社会保险欺诈的界定

杨　华

(长春工业大学 人文学院，吉林 长春 130012)



社会保险欺诈的界定

杨华

(长春工业大学 人文学院，吉林 长春 130012)

社会保险欺诈的概念在形式逻辑层面可以采用内涵定义+列举式外延定义的方法予以界定。从不同法部门对欺诈规制的立法内容来看，欺诈有法律行为层面的欺诈与法定主义层面的欺诈之分，社会保险欺诈属于后者，有必要在立法上明确社会保险欺诈的概念、构成要件与法律后果。在社会保险领域中，道德风险与保险欺诈、保险诈骗之间为属种关系，外延上为相互包容的同心圆关系。根据我国现有立法，社会保险欺诈的构成要件由欺诈主体、欺诈行为、主观故意与危害结果组成，并且存在着欺诈表现行为缺乏抽象的类型归纳、欺诈行为的单向评价性、责罚手段欠缺层次化的体系构建等问题。

社会保险欺诈；不同法部门；道德风险；保险诈骗

一、问题的提出

2012年国家审计署就“全国社会保障资金审计结果”发布34号公报。根据该公报，我国基本医疗保险领域仅仅是医疗机构一方主体就通过虚假发票、虚假病例、挂床住院、滥开药物、虚报人数等手段套取医保资金2.87亿元，而其他养老保险、失业保险、工伤保险与生育保险等领域则因为各种违规违法行为和社会保险经办机构审核不严格等造成社会保险基金流失1.55亿元左右。上述基金的违规支出占当年社会保险基金支出近2%，*数据来源于国家审计署和人力资源与社会保障部公布的统计数据。而且，这个数据还是保守统计，现实中存在着大量的参保人违规骗保、犯罪分子(或团伙)诈骗社会保险基金等危害结果并没有统计在内。例如，2010年上海警方侦破一起团伙诈骗基本医疗保险基金案，10名罪犯通过租卡、代配药、倒卖等形式，导致基本医疗保险基金损失近500万元。

建立更加公平可持续的社会保障制度是党十八届三中全会提出深化改革的目标之一，而保障社会保险基金的安全是公平可持续社会保障制度的重要内容。现实中，危害社会保险基金安全的行为很多，严重的如贪污、挪用、诈骗，轻微的如过度医疗消费，而社会保险欺诈则因为涉及面广、人群基数大、屡禁不止等原因广为诟病。我国《社会保险法》第八十七条、八十八条对社会保险欺诈进行了专项规制，但是内容简单、惩罚力度不够，难以起到威慑、警示作用。2014年全国人大常委会根据司法实践对《刑法》第二百六十六条做出权威的立法解释，将“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的”行为纳入诈骗公私财物的行为行列，从而具体细化了社会保险欺诈的刑事处罚后果，使得社会保险法的相关规定更具有可操作性。但是，我们应当看到，随着社会保险的全民覆盖以及政府投入力度的加大，社会保险欺诈已然呈现普遍化、常态化的趋势，现有立法规制显然不足应对。作为一个耳熟能详的生活俗语，欺诈也是一个标准的法律术语，不同的法部门都有关于欺诈的法律规制，欺诈的准确界定关乎欺诈行为后果的评价，这涉及民法、行政法、刑法乃至社会法等诸多部门法的边界厘清与协力。因此，我们在梳理学界层面、立法层面关于社会保险欺诈不同界说的基础上，有必要对如下问题做出回应：社会保险欺诈的定义是什么？在厘清不同法部门的欺诈法律定位过程中，社会保险欺诈的法律定位如何？社会保险欺诈与社会保险道德风险、社会保险诈骗是怎样的关系？我国现有社会保险欺诈法律规制有何特点？本文将围绕上述问题展开分析，期待能为我国社会保险基金安全建设贡献绵薄之力。

二、社会保险欺诈的不同界说

在我国，当下学术界主要采用外延定义与内涵定义两种方式来表述社会保险欺诈的概念。前者典型的表述如：社会保险欺诈是指在社会保险征缴、支付及管理运营各环节，用人单位瞒报、漏报缴费基数、缴费人数、少缴社会保险费；个人用欺骗手段冒领社会保险待遇；在社会保险基金管理运营过程中，基金管理机构非法挤占挪用造成基金流失的违法行为[1]。后者典型的表述如：社会保险欺诈是指单位、个人基于故意而隐瞒真相、捏造事实致使社会保险经办机构因此产生错误认识，进而导致社会保险基金支付，从而应承担相应法律责任的行为[2]。由于是定义的两种不同类型，因此，无法对比上述两种社会保险欺诈定义的优劣。不过，参照形式逻辑的一般理论，倒是可以剖析上述两种社会保险欺诈定义的逻辑占位与自洽性。根据形式逻辑，外延定义是通过列举某个词项的外延，能够使人们获得对该词项的某种理解和认识，从而明确该词项的意义和适用范围，包括穷举定义、列举定义、实指定义和递归定义四种方法[3]。实务中，由于表现形式多样，种类繁多，社会保险欺诈的外延定义只能采用列举定义法。由于列举定义法主要适用于外延对象数目大、种类多，无法穷尽列举，只能举出一些例证的概念，因此，采用列举定义法通常使用“等”“例如”语词来明确概念的外延并不限于所举例证。而上述关于社会保险欺诈的外延定义从语言表达上来看却采用了穷举定义法，十分不妥。

在逻辑学中，内涵定义是指某个词项所代表、指称对象的特有属性或区别性特征，通过这些属性或特征，能够把这类对象与其他对象区别开来[4]。上述社会保险欺诈的内涵定义是否表达出了社会保险欺诈的特有属性或区别性特征呢？我们现以民事欺诈为例作对比分析。关于民事欺诈，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十七条明确：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”将该条款内容与上述社会保险欺诈的内涵对比，可以看到，二者相同内涵为主观上故意和客观上具有隐瞒真相、虚假告知的行为，不同内涵在于社会保险欺诈行为导致了社会保险基金支出，进而欺诈行为人承担法律责任的结果，也就是说，上述社会保险欺诈的内涵定义突出了社会保险欺诈的危害性后果和法律的责罚性。由此，我们认为，上述社会保险欺诈的内涵定义还是可取的。

在立法层面，虽然我国关于社会保险欺诈的中央层次立法付之阙如，但是部分地方立法对此却早有回应并不断完善。例如，2015年12月修订的《珠海市社会保险反欺诈办法》第三条规定：“本办法所称社会保险欺诈，是指公民、法人或者其他组织在参加社会保险、缴纳社会保险费、享受社会保险待遇或者社会保险管理服务过程中，虚构事实、隐瞒真相的行为。”2014年2月公布的《云南省医疗保险反欺诈管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗保险欺诈，是指公民、法人或者其他组织在参加医疗保险、缴纳医疗保险费、享受医疗保险待遇过程中，故意捏造事实、弄虚作假、隐瞒真实情况等造成医疗保险基金损失的行为。”上述两项立法虽然规范的对象属于包含关系，*此处的包含关系是指医疗保险欺诈包含于社会保险欺诈范围之内。但是，从相似的定义内容中和语词使用上我们还是可以将二者进行对比的。具体言之，两项立法都混合使用了内涵定义与外延定义两种方式来界定欺诈行为，在内涵上两项立法虽然都以“虚构事实、隐瞒真相”(亦即捏造事实、弄虚作假、隐瞒真实情况)的行为作为调整对象，但是《云南省医疗保险反欺诈管理办法》增加了对“虚构事实、隐瞒真相”行为的后果限制，即上述行为须“造成医疗保险基金损失”，如此，内涵内容增加，外延范围必然缩小；而从外延来看，两项立法都是通过列举欺诈行为发生的不同过程来明确外延范围的，不过，除了“参加医疗保险、缴纳医疗保险费、享受医疗保险待遇”过程外，《珠海市社会保险反欺诈办法》又增加了“社会保险管理服务过程”，欺诈行为的外延范围因此增加。综上，无论从内涵定义角度还是外延定义角度，仅从词项使用的形式逻辑来看，《珠海市社会保险反欺诈办法》调整对象范围远远大于《云南省医疗保险反欺诈管理办法》的调整对象范围，不仅外延定义中增加了“社会保险管理服务过程”，而且在内涵定义上没有“造成社会保险基金损失”的后果限制。可以设想，如果没有对社会保险欺诈行为以分则类的立法内容加以框定，那么，《珠海市社会保险反欺诈办法》中的社会保险欺诈行为将包括“参加社会保险、缴纳社会保险费、享受社会保险待遇或者社会保险管理服务过程中”所有“虚构事实、隐瞒真相”的危害后果轻重不一的行为。*事实上，《珠海市社会保险反欺诈办法》第2章“欺诈行为”确实是通过列举具体的欺诈表现行为来框定“总则”第3条关于社会保险欺诈定义的外延范围的。

在国外，社会保险欺诈亦是危害社会保险基金安全的痼疾和难题。一直以来，社会保险反欺诈工作尤其是医疗保险反欺诈工作备受重视，相关保险欺诈的定义也有立法予以明确，同时，国家性的、区域性乃至国际性的组织和协会*例如美国的全国卫生保健反欺诈协会(NHCAA)、欧洲的医疗欺诈与腐败网(EHFCN)组织、国际健康照顾反欺诈协会(NHCAA)等。亦在公开的宣传网页中亦给出相关保险欺诈定义的内涵与外延。例如，美国1996年的《健康保险可转移性和责任法案》(The Health Insurance Portability and Accountability Act)中明确医疗保险欺诈是指：明知而故意实施或试图实施某项计划，通过虚假陈述或欺骗性的承诺等行为，以获得医疗保险计划的资金支付。美国全国卫生保健反欺诈协会(NHCAA)将医疗保险欺诈界定为“个人或组织故意的欺骗或虚假的表述以使其本人或者组织获得不法利益”[5]。2005年，欧洲医疗保健欺诈和腐败网组织(EHFCN)在年会中指出，医疗保险欺诈是使用或提供虚假的、不正确的或不完整的陈述或文件，或者隐瞒了法律规定必须披露的信息，以挪用或盗用他人的资金或财产，或指定用途以外的其他滥用的不法行为[6]。

有效定义社会保险欺诈有助于社会保险欺诈的进一步测定、识别、调查与惩治，亦是社会保险反欺诈获得成功的前提条件之一。通过上文分析，本文认为，社会保险欺诈不宜采用单纯的内涵定义，因其高度的抽象性不利于对实务操作的指导；也不宜采用单纯的外延定义，因其挂一漏万或百密一疏，难以因应纷繁复杂的社会保险欺诈现实；更不宜采用混合内涵定义与外延定义的方法，因其兼具前两种方法的弊端。如此，我们不妨采用内涵定义+列举式外延定义的方法来定义社会保险欺诈，具体言之，社会保险欺诈是指组织、个人基于故意而隐瞒真相、捏造事实致使社会保险经办机构因此产生错误认识，进而导致社会保险基金支付，从而应承担相应法律责任的行为。包括用人单位瞒报、漏报缴费基数、缴费人数、少缴社会保险费；组织和个人用欺骗手段获取社会保险基金支付；社会保险基金管理机构非法挤占挪用造成基金流失等违法行为。这种内涵+列举式外延的定义方法，使得社会保险欺诈的概念具有了开放性特征，能够应对不断变化的社会保险实践。

有效定义社会保险欺诈只是完成了社会保险欺诈界定的第一步，我们知道，欺诈行为不仅仅存在于社会保险领域，如果从法律规制视阈来看，欺诈存在于民商法、行政法、刑法、社会法等不同的法部门中，那么，不同法部门中的欺诈是异质的还是同质的呢？这个问题的回答直接决定着社会保险欺诈的法律定位。

三、社会保险欺诈的法律定位——基于不同法部门的分析

在中国特色社会主义法律体系中的七个主要法律部门中，欺诈的法律规制主要存在于除宪法类的其他部门法中。考虑到法律规制内容的相关性，本文将主要分析民商法部门、行政法部门、刑法部门与社会法部门中的欺诈规制。

(一)民商法部门中的“欺诈”

在民法部门中，欺诈是一个古老的法律语词，古罗马法时代的拉贝奥将欺诈定义为：“一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。”[7]在主观上，欺诈有善意与恶意之分，法律仅仅追究损害他人利益的恶意欺诈。此后，随着民刑的分立，人们对民法中的欺诈研究愈发精细，待到《德国民法典》出现法律行为这一精妙的法律概念后，欺诈的法律规制逐渐有了体系的架构。

当前，学界普遍认可欺诈有法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈之分。法律行为制度内部与欺诈有关的行为又有欺诈行为、受欺诈的表意行为和基于欺诈意图的意思表示行为之别。其中，欺诈行为强调虚假事实陈述特征，类同于事实构成行为，并非单纯的知的表示，属于法定主义调整范畴，存在着法定的构成要件和法定后果[8]。一方面，《民通意见》第六十八条如此规定欺诈行为的构成要件：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”；另一方面，欺诈行为的法律后果则归于表意行为的效力认定中。可见，欺诈行为是涵盖欺诈者的欺诈表意行为和受欺诈者所为错误意思表示行为的总括概念。受欺诈的表意行为是因他人欺骗行为陷于错误而为的意思表示，属于有瑕疵的法律行为，多数国家立法都是通过赋予撤销权来救济被欺诈的受害人，我国早期的民法通则规定该法律行为无效*《民法通则》第58条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”，1999年的《合同法》则从鼓励交易原则出发，对该瑕疵法律行为的规制进行了分流，以是否侵害国家利益为标准将其效力归属为无效与可撤销两种选择。*《合同法》第52条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效”。第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”基于欺诈意图的意思表示行为是一种单方虚假意思表示行为，在传统民法中又称为“真意保留”，因欺诈行为人故意隐匿其心中的真意，而表示了与其真意不同的意思表示，故各国立法多强制该行为有效，以保护不知情的对方。综上，法律行为制度中的欺诈行为是一个事实行为，归属于法定主义调整范畴，具有构成要件与法律后果，而受欺诈的表意行为和基于欺诈意图的意思表示行为才属于真正的法律行为调整范畴，法律规制重点在于对表意行为的效力认定。

在民法中，欺诈不仅仅会引起法律行为效力的评价，而且也能成为侵权行为之诉的原因。我国《侵权责任法》第六条亦规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”具体言之，侵权法上的欺诈是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿损害责任的行为。其中，财产欺诈最为常见[9]。不同于法律行为的效力调整模式，侵权法上的欺诈属于法定主义调整模式，存在着法定的构成要件和法定的责任后果[10]。而法律行为制度中的欺诈行为也属于法定主义调整范畴，侵权欺诈与之不同之处在于欺诈行为人的欺诈行为造成了实际的损害后果，这也符合“无损害无侵权”的责任认定原则。当前我国规制侵权欺诈最为典型的立法当属《消费者权益保护法》，根据该法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求根据其所购商品价款或接受服务费用的三倍增加其受到的损失赔偿，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人除有权要求经营者依法赔偿损失外还有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

除了民事欺诈外，商业欺诈亦不鲜见。证券法、破产法、保险法等都有关于欺诈的专项规定。与民法不同，为维护商业发展安全与秩序，商法具有更多的公法因素，对商业欺诈的法律规制重点多关注对欺诈行为人的法律责任追究，可以说，商业欺诈的认定与追责在某种意义上又回归了古罗马法时代拉贝奥对欺诈的界定。

鉴于商业保险与社会保险具有一定程度上的同质性，本文重点分析商业保险欺诈(一般简称保险欺诈)。虽然学术界对保险欺诈的内涵有不同的界说，*学术界认为保险欺诈的内涵可以有投保方的单方欺诈说、投保方与保险人的双方欺诈说以及不拘于投保方和保险人的广义欺诈说。参见边文霞.保险欺诈问题博弈研究[D]，首都经济贸易大学博士论文2005年。但是基于立法解释论以及权威机构的结论来看，商业保险欺诈主要指投保方(包括投保人、被保险人与受益人)的单方欺诈。我国《保险法》第一百七十六条规定：“投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险诈骗活动，尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；(二)编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；(三)故意造成保险事故，骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件，为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的，依照前款规定给予处罚。”在上述法条中，商业保险欺诈的主体是投保人、被保险人或受益人；欺诈行为是故意虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故，或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度、故意造成保险事故；目的是骗取保险金。在1992年召开的蒙特利尔国际保险学术会议上，保险欺诈被定义为：“是一个故意利用保险合约谋取利益的行动，这一行动基于被保险方的不正当目的。”我国全国保险业标准化技术委员会认为保险欺诈是：投保人、被保险人或受益人故意虚构保险标的，在没有发生保险事故的情况下谎称发生了保险事故，或者故意制造保险事故，或者在保险事故发生后以伪造、编造的有关证明、资料和其他证据来编造虚假的事故原因或夸大损失程度，向保险人提出赔偿或给付请求的行为[11]。综上，商业保险欺诈的特征主要有：一是欺诈主体为投保方(包括投保人、被保险人与受益人)；二是欺诈行为为投保方单方表示行为，具体表现为虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度、故意造成保险事故，实际上是民事欺诈的告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况规定的单行法的具体细化；三是主观上有骗取保险金的故意；四是法律后果表现为对投保方欺诈行为的单独评价，这一点与民事欺诈的分层次评价不同。

(二)行政法部门中的欺诈

尽管在基本理念上，行政法经历了由控权到平衡的发展过程，但仅就欺诈的法律规制来看，行政法的相关内容侧重于对欺诈行为人的责任追究，更多的体现了对行政管理秩序的维护。

行政法领域中的欺诈主要是指行政主体在所为负担行政与授益行政的过程中，行政相对人的欺诈行为。我国现有行政立法并未对行政相对人的欺诈行为予以概念界定，而是以“法律责任”的立法章节予以规制的，涉及的法律条文主要有《税收征收管理法》第六十三条、《广告法》第三十七条、《公司法》一百九十九条、《商标法》五十七条、《反不正当竞争法》第二十一、二十四条等。具体言之，在负担行政中，根据我国现有立法，欺诈行为主要表现为纳税人的偷税行为；发布虚假广告；公司发起人或股东虚假出资行为；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。在授益行政中，欺诈行为表现为相对人以欺诈手段所提出的申请行为，是一种重大违法即无效的相对人行政法行为[12]。可见，行政法领域中的欺诈是行政相对人为了应付行政管理或谋求行政授益故意而为的虚假陈述、隐瞒真相的行为。与民事欺诈的分类调整的繁复规则不同，行政法领域的欺诈认定标准较低，强调欺诈虚假性的客观表现，一般不考虑损害后果的存在，旨在维护行政管理秩序的正常运转。

(三)刑法部门中的欺诈

欺诈在刑法中为一系列欺诈性犯罪所涵摄，*按照我国现有刑法，欺诈性犯罪包括一般诈骗罪与特殊诈骗罪，后者又包括合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、保险诈骗罪等。通常表述为“诈骗”的罪名，最为典型的是一般诈骗罪。学理上将一般诈骗罪界定为以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财物的行为，而理论与实务界则普遍从客观特定的发展过程具体化诈骗罪的构造：行为人实施欺诈行为→对方陷入或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。*张明楷认为诈术、欺诈、诈欺与欺骗只是称谓不同，内涵一致，故本文将原引文中的欺骗行为换为欺诈行为，意在保持行文前后的统一。参见张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].载《甘肃政法学院学报》2005,(5).不同于民法对民事欺诈的分层评价，欺诈性犯罪中的欺诈行为也回归了古罗马时期的欺诈内涵，并为刑法所单独评价。与民法中法律行为制度层面的欺诈行为不同，诈骗罪中的欺诈行为因导致受害人遭受财产损失的结果从而转化为诈骗罪的规制对象；而与民法的侵权欺诈相比较，单从表面构成要件上似乎难以将侵权欺诈与诈骗罪区分开，此时，主观上是否具有非法占有为目的与财产损失是否达到一定额度就成为认定欺诈行为罪与非罪的关键。

(四)社会法部门中的欺诈

社会法以扶助弱者，促进公平，追求实质正义为其功能，是保障社会成员的基本生存条件、经社文类人权、追求实质性公平的法律类群，劳动法与社会保障法是其核心内容[13]。欺诈在社会法部门中主要表现为雇佣欺诈与授益行政中的欺诈两大类。前者为劳动法所规范，我国《劳动合同法》第二十六条规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效或部分无效。这一规定明显借鉴了民法通则与合同法的相应规定，从而使雇佣欺诈的内涵可视为民事欺诈内涵的延伸。

授益行政中的欺诈为社会保障法所规制，《社会保险法》是我国目前社会保障的核心立法，该法第八十七条、第八十八条与第九十二条专项规定了社会保险欺诈的主体、行为与法律后果。本文将在下文予以具体阐述。

(五)小结

通过对不同法律部门中欺诈内容的分析，我们发现，民商法部门中欺诈的规制具有本源意义，而民商欺诈又可以分为效力认定的法律行为层面欺诈与责任追究的法定主义层面欺诈。法定主义层面的欺诈覆盖范围较广，不仅包括民事侵权欺诈与商业欺诈，而且可以推而广之，包括其他法律部门中的欺诈行为，此种欺诈只需具有古罗马时期的“一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段”原初涵义就足够，对其规制也主要是法律责任追究的否定性后果。

社会保险欺诈是一种特殊欺诈，属于法定主义调整范畴，其法律规制的重点应放在对欺诈行为人的法律责任追究上。同时，社会保险欺诈的侵害对象只能是社会保险基金，其日常收支事务的对外主体是社会保险经办机构，社会保险经办机构因受欺诈而做出的支付社会保险待遇行为的效力认定与欺诈行为人的责任追究关系密切，也是需要考虑的问题。

四、社会保险欺诈与相关概念的区界

无论是商业保险还是社会保险，保险欺诈与道德风险、保险诈骗等语词经常见诸于学术界与实务界，皆是指向投保人、被保险人、受益人、医疗机构乃至保险人等主体有违诚信的不良企图及行为。然而，对于三者的区别，无论学术界还是实务界都不甚明了，混同使用的情形并不鲜见。本文立足于社会保险领域，尝试厘清保险欺诈与道德风险、保险诈骗的关系。

(一)保险欺诈与道德风险

1.概念界定不同

社会保险欺诈概念如前文所述，此处不再赘言。

在学术界，虽然真正对道德风险的系统研究始于医疗保险，但是，社会保险道德风险的界定却具有明显的学科差异性。通常，道德风险是作为一个经济哲学范畴为经济学界广为讨论，诺贝尔经济学奖获得者阿罗(Kenneth Joseph Arrow)在考察医疗市场的不确定性时率先提出了道德风险的概念，即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动”[14]。在经济学界，道德风险的外延多限于信息不对称基础上的过度行为(如患者的过度医疗消费、医方的过度医疗服务)，这些过度行为的实施人通常不需要承担法律责任[15]。法学界对社会保险道德风险的研究不多，在《布莱克法律词典》中，道德风险(moral hazard)被收录在“保险”(insurance)词条项下，通常指源自于某种不诚实、疏忽、精神失常等精神状态(mental attitude)的行为，在保险中，被保险人为获得保险金故意毁坏保险财产或放任保险财产被毁坏的行为就属于道德风险[16]。可见，经济学界的道德风险只是一种不需要承担法律责任的过度行为，而法学界的道德风险则具有多层次性，包括合法但不道德的行为、一般违法行为、犯罪行为等，而后两者具有明显的法律责难性。

仅就法学研究视角来看，在概念界定方面，社会保险欺诈与社会保险道德风险为种属关系，前者是种概念，后者为属概念。

2.适用语境不同

所谓的适用语境是指语词经常被使用的领域，主要包括立法与学术研究两个方面。道德风险不是法律术语，在学术研究领域，经济学相关研究成果颇丰，法学界以道德风险为主题的学术研究成果鲜见。*结论来自于维普百科、百度百科以及清华大学CNKI的关键词搜索。保险欺诈虽然不是严格的法律术语，但是，“欺诈”一词可见于《民法通则》及相关司法解释、《合同法》等立法条文中；法学界对保险欺诈的研究成果多集中在商业保险领域，近年来，随着我国社会保险事业的发展壮大以及《社会保险法》的出台，社会保险领域的保险欺诈研究逐渐受到关注。

总之，保险欺诈与道德风险并不能等同视之。首先，二者概念的外延不同，从法学视角来看，保险欺诈指向一系列违法(甚至犯罪)行为，道德风险则范围较广，既包括保险欺诈，也包括利用制度缺陷最大限度增进自身效用的过度行为，而后者通常难以为法律所规制。其次，学科研究边界不同，保险欺诈为法学研究对象，道德风险则多为经济学、管理学等非法学科所关注。

(二)保险欺诈与保险诈骗

保险欺诈与保险诈骗都属于违法行为，对于二者的关系，学界尚无定论，总结起来，共有两类观点：一类观点认为保险欺诈与保险诈骗属于并列关系。而对并列关系的解读又有两种不同的认识：一是认为保险欺诈为狭义的实然概念，相对于民事法律而言，属于民事法律的调整范畴，保险诈骗则属于刑事法律调整范畴；二是认为根据现有立法规定，尽管在客观上都表现为虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,但在主观上则具有本质区别，诈骗行为人必须具有非法占有目的，而欺诈行为人则必须不具有非法占有目的而是具有其他不法目的[17]。另一类观点认为保险欺诈与保险诈骗属于包容关系，亦即，保险欺诈为广义的应然概念，包括一般欺诈和严重欺诈，严重欺诈即为保险诈骗[18]。在社会保险领域，无论是学术研究还是地方立法实践，皆从包容关系角度对待保险欺诈和保险诈骗。为保持同一领域学术研究的统一口径，本文亦从包容关系角度看待保险欺诈和保险诈骗。在此前提下，社会保险欺诈与社会保险诈骗的区别如下：

1.违法边界不同

同为违法行为，社会保险欺诈所违之法涉及行政法、社会法与刑法多部门，而社会保险诈骗则仅与刑法相关。2014年全国人大常委会关于《刑法》第二百六十六条做出解释：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，《刑法》第二百六十六条规定的罪名是一般诈骗罪，因此，社会保险诈骗归属于刑法中一般诈骗罪。

2.法律责任不同

根据我国现有立法，社会保险欺诈行为将导致行政责任与刑法责任的追究。其中，行政责任主要表现为责令退回、解除服务协议、罚款、依法吊销执业资格等行政处罚以及行政处分；我国现有《刑法》并未针对社会保险欺诈规定专门罪名，不过，2014年全国人大常委会对《刑法》第二百六十六条规定的一般诈骗罪做出权威解释，将社会保险欺诈纳入其中。至此，社会保险欺诈行为严重触犯刑法的，按照一般诈骗罪论处。可见，社会保险欺诈是一个属概念，只有当欺诈行为严重，需要追究刑事责任之时，才称之为社会保险诈骗，并为现有刑法的一般诈骗罪所包容。

对于作为法律术语的保险诈骗，专门指向商业保险领域中的严重违法犯罪行为，《保险法》第一百七十六条、《刑法》第一百九十八条分别规定了保险诈骗的行政责任和刑事责任。

综上，在社会保险领域，保险欺诈与保险诈骗仅仅是在语词上标示着欺诈行为的轻重程度，并使之与行政责任与刑事责任相连接。然而，仅从构成要件来看，尚不足以区分保险欺诈与保险诈骗，*在社会保险领域，从责任追究角度来看，保险欺诈与保险诈骗的构成要件都可以如下阐述：(1)行为人为社会保险法律关系双方主体和社会保险非法律关系其他主体。(2)行为人实施了伪造证明材料或者其他诈伪手段。(3)行为人主观上具有故意性。(4)欺诈行为导致社会保险基金遭受损失。因此，关键的问题还在于如何确立社会保险欺诈行为的罪与非罪标准。

(三)小结

在社会保险领域，道德风险与保险欺诈、保险诈骗彼此之间是种属关系。即，道德风险是属概念，保险欺诈与保险诈骗是种概念，而保险欺诈与保险诈骗彼此之间也是属种概念，保险欺诈为属概念，保险诈骗是种概念。从外延上来看，道德风险与保险欺诈、保险诈骗之间是一种同心圆式的包容关系，道德风险包容保险欺诈，保险欺诈包容保险诈骗。

五、我国社会保险欺诈的现有立法研析

(一)立法规定

目前我国尚无专门规制社会保险欺诈的立法，有关社会保险欺诈的规范散见于各个单行法中。《社会保险法》第八十七条规定：“社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。”第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”第九十四条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《工伤保险条例》第六十条：“用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《失业保险条例》第二十八条：“不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，由社会保险经办机构责令退还；情节严重的，由劳动保障行政部门处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款。”第二十九条：“社会保险经办机构工作人员违反规定向失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证，致使失业保险基金损失的，由劳动保障行政部门责令追回；情节严重的，依法给予行政处分。”此外，全国人大常委会关于刑法第二百六十六条解释：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

如果仅仅从法条的文义表述来看，我国社会保险欺诈的相关立法有以下特点：1.主体具有广泛性。不同于一般民事欺诈主体限于合同双方当事人，商业保险欺诈主体限于保险合同的投保人、被保险人和受益人等合同相关人，社会保险欺诈主体虽然以参保方、社会保险服务机构与社会保险经办机构等社会保险法律关系主体为主，但是不排除非社会保险法律关系的第三方主体，例如，实务中比较常见的通过租借医保卡的手段以骗取基本医疗保险基金为目的违法犯罪分子。2.缺乏社会保险欺诈的含义阐释。欺诈既有法律上的欺诈与日常生活中的欺诈之分，也有恶意欺诈与善意欺诈之别，不同法律部门的欺诈含义也不尽相同，社会保险欺诈现象具有普遍性，对社会保险基金安全危害严重，明确界定社会保险欺诈的含义，有助于社会保险欺诈的认定与识别。3.相关法条设置在“法律责任”或“罚则”为标题的章节中，从而使社会保险欺诈的法律评价成为一种仅针对欺诈行为人的单向否定性评价，现有立法尚未达到对受欺诈方(主要指社会保险基金的管理者，如社会保险经办机构)的行为进行法律评价的精细程度。4.使用“骗取”的立法用语。骗取由欺骗与取得两个语词组成，兼顾了主观上的故意心理与客观上已取得不法利益的后果，隐含了社会保险欺诈构成要件的部分内容。5.对社会保险欺诈的法律责罚手段主要为行政处罚和刑罚。涉及的行政处罚种类主要为罚款、吊销执照资格；刑罚则是以诈骗罪论。

(二)构成要件

根据我国现有立法，社会保险欺诈的构成要件主要有：1.欺诈主体。围绕与社会保险基金支付是否具有相关性，社会保险欺诈主体可以分为社会保险法律关系主体和社会保险非法律关系主体。前者包括参保方(包括参保人及其近亲属、用人单位)、社会保险服务机构(主要指医疗机构、药品经营单位)、社会保险经办机构等主体，既可由刑事立法规制也可由非刑事立法规制；后者是指以骗取社会保险基金牟取非法利益为目的的犯罪分子(或团伙)，通常由刑事立法规制。2.欺诈行为。考察各部门法中欺诈的行为表现，“告知虚假情况、隐瞒真相”几乎是公认的欺诈行为，积极欺诈与消极欺诈是也；“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取”是现有立法对社会保险欺诈行为的主要表述，“欺诈、伪造证明材料”属于告知虚假情况，是一种积极欺诈，“其他手段骗取”范围广，隐瞒真相等消极欺诈自然包括在内。3.主观故意。欺诈者明知自己告知的是虚假情况，隐瞒的是事实真相。4.危害结果。欺诈主体实施的欺诈行为导致社会保险基金遭受损失。具备上述四个构成要件，可以初步判断社会保险欺诈的成立。至于社会保险欺诈行为法律责任的追究，则需要考量民法、行政法、刑法等不同立法规制的因应，进而明确法律责任的构成要件。

(三)进一步反思

除去文义上的表面特点外，如果进行深入的学理探讨，我国现有立法对社会保险欺诈的规制尚存在如下问题：

1.欺诈表现行为缺乏抽象的类型归纳。学理上一般将民事欺诈视为故意使人陷入错误而为意思表示的行为，我国最高院的司法解释将民事欺诈具体化为“故意告知虚假情况和隐瞒真相”两种类型。《保险法》第一百七十六条将商业保险欺诈列为“故意虚构保险标、编造未曾发生的保险事故、编造虚假的事故原因或者夸大损失程度”三种类型，该法条内容是在民事欺诈已有规范指导下针对商业保险实务中的欺诈实例进行的准确概括。社会保险欺诈行为无论从数量、频率还是涉及面等方面都不逊于商业保险欺诈，但是，实务中林林总总的社会保险欺诈行为在现行立法中却只有“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取”这样简单粗陋的规定，其结果直接影响着社会保险反欺诈的实务操作性，同时，也反映出相关学术研究的匮乏与幼稚。

2.欺诈行为的单向评价性。民事欺诈是一个多层次评价体系，不仅是指法律行为与法定主义两个层面的评价，而且针对法律行为层面的评价可细分为欺诈者的意思表示行为与受欺诈者的意思表示行为两方面。而根据我国现有立法，对于社会保险欺诈行为是一种单向性的评价，具体而言，所谓单向性是指行为主体仅指向欺诈行为人一方，行为后果仅是一种否定性的法定主义评价。至于受欺诈的授益行政行为的主体(主要指社会保险经办机构)乃至其行为的法律效力等与社会保险基金安全攸关的问题却未在立法中体现。

3.责罚手段欠缺层次化的体系构建。社会保险欺诈主体面广，既可能是社会保险参保人及其近亲属所为，也可能是社会保险法律关系以外的违法犯罪分子所为；社会保险欺诈行为多样，既可以表现为医疗保险中的过度医疗消费，也可以表现为养老保险中隐瞒死亡不报冒领养老金的行为，甚或是不法者贪污、挪用社会保险基金的行为。不同主体的不同欺诈行为，社会危害程度各异，构建民事责任、行政责任与刑事责任的多层次综合责罚体系尤为必要，而我国现有立法仅由行政处罚与诈骗罪的责任追究，显然无法应对纷繁复杂的社会保险欺诈现实。

六、结束语

“欺诈，有以意思表示瑕疵而被撤销者，有为侵权行为而生损害赔偿责任者，有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者。三者相辅相成，始可预防、压制诈欺，而保护及救济受诈欺人，即不必相排斥，亦不必相伴也。”[19]表现形式的多样性、社会危害程度的多层次性以及发展样态的与时俱进是欺诈的本质特征，这决定了欺诈的法律规制将是一个系统工程，需要不同法部门的协力共筑。尽管社会保险欺诈仅仅占据众多欺诈的一隅，但是，其复杂性十足，涉及面极广，涵盖养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险众多领域，直接危害社会保险基金的安全，严重影响社会保险事业的可持续性发展，因此，用法律手段规制社会保险欺诈意义重大，而社会保险欺诈界定的廓清正是社会保险欺诈法律规制的第一步。

关于社会保险欺诈的定义，本文运用形式逻辑法剖析了当前我国学界和立法界关于社会保险欺诈的定义内容，并认为，采用内涵定义+列举式外延定义的方法来定义社会保险欺诈，既可以避免单纯内涵定义与外延定义以及混合内涵定义和外延定义的弊端，又可以使社会保险欺诈定义具有开放性特征，能够适应瞬息万变的现实。而社会保险欺诈的法律定位取决于不同法部门中欺诈的法律定位分析。概言之，欺诈有法律行为层面的欺诈与法定主义层面的欺诈之分，社会保险欺诈属于法定主义层面的欺诈，需要在立法上明确其概念、构成要件与法律后果。至于社会保险欺诈与社会保险领域中的道德风险、保险诈骗的关系，从形式逻辑角度来看，三者之间是属种概念关系，即就外延范围而言，社会保险道德风险>社会保险欺诈>社会保险诈骗；其实，对上述三者概念的廓清也只限于形式层面，实际上，更为重要的研究工作还在于如何在实质层面划定道德谴责与法律规制、刑法与其他部门法的界限，而这些内容必然涉及到道德与法律的平衡、刑法谦抑主义等本原问题[20]。我国当前虽已有规制社会保险欺诈的相关立法，但是在立法内容上仍然存在着欺诈表现行为缺乏抽象的类型归纳、欺诈行为的单向评价性、责罚手段欠缺层次化的体系构建等问题。

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责任编辑:李富民

Definition of Social Insurance Fraud

Yang Hua

(SchoolofHumanities,ChangchunUniversityofIndustry,Changchun130012)

As far as formal logic is concerned,social insurance fraud can be defined by the definition of connotation and extension.From different legal branches to the content of the legislation of fraud,fraud has the law behavior dimension of fraud and the legal doctrine dimension of fraud,social insurance fraud belongs to the latter.According to our existing legislation,social insurance fraud constitutive elements consist of subject,objective behavior,objective and harmful consequences,the characteristics of social insurance fraud are as follows:the subject of widespread,fraud behavior lack of abstract type induction,fraud behavior of unidirectional evaluation, and punishment means lack of hierarchical system construction.In the field of social insurance,there are genus relationship among moral hazard,insurance fraud and insurance swindle,which is the extension of the mutual tolerance of concentric circles.

social insurance fraud;different legal branches;moral hazard;insurance swindle

2016-04-15

教育部一般项目《基本医疗保险欺诈的法律规制研究》(批准号：15YJA820036)；吉林省教育厅研究项目《吉林省社会保险反欺诈法制化研究》(批准号：2014-66)。

杨华(1969—)，女，四川南充人，长春工业大学人文学院教授，法学博士，主要研究方向：社会保障法。

D923.8

A

2095-3275(2016)05-0037-11