美国冲突法政策革命时代之法哲学思考

鲁世平

(1.长安大学法学系，西安　710064； 2.西北大学经济管理学院，西安　710127)



美国冲突法政策革命时代之法哲学思考

鲁世平

(1.长安大学法学系，西安710064； 2.西北大学经济管理学院，西安710127)

摘要：美国冲突法政策革命时代的理论基础是以政策为导向的，对以前的既得权范式具有革命性的转换意义，故称政策革命时代。该时期美国的冲突法受美国法律现实主义法哲学思潮的影响，其法律发展的基本途径和方法是法制改革。

关键词:美国冲突法；政策革命时代；法哲学；法制改革

美国冲突法政策革命时代大致始于20世纪50年代中期，终于20世纪80年代中期。由于美国大多数法院认识到侵权和合同领域适用“既得权”传统方式所带来的缺陷，转而采用“政策导向”的处理方式，把社会政策作为法律及法规的基础来审理案件，以革掉“既得权”之命，所以该时代称作“政策革命”时代。该时期美国的冲突法受美国法律现实主义法哲学思潮的影响，法律发展的基本途径和方法是法制改革。

一、美国冲突法政策革命时代的法制

19世纪末20世纪初到20世纪50年代中期是美国国际私法的既得权时代，美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)和哈佛大学约瑟夫·亨利·比尔(Joseph Henry Beale)教授是该时代美国国际私法的两个主要人物。比尔教授在其1935年出版的3卷本著述《冲突法专论》(ATreatiseontheConflictofLaws)和其作为报告员产生较大影响力的《第一次冲突法重述》(Restatement(First)ofConflictofLaws)中，研制了一套复杂的管辖权选法规范体系。该选法规范体系现在在法律文献中一般被称为“传统理论”。[1]由于美国冲突法传统理论的理论基础是既得权理论，而既得权理论并非先进的理论，因此一时间其批评家不仅蜂拥四起，而且坦率犀利。

许多冲突法传统理论的批评家都认为应该对被选择法律的潜在目的和政策进行必要改革，但对如何改革都很模糊。只有早期评论家卡弗斯(David F. Carvers)教授认为，真正的缺点在于选法规范本身的本质，法院应当放弃管辖权选择规范，转而考查竞相适用的实体法的潜在政策(遗憾的是，卡弗斯教授没有继续发展这个理论。直到30多年后1965年出版的专著《法律选择过程》(TheChoice-of-LawProcess)才回至该研究主题，提出侵权案件中的“优先原则”，其部分根据是优先考虑行为的高标准和对有害行为受害者较有力的保护)。[2]然而，20世纪中叶刚过，一些法院为了选法就开始考查许多事实联系和“联结点”，而不再考查单一的、重要的联结点这个传统选法规范结构中的关键部分，来试验该建议。其中引人注目的是纽约上诉法院在奥汀诉奥汀(Auten v. Auten)案中详尽阐述的描述性措辞，它强调寻找与争议问题有“最重要联系”(the most significant contacts)的地方的法律(法院也谈到“联结点聚集”(grouping of contacts)理论和“重力中心”(center of gravity)理论，这些似乎都是作为同一种方法的名称而互换使用的)。

在这些进步的司法实践发展的同时，一大批美国学者开始竭力主张不仅应更多地关注许多事实联系，而且更应关注被选法律的潜在目的和政策。艾略特·齐斯沐(Elliott Cheatham)和威利斯·里斯(Willis Reese)教授是这场运动的领袖人物。他们认为，法院在解决选法问题时至少应研究9个问题：(1)州际和国际体制的需要；(2)除找到不能适用法院地法的恰当原因外，应当推定适用法院地法；(3)实现本地法规范的目的；(4)结果的确定性、可预见性和一致性；(5)保护正当期望；(6)适用有主要利益的国家的法律；(7)准据法易于确定；(8)实现广泛的本地法领域潜在的有关基本政策；(9)个案正义。[3]

同时，20世纪50年代冲突法革命开始进一步深化，选法理论的重点更加具体地转为法院地法。该方法有两个分支：一个是阿尔伯特·艾伦茨威格(Albert Ehrenzweig)教授的著作；另一个是伯纳德·柯里(Brainerd Currie)教授的著作。艾氏的“法院地法”预先假定通常情况下适用法院地法，但仅由“能适当地适用自己法律”的法院进行适用。“不方便法院”能确保抑制不适当法院的判决，但所选适当法律的范围不仅包括法院地的程序法，而且成文法或其他有约束力的先例(“预制规范”)有要求的，或不存在预制规范时，经解释寻求替代本地法的“合理规范”有此要求的，也应包括外国法。其“合理规范”的原始范例是自称的“使……有效”的规范。他认为，在“使……有效”的规范下，法院实际上应当适用能使在审交易“有效”的法律。艾氏的优先适用法院地法使其他“政策”理论有了可信性，并且其“使……有效的法律”理论的确帮助解释了一些案件。柯里1965年英年早逝前，撰写了大量法律评论文章(这些文章几乎全部收于其1963年出版的著作《冲突法文选》(SelectedEssaysontheConflictofLaws[4])中，它后来在美国法学界协会的年会上被认为是当时出版的最好法学著述，获得了Coif奖)。他认为，关注的焦点应该是法院地法。后来其他许多学者继续研究，形成了著名的“利益分析”法。柯里基本方法论逻辑起点的前提是，每个国家的法院都有义务实施本国国内法的政策。如果一个案件的事实与法院地国家和其他国家都有联系，法院必须首先绝对地考查本国在案件中是否有“政府利益”。如果适用本国法实施或促进了本国法潜在的政策，就有利益。这时，就应当适用法院地法。该理论经进一步提炼后认为，许多多国联系案件都存在“虚假冲突”，即其中有关国家的不同法律之间实际上并不冲突，因为只有其中一个国家有利益。只要查明存在利益，并且是法院地国家有利益时，就应当适用法院地法。如果法院查明本国没有利益但其他国家有，就应当适用有利益国家的法律。如果查明两个国家都有利益，就表明存在“真实冲突”，这时应当适用法院地法。*参见文献[4]第183-184页。虽然柯里摈弃了“权衡利益”的观点来确定哪个国家有较大利益(参见文献[4]第181-182页)，但他修正了其观点，并且认为本国在案件中仅有适中利益的法院可通过有节制地、开明地解释本国法，选择适用有绝对利益的外国法(参见文献[4]第186、279页)。如果有关国家对案件事实都无利益(“法律无规定的案件”)，就应当适用法院地法。

政府利益理论先后由柯里和其他学者阐发的同时，美国法学会把齐斯沐和里斯阐述的政策清单用作制定新冲突法重述的基础。尽管其他学者对该清单的数量做过或大或小的增减，但其基本特征在里斯作为报告人的《第二次冲突法重述》(Restatement(Second)ofConflictofLaws)中得到了改进。《第二次冲突法重述》的目标是确定哪一国与争议有“最重要的关系”(the most significant relationship)。从最具体的角度看，选法规范是以推定形式规定的，并且许多规范都将传统选法规范作为出发点。如第146条(§146或Section 146)规定：人身侵害的诉讼，侵害行为发生地的法律确定当事人的权利和责任，但在特定争议中，根据第6条规定的原则，其他国家与侵害行为和当事人有更重要关系的，应当适用该国的法律。第6条中的一般原则规定了适用这些推定(发现其他更为重要的关系时可予以推翻)的一些指导原则。它们与齐斯沐和里斯原来制定的政策清单以及罗伯特·莱佛拉尔(Rober Leflar)教授提出的“影响选择的考虑点”(choice-influencing considerations)几乎一样。第6条规定：1．除宪法有限制外，法院应当适用本州选法方面的成文规定。2．没有上述成文规定的，与选择被选法律的规范有关的因素包括：(1)州际和国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)解决特定争议时其他有利害关系州的相关政策及其相关利益；(4)保护正当期望；(5)特定法律领域潜在的基本政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)易于确定和适用应当适用的法律。但应当注意的是，第6条基本原则没有包括莱佛拉尔提出的参照“较好法”或者齐斯沐和里斯原来提出的参照“个案正义”。

在合同领域，《第二次冲突法重述》的基本规范是双方当事人选择的法律(第187条)，没有这种选择的，第188条规定了一系列确定最重要关系国家时应当考虑的联结点。另外，侵权领域列举的联结点与传统选法理论很相近(缔约地、履行地等)；此外，还允许考虑传统选法规范中使用的单一重要联结点以外的各种联结点。许多具体类型合同的冲突规范是推定性的选法规范(例如，第189条，除其他州显示出具有更加重要的关系外，土地合同的效力推定适用所在地法)。侵权和合同规定中值得注意的是，强调识别具体问题的关系，因此允许不同法制的选法规范可能适用于同一案件的不同问题。[5]这其实就是国际私法中的分割论。

事后看来，美国冲突法革命基本上发生在20世纪50年代中叶至80年代中叶，并且几乎构成了《第二次冲突法重述》的支持者与政府利益拥护者之间争论的全部。柯里的利益分析法尽管很少有法院完全认可，但它对美国选法理论的影响是深刻的。因为《第二次冲突法重述》的基本原则至少吸收了部分该理论；同时，利益分析法在学术界也产生了影响，几乎是过去四五十年间经久不衰的论题，美国法学院讲授冲突法使用的案例教程对该主题也关注颇多。然而，可以看到，这场争论中美国法官的聪明才智使《第二次冲突法重述》的方法取得了胜利。尽管挑起的这场争论事实上也许还没有结束，但有一些州没有被任何一方所动摇，并且完全继续适用传统理论，当然这类州现已成为明显的少数派，并且似乎逐年还在减少。也有一些州接受了现代理论修正后的变体，其中一些接受了基于“重要联系”方法的州，或许能算入《第二次冲突法重述》的阵营，因为理论看上去大体相同；一些州接受了莱佛拉尔的影响选择考虑点理论，但由于在政策混合物中把使用“较好法”作为一个因素，因此这种方法与《第二次冲突法重述》还是不同。有几个州也完全适用法院地法。尽管把这些州算作利益分析的拥护者可能会引起注意，但是那样可能就不够精确了。

革命时期学者们提出的许多不同理论，其中除威廉·巴克斯特(William Baxter)教授提出的“比较损害理论”(the comparative impairment theory)[6]外，其他的不是没有说服法院，就是至少至今还没有去说服法院。其中几个有时称作“功能”选法理论，接受了柯里已摈弃的“利益权衡”观念，试图将利益分析与其他政策方法混合起来。其中著名的是阿瑟·冯·梅伦(Arthur von Mehren)和唐纳德·特劳特曼(Donald Trautman)教授的著述《多州法律问题》(TheLawofMultistateProblems)及拉塞尔·温拖布(Russell Weintraub)教授的著述《冲突法评注》(CommentaryontheConflictofLaws)。法院没有接受这些理论的原因可能是它们强加给法院沉重的分析负担，这可能是一个公正的评价。[7]这些理论在冲突法学说史上作为法律选择的学说仍然是非常重要的。

二、美国冲突法政策革命时代社会学法学和现实主义法学的产生

由于该时期美国冲突法受属于经验实证主义范畴的社会学法学的影响，因此，有必要回溯社会学法学(Sociological Jurisprudence)及其分支现实主义法学(Legal Realism)的产生。

实证主义在美国大行其道之时，还存在着一些法学思潮。20世纪二三年代以来，美国法律思想的趋势是按照法律和法规决定的社会性后果来解释法律和法规。于是人们把法律主要看作是社会改革和“社会塑造”的工具，特别是以美国法学家庞德为权威的社会学法学，使美国的法律思想摆脱了法律观点可孤立起来，置社会环境于不理的谬理。庞德的立论部分是19世纪的德国法学家冯·爵灵。他攻讦法律的形式主义和概念主义，提倡把法律理论看作各种个人及团体利益的均衡，以社会利益和公共政策来决定一种合理调整的范围。同时，另一派思想比庞德走得更远，完全不用理论的尺度来看法律实况，而是用行为、尤其是官方行为的角度来看法律实况。许多美国法学家，尤其是20世纪30年代的美国法学家，都喊出“法律现实主义”的口号。他们主张放弃对法律规则本身的抽象论证，而强调从经济、心理及各种主义的因素寻找支配法官、律师及其他官方决策人士行为的基本原因。法律现实主义学派根据霍姆斯的理论，主张所谓法规只不过是官员们假定的行为形态的概括性陈述，而且认为该行为形态的根主要存在于法律之外，亦即在乎官员们的政策、成见及偏好。

美国现实主义法学与庞德的社会学法学长期占有主导地位，这两派虽然也有很多差别，但基本倾向是一致的。现实主义法学是社会学法学的一个支派，是其中较极端的一派，其代表人有弗兰克(Frank)、卢埃林(Karl N. Llewellyn)、穆尔(Under Moore)和奥利芬特(Herman Oliphant)等。弗兰克等诸多现实主义法学的代表人物认为，美国现实主义法学并不是一个正式意义上的学派，它只是指一批具有很多不同观点但却在否定、怀疑和好奇方面具有共同联系的法学家[8]，卢埃林说它只是指“关于法律的思想和工作中的运动”[8]。其共同特征是怀疑或反对传统的法律制度和法学，要求从“本本上的法律”转向“行动中的法律”，要求进行改革。

美国现实主义法学的思想渊源是实用主义哲学，特别是霍姆斯的实用主义法律思想，以及某些心理学派，特别是弗洛伊德的精神分析心理学和沃森的行为主义心理学等。在这里应指出的是，实用主义法学并不是一个独立的学派，而是泛指以实用主义作为哲学基础的法律思想。庞德的社会学法学和美国现实主义法学就属于这一类法律思想。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家霍姆斯法官。另外，在西方法学著作中，霍姆斯本人往往被分别归为实证主义法学、社会学法学或现实主义法学各派。实际上，他的学说对后两个学派都有重大影响，是他们的先驱。美国法学家帕特森认为，实用主义哲学、社会学法学和现实主义法学一起“构成美国第一个本国的法律哲学”。

弗兰克说，一般人认为法律不确定，在许多问题上很难预测法院如何判决，这种看法当然是有根据的。因为“事实的真相是，关于法律精确性种种可能情况的流行观点是建立在一种错误的概念之上。法律在很大程度上曾经是、现在是，而且将永远是含混的和有变化的”[9]。法律之所以永远是不确定的，就在于法律所应付的是人类关系的最复杂方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生，而在我们这个万花筒式的时代，这种情况比以往更甚。即使在一个比较静态的社会，人们也从来没有创造出能预料到一切可能的纠纷并预先进行解决的、包罗万象的、永恒不移的规则。在现代，更谈不到这种被炼结的法律制度。新的生产和交换形式、新的交通和居住方式，以及新的社会风俗、目标和理想等所有这些革新因素，使得制定出解决一切法律问题的固定规则的希望只能成为泡影。当人类关系每天都在改变时，也就绝不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的或者有限确定性的法律制度才能适应这种人类关系，否则社会就会受到束缚。因此法律的许多不确定性并不是不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值。法律的不确定性具有巨大的社会价值，这意味着流行的对法律确定性的要求之所以无法满足，是因为他们在追求一种超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西。也就是说，认为法律可以是静止或确定的是非理性的观点，是一种神话，“基本的法律神话”。弗兰克反对法律确定性是为了论证美国现实主义法学家的一个基本思想：法律并不是“本本上的法律”，而是“行动中的法律”；不是固定的规则，而是官员、特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”。

弗兰克认为，法律不是法院所作判决所依据的规则，而是判决本身。所有的判决就构成法律。法院审理以前，并不存在任何法律。在判决以前，唯一可利用的法律便是律师在法律上的看法，但其实际上并不是法律，而只是对法院将如何判决的预测，但他并不完全否认通常所讲的法律规则(也即现实主义法学家所蔑称的“本本上的法律”)的作用。弗兰克认为，通常所讲的规则只是用作预测和判决的工具，但它们本身并不是法律，至少并不是“法律的全部”，当规则进入法律创制中时，它们并不是全部法律。判决过程(法律)并不仅限于规则的范围，规则只扮演了一个次要的角色。

弗兰克对法律的理解并非他首创。在他以前，美国法学家格雷就已指出，法律只是指法院在其判决中所规定的规则，而立法机关制定的法律、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策)，仅仅是他所称的法律渊源，即法官在规定规则时所考虑的法律的或非法律的材料。美国法学家霍姆斯更从实用主义哲学出发，提出了一个西方法学中著名的法律定义：如果你想知道法律而不是其他什么东西，你就一定要从坏人的角度来看法律……我们将发现他毫不在乎公理和推论，但他的确想知道马萨诸塞州法院或英国法院实际上将做什么。我很了解他的想法，我所指的法律的意思就是对法院事实上将做什么的预言，而不是什么空话。[10]霍姆斯的这个定义后来成为包括弗兰克在内的很多现实主义法学家的一个信条。这也是霍姆斯之所以被奉为美国现实主义法学先驱者的一个重要原因。

或许弗兰克的法律可以这样理解(W·H·奥登，《诗集》，1976：208)：[11]

法律是什么？

法官先生居高临下，

清晰而庄严地宣布：

法律就是从前我告诉你的话；

法律就是我的理解，

一如你所知道的那样。

法律不过是我重新做出的解释，

法律就是法律。

卢埃林发展了弗兰克的观点。卢埃林的观点是：

第一，法定义的不可能性。他认为，实证主义总是拼命地想给法下个精确定义，这是根本不可能的。在他看来，下定义的困难是“有这么多的东西要包容进去，而这些东西又是这样难以置信地互不相同。也许用语词把它们安在一个屋檐下是可能的，但即使你这样做了，也看不出其中有什么意义”[12]。为此，他认为首要的是给法律确定一个目的，而放弃对法下定义，因为认识法律是用来干什么的比纠缠法律是什么要现实的多。这样，卢埃林就摆脱了实证法学所谓法是自给自足的封闭科学体系的窠臼，使法律与社会紧密地联系起来。也就是说，法律现实主义不对法下定义，不去划边界、设终点站或设屏障，而是集中观察一些与法律有关的事物，并找出一些连接点或称核心、中心、焦点，并从这里出发，使法律伸展到与生活一样无穷尽的地方。

第二，法无规则性。法律现实主义认为，实证法学最大的成功在于建立了一套系统的规则体系，但这同时也是其失败之处。在这套规则体系面前，人们通常再也看不到真实的法律，而只是能干什么、不能干什么、怎样才不会上法庭等诸多规则。在这种法律被规则代替的情况下，守法与否完全堕落为循规蹈矩或投机钻营的表面现象，法律的实质被法律的规则所蒙蔽，因此法律现实主义主张以虚化的训条来代替规则。在法律现实主义看来，训条是一种与规则和原则相近的东西，但其内容比较模糊，外延比较广阔，具有将现状的某些部分理想化的趋势。这种训条又可以具体化为某些标准，比如合理性标准、诚实信用标准等。人们就是按照这些标准来确定在具体条件下应如何行为。法律现实主义者认为，标准与规则不同，但在它的模糊性上与原则比较相似，它们不进行自我限定，其目的是趋向于某些法律条款适用于某些情况的限定。所以，人们不必回答标准是什么(它在人们心中早已有一个不确定的含义范围)，只需按照它所指引的方向去做就是了。正是在这个意义上，法律现实主义认为，标准是直接适用于规则的，而不适用于个别的事实状况。

第三，从权利到利益。在早期普通法中，法律体系可以由关于救济方式的规则概括。而到了19世纪，这套规则被进一步解析为有关权利的规则，即法律实施救济的目的在于保护具体的权利。这样，权利与规则之间的关系就是两者为同一事物的两个方面。当某一规则偏向于某人时，说明他有该规则赞同的权利；换言之，如果说某人有某权利，就可以将该权利阐述为一种赋予他或在相同环境下的其他人某种受益的规则。这种权利与规则互为因果的传统法律观念受到法律现实主义的批判。为了使权利获得独立的地位，或具有独特的价值，法律现实主义提醒人们应当重视社会因素，促使实体权利为一定目的而存在。这个目的就是利益。这样，法律现实主义者用利益来把权利定势化。法律现实主义者认为，利益是一种可脱离法律独立存在的社会价值观，法律上的权利、规则都是为这个利益而服务的。而从利益出发，人们不仅可以更好地适用法律，还可以创造出新的规则。总之，法律现实主义将利益、权利和规则之间的关系阐述为：利益是起点，是一种社会性的或其他性质的因素，它独立于法律而存在，权利与规则都不过是实现利益的保护手段和工具。因此，法律的任务就是根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具。

第四，契约的公共利益观。法律现实主义者把契约法作为批判的首要范例。19世纪的自由主义契约论者认为，在契约法中讨论公共利益是荒唐的，因为契约是一个绝对的私人自治领域，个人选择占首要的也是唯一的优势。然而法律现实主义者认为事情已大不相同了。20世纪以来，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大发展，国家必须大力干预社会经济。与此相适应的是，法律现实主义把公共利益这种价值判断纳入契约法。实际上公共利益概念的出现是社会发展的结果和必然要求。首先是经济的要求。随着自由经济的极度发展，交易主体已不再以个人为主，而是以个人和大企业的对抗为特征。这样，经济实力的不平等导致契约自由实质的丧失，表现为弱者利益的个人利益并不能够真正实现。于是，亚当·斯密看不见的手之论调不再受到普遍欢迎，国家实施的福利政策对社会经济的干预渐渐地在法律中取得正当地位。在此经济背景下，公共利益或公共政策开始登上契约法舞台。由此，从20世纪30年代开始，法律政策就作为公共利益的代名词进入包括契约法在内的所有私法领域。这在法学上有时又称为“私法公法化”。不过，法律现实主义并不认为法律政策只属于公法的范围。在他们看来，整个社会是由各种各样的利益构成的图画，法律的作用就是对诸多利益进行平衡。因此，公共利益的提出并非基于公权高于私权这个前提，而是即使在私法中，某些特定情况下法律对公共利益的评价亦会高于其他利益。换言之，私法本身并不排斥公共利益，只不过在过去，公共利益经常处于弱势，而今天渐渐处于优势而已。[13]所以，法律现实主义公共利益提出的基础是，当法律对某个人利益的保护会导致占社会绝大多数人的利益丧失时，国家就会通过公共政策的方式将绝大多数人的利益上升为公共利益，并对其进行保护。这种公共政策当然是通过国家的各种立法来体现的。

三、美国法律现实主义对政策革命时代美国冲突法的影响

了解法律现实主义的观点后，反观美国国际私法政策革命时代出现的种种理论，不能不说它们受到了法律现实主义的影响。

美国法律现实主义对法律选择理论的影响得到了广泛的认可。正如美国学者高屋建瓴地总结说：“美国冲突法对这个国家的独特之处体现在两个方面：一是我们联邦体制的特质；一是美国现实主义法学的全面影响。前者事关美国一个州与其他州和中央即联邦政府发生联系的方式；后者对我们理解法律和司法功能具有重要影响。”[14]普通法理学的讨论锻造了当时重要的法律选择理论家，如沃尔特·惠勒·库克(Walter Wheeler Cook)和恩斯特·劳伦兹(Ernst Lorenzen)。现代选法理论家的讨论使法律选择与最近法理学的发展步调相一致，这已经成为他们最值得骄傲的一件事。正如温托布所说，把法律选择引入法律推理的主流之中。1984年他写道：“我和柯里教授的看法一致，困扰冲突方法论的罪魁祸首是将冲突法从法律推理的主流中分离出去；好的冲突分析就是一个好的法律分析，并且(这很关键)反之亦然。”柯里本人称其目标是把“社会法理学”引入到冲突中，他后来回应的文章重申了这个目标。*“如果准许社会法理学说进入冲突法概念论的范围，我们的境况会好些。” 参见文献[4]第183页。

虽然几乎每个现实主义法学家各有各的现实主义法学，但若谨慎地说出一些现实主义法学的基本原则及其如何适用于法律选择中还是可能的。基本的准则是避免概念论的推理，相反是利用工具主义的政策手段化方法。根据现实主义法学家的说法，关键的问题是，特定法律规范所要实现的目标是什么？怎样最好地解释和适用该规范以实现该目标？相反，在法律现实主义诞生之前，众所周知的概念性方法探询的是规范所使用的概念的含义，并且利用逻辑的演绎过程从概念的含义中推导出结论。尽管该方法无疑是冲突法推理的特点，但它并非该领域所特有；它也为其他法律领域所运用，法官探询侵权中过失的含义、合同中要约和承诺的含义。一般法律现实主义法学家的观点可总结为这条名言：法律只能预言法官将来的行为，除此之外，别无他有。[15]探究法律概念的推理含义没什么用。在柯里批判性地提起“比尔教授和美国法学会所锤炼的抽象理论”时，他重复了这个观点。

现实主义法学家法理学上第二个独特的观点是怀疑法律规范的存在。传统法理学认为法官是根据既存法律规范判决，这些规范可能是立法或普通法审判的产物，但同时却认为它们极大地限制了负有审判职责的法官的司法裁量权。实际上，这种限制是合法审判的重要组成部分，司法裁量权被认为具有极大的可疑性。现实主义法学家的规范怀疑论的范围很广，从适中走向极端。适中的是，单纯地觉得并非案件的所有结果都是简单地适用法律规范的产物。一些案件要求法院有主见地审判，从既存法律材料中不能推导出正确的答案。这种看法与怀疑法官为了取得自己的结果而显示的推理独特地结合在一起。法官有时由于其他原因，如其对社会政策的明智看法，或其政治上或经济上的偏见，想取得一个结果，这时，法官所依据的法律规范只不过是该结果“因此”的理性化而已。这是得到认可了的。其逻辑发展的结果(尽管有时是这样，但并不总是这样)是，怀疑论会导致否认适用规范前作出普遍的法律判决是得当的或甚至是可能的。较为极端的现实主义说法不相信事先限制司法裁量权是骗人的东西。法官可能认为自己只是在适用规范，但事实上并非如此。实际上，根据现实主义法学家中较政治化后裔的看法，这个假象仅有助于掩盖最终的事实，即判决通常是建立在政治的、经济的或社会的成见，或者甚至赤裸裸的个人偏好之上的。由于裁判者总是不得不(在最小限度上)决定应否根据论及的规范行事，所以有时断言这种限制是不可能的事。因此，甚至规范清楚地表明能够管辖的案件，也需要行使司法上的主见。

总之，传统法理学和现实主义法理学之间关键的区别是演绎和选择的区别。传统理论认为结果已内含于既存的法律规范之中，等着如何拿出它，因此对既存规范进行逻辑推理和概念研究是继续进行的合适方式。而现实主义法学认为法官忙于创造性的选择过程，继续进行的合适方式是列举经验上的事实，考虑各方对政策的辩论，然后进行选择。

这与法律选择有什么关系呢？按其最极端的说法，实际上，法律现实主义从根本上怀疑适用外国法律的真实可能性。根据“本地法”理论，法院无权适用其他法域的法律，它只能适用实质上与判决所依据之外国规范的内容相同的规范。这个推断被认为是规范实际上不能限制裁决行为的结果。事实上，本地法官不受外国法律的约束，只是根据眼前事实在判决时受到其内容的影响。[16]827该观点最有说服力的支持者是国际法著名学者美国范德堡大学梅尔(Harold G. (Hal) Maier)教授。他认为，“从任何现实主义者的含义看，只有在法官正式作出判决时，任何已知争议所依据的法律才是存在的”[16]840，并且借用棒球运动的逸闻趣事阐明该观点：据传说，在为前任国家联合会棒球裁判Bill Klem举行的离退晚宴上，一个嘉宾站起来祝贺道：“Bill Klem品德最高尚的是，他判罚‘他们的就像他看见他们的那样’。”另一位嘉宾不愠不怒地说：“他的确做得更好些——他判罚他们的就像他们就是那样的一样。”Klem站起来，对两位嘉宾表示感谢，但当他厌恶地快离开讲演台时，站住说了最后一句话：“小伙子们，谢谢你们善良的话语；但我想提醒所有人的是，只有当我判罚他们时，他们并非什么也不是。”[16]827正如梅尔教授所确认的那样，不能将该观点局限于冲突法语境下，而是同样适用于国内实体规范。*参见文献[16]第840-841页。该文下文继续写到：“每个法律裁决都是在至少两个相互竞存的法律规范间选择，并且只有到裁决者权威地作出选择时，适合案件争议的法律才存在。当一个或一个以上可适用的规范是外国法时，这个说法也并非不是事实。”

几乎全部现实主义法学家都不可能这么偏激地接受这个观点，但即使是温和的规范怀疑论者都会摈弃《第一次冲突法重述》中僵硬的选法规范。这些规范规定，根据“既得权”和“地域性的主权”等概念可以推出冲突的结果，据此，适用本国法律的唯一国家就是诉因产生地国家。甚至温和的现实主义法学家——几乎全部法律选择理论家都属于这一类，但不包括较偏激者——都会发现《第一次冲突法重述》讨厌的形式主义和概念论。

评论家们认为应当依赖现代法理学的原则，这在其论证中发挥了重要的作用。他们一再强调，他们只是试图将国内法律理论已接受的法理学的真知灼见引入法律选择中。某些传统理论家，如比尔的教条主义思想使人们更容易把传统理论描述为孤陋寡闻和退步的。比尔在其论著中首先承认(本论著中的几乎全部说法都是教条主义的)，但他显然没有觉察到承认会带来很大的压力，使其无以承受，因为他马上又说：难道法院不想要教条主义的说法吗？[17]比尔的著述顽固地拒绝考虑他本人偏爱的解释概念的替代解决办法。其论著全都是关于一国应当或不应当做什么的叙述，似乎其中所包含的规范都是永恒的真理。卡弗斯以合同和侵权法的基本原则为例指出，前者规定：合同的效力问题……一般原则上适用(双方当事人的)行为的法律，也就是缔约地法。……缔约地法没有规定法律义务的，其他任何法律都无权规定法律义务。*2 Beale，Cases on the Conflict of Laws Sec.332.4.(1902)，转引自文献[18]第6-7页。关于后者，坚持认为：在侵权中，除非某个法律给原告规定诉因，否则其不能取得赔偿，并且该诉因只能由侵权行为发生地法规定。该地方是损害事故发生地，因此其法律也就是应当适用的法律。*2 Beale，Cases on the Conflict of Laws Sec.378.1.(1902)，转引自文献[18]第7页。比尔没有过分强调自己偏爱的某种方法所产生的实际好处，他把自己的理论局限为严格的形式主义，当它萌芽时，没有还击现实主义法学家的进攻。

但是现代理论家把自己局限为法律现实主义时，其评论犯了战略上的错误。现代选法理论认为，它只是应用现代国内法理学的真知灼见，法律选择领域所做的和其他法律领域通常所做的一样。在许多方面，由于现代评论家的理论与现实主义法学的基本目标相一致的一些原因，因此它的这个特征性描述完全不能令人信服。如果认为法律选择过程有义务促进实体政策(现代评论家经常这样声称)，那么这个理由是有道理的。其结果是，侵权法促进侵权领域特有的政策，合同规范促进合同法特有的政策，同时，程序规范促进程序上的政策。同理，法律选择为什么就不应当促进冲突法领域适当的政策呢？

评论家应用法律现实主义的问题是，实际上它倾向于认为冲突法完全不同于其他领域，不同于实质上的实体领域。冲突法不可能建立在自己的独特政策之上，这个假定使冲突法区别于其他法律领域。另外，这种差别赋予现代法理学实体内容，该实体内容并不一定符合现代法理学的观点，这几乎更多的是一个方法论问题。现实主义没有说明它应当拥有哪类政策，特别是现实主义法学没有提出承认侵权或犯罪的政策而摈弃冲突法政策的原因。相反，它提到规范手段化的方法论问题、形式主义和概念论问题，以及在法律原则的制定者和适用者之间分配决定权问题。

四、政策革命时代美国冲突法发展的基本途径和方式是法制改革

美国冲突法在政策革命时代之前，是20世纪前半期的既得权时代。在既得权时代，美国国际私法的理论基础是既得权理论，该时期美国的国际私法受分析实证主义法学思潮的影响，其法律发展的基本途径和方式是法律的移植。[1]该时期比尔主持编纂的《美国第一次冲突法重述》就是移植英国戴西的既得权理论的，英美国家法院在审理冲突法案件时，都会援引这些著名学者的学说理论。后来的历史说明，20世纪中期美国冲突法理论就是在批判《美国第一次冲突法重述》的基础上形成的。

法律的移植在法律发展中是必不可少的，但是，法律发展仅仅依靠移植是不够的。移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展，但它们均解决不了法律制度的创新问题。制度创新要靠法制改革。它是具有划时代意义的变迁。法制改革的着眼点在于更新和重构，属于内在成长。[19]改革也是一种革命。

从前文可以看出，美国冲突法政策革命时代，学者们均认为应考虑被选法律的潜在目的和政策，美国法学会将其作为制定《第二次冲突法重述》的基础。后来，里斯作为报告人的《第二次冲突法重述》对其改进后确定了“最重要关系”原则，并在《第二次冲突法重述》第6条进行规定。“最重要关系”原则显然是对既得权理论革命的结果。因此，该时代称作“政策革命时代”。

总之，本文认为，美国冲突法在政策革命时代经历的是一场法制改革，其理论基础是政策导向型的。该时期美国冲突法主要受到美国法律现实主义法哲学思潮的影响，其法律发展的基本途径和方法是法制改革。

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文章编号：1671-7031(2016)02-0046-09

作者简介：鲁世平(1972-)，男，博士，副教授;E-mail:sunshine8686@163.com

基金项目：国家社会科学基金资助项目(14FFX047)；西安社科规划基金课题(14Z26)

收稿日期：2016-01-20