判实质危险的言论予以限制，确保案件能够依法裁判，不受外界干扰；在设计律师庭外言论的“安全港”条款时，法律条文语言应具体、明确，引导律师庭外发言，并确保“安全港”内的言论绝对安全，保护律师庭外的言论自由权。

(3)规范形式

无论是律师庭外言论规则的一般规范还是安全港规则，在规范形式上最好采取概括规定加一般列举的形式：概括性规定较为灵活，可以将社会实践中出现的新现象及时纳入规范范围，但也正因为其灵活性导致了司法适用中给予法官的自由裁量权过大，可能造成对律师言论的过度限制；而一般列举虽然在实践中更具针对性，但难免挂一漏万，而且随着社会的发展会出现滞后性。因此建议采取概括性规定加一般列举的规范形式，具体而言，将现有典型的律师不当言论加以列举，在司法实践中如有此类情形时直接适用律师庭外言论规则，而对于未加以列举的律师言论，如果确有干扰司法公正之嫌，可以通过概括性条款加以规范。当然在适用概括性规定时，应本着从严解释的原则，以免规制范围过宽。

(4)对象范围

1994年美国律师协会修改律师庭外言论规制规则时将规范对象界定为“正在参与或曾参与案件调查或诉讼的律师”，虽然将“曾参与律师”囊括在内为学者所诟病，但有其合理性：一是“曾参与律师”对案件较为了解；二是从受众角度来说，因传播主体的特殊身份会增进信任度。除此二者外，有可能存在办案律师将案件信息转托他人(如律师事务所其他工作人员)公布的情形，对此情形，因为并不是将办案律师言论的受众限定为“媒体”，而是整个“社会公众”，因此，办案律师即使向所在律所其他人透露信息，也属于规范范围之内，而无需限定办案律师所在律所的言论。此外，我国诉讼中还存在着公民代理这种情况，但公民代理人并不能被“律师”这一概念所吸收，因此在界定规范对象时还须将公民代理人这一群体纳入。

(5)法律责任

美国律师协会对律师庭外不当言论的法律后果设计主要集中在事后的责任追究上，从实际效果来看，因言论已然发生，社会影响已经造成，规范的作用被打折扣。我国在律师庭外言论规制的法律后果设计上，可采取“事前禁止”和“事后责任”并行的方式。所谓“事前禁止”的法律后果指的是采取诸如“禁口令”形式的强制措施，如果律师违反律师庭外言论规则向媒体透露了案件信息，此时法院可以要求媒体不发布此类信息，已经发布的，禁止其他媒体转载或跟进。“事后责任”则是采取追究律师相关责任的形式——如吊销律师执照来限制律师的言论。虽然“事前禁止”措施有可能会限制媒体的新闻自由，但从律师庭外言论规制规则的初衷和新闻管理规定来看，“事前禁止”措施有助于律师庭外言论规制规则在实践中发挥作用。同时对于办案律师再配以“事后责任”惩戒，可以更好地实现律师庭外言论规制规则的目的——确保司法公正。

五、结 语

为遏制舆论对案件审判的负面作用，最高人民法院在其官方微博发出过“要舆论监督，不要舆论审判”的号召。律师由于是诉讼参与人，其庭外言论对案件社会舆论的形成与发展具有重要的导向作用，更有可能影响案件的审判。为平衡公正审判和律师言论自由的内在张力，我国在修改《律师法》时，应借鉴美国律师协会对律师庭外言论规制的经验与教训，以专章的形式规范律师的庭外言论，通过对律师庭外言论给予一定的限制和保护措施，既保障律师庭外言论的自由，又促进案件的公正审判。

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Regulations of Attorney Extrajudicial Speech from the Comparative Law Perspective

YANG Tianhong1,2

( 1.School of Journalism and Communication, Chongqing University, Chongqing 400045, China;2.Law School, Chongqing University, Chongqing 400045, China )

Attorney extrajudicial speech has a more obvious impact on fair trial. Many countries have made explorations and attempts to deal with the conflicts between attorneys’ freedom of expression and fair trial. Comparing the experiences of America, Britain and Germany, and considering the reality of China, it is necessary to learn from the model of America. The way is to set an independent chapter on attorney extrajudicial speech in “Lawyers Law”, to take a restriction and protection principle, to take a form of general provisions and list regulations, to restrict the object to attorneys who are participating or have participated trial of cases, and to take a pre-prohibition and post-responsibility form.

attorney; extrajudicial speech; fair trail

2014-12-18;

2015-07-22

中央高校基本科研业务费专项资金资助项目:“媒体审判的心理学机制与法律规制”(CQDXWL-2013-067)

杨天红(1986-)，男，安徽庐江人，讲师，重庆大学法学院博士研究生，主要从事新闻法、民商法研究，E-mail：yangtianhonglove@163.com。

D922.11

A

1008-407X(2016)01-0117-05