试论信息法益的扩张与刑法回应

王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



● 法学前沿

试论信息法益的扩张与刑法回应

王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

随着信息犯罪的发展，其法益的扩张需要被关注和认可。无论是信息秩序还是信息财产都需要从法益的角度重新被认可。需要立足于理论探讨，从刑法的角度对信息法益作出恰当的回应。

信息法益;信息秩序;信息财产

一、法益与信息法益

(一)法益在犯罪理论中的地位

“法益”一词是舶来品，是我国刑法学者从德日刑法中借鉴来的概念，一般在刑法目的或功能角度被探讨，认为法益是刑法的保护客体。但是法益在犯罪理论中是否应该有地位、应该有什么样的地位，国内学者却存在较大分歧。主要有以下三种观点：

第一种观点认为，我国刑法理论无需纳入法益概念。根据通说，犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。[1]据此，行为构成犯罪，根本原因就在于侵犯了特定的社会关系，并且所侵犯的社会关系越重要，那么犯罪行为对社会的危害性就更大。在此基础上，依据犯罪行为所侵犯社会关系范围，可以将犯罪客体划分为如下三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。根据上述观点，特定社会关系作为犯罪的客体要件，体现了犯罪的本质，无需再纳入法益的概念。

第二种观点认为，我国刑法理论应该纳入法益概念，但是刑法构成要件当中不应纳入法益概念。张明楷教授认为，根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。所以侵犯法益是违法性的实质。[2]也就是说，张明楷教授的违法构成要件、责任要件两阶层的犯罪论体系中，法益是作为违法构成要件的实质内容而不是独立的构成要件。周光权教授虽然在犯罪论体系上采取的是犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件三阶层模式，但是同样也没有将法益纳入犯罪构成要件。[3]

第三种观点认为，我国犯罪构成要件体系应该纳入法益概念，置换社会关系概念作为犯罪客体。该说认为，犯罪客体是刑法所保护的被犯罪活动所侵害的社会利益。[4]或者认为，我国现行刑事立法实践表明，许多犯罪不宜将其客体归结为“社会关系”，但是完全可以将其归结为“法益”。[5]

笔者同意上述第三种观点。理由如下：第一种观点是我国刑法的经典理论，该观点可以看做把法益的政治属性从其自然属性中剥离出来作为刑法所保护的客体。其看到了刑法的政治内核，并在相当长的历史时期发挥着重要作用。但是随着刑法从政治刑法走向市民刑法，刑法理论也需要作出必要的调整，抽象的社会关系有时难以完全对刑法的保护客体提供精准的指引，所以我国刑法理论有必要对法益概念进行合理的接纳。第二种观点沿袭自德日的经典理论，有其理论上的渊源。德日刑法理论，一般不将法益直接作为犯罪成立要件，而是作为犯罪所侵犯的、刑法所保护的客体。在刑法理论上，法益更多承担的是解释与批判的机能。[6]但是这种脱离了构成要件的法益概念在一定情况下会使法益概念的虚化。如我国台湾*我国台湾刑法理论主要沿袭自德国，在犯罪论体系上采取的是三阶层体系，法益并非犯罪成立要件，而是较为抽象的理论概念。学者许恒达就指出，法益是一个外在坚实而内在空虚的概念，由于其定义内涵极不明确，具体操作上很难说得出法益/非法益的界限何在。[7]第三种观点，较好地融合了前两种观点的长处：一方面，用法益置换“刑法所保护的社会关系”成为犯罪客体，可以使犯罪客体“走下神坛”，使之能够作为具体的可判定要件，有利于在罪刑法定与社会发展之间找到合适的判定界限；另一方面，将法益概念纳入我国现有体系，而不是盲目地对我国的犯罪构成体系完全重构，可以在完成刑法自我调整的过程中减少过多的理论代价。

(二)信息法益的现实地位

简单来说，信息犯罪所侵犯的法益就是信息法益。笔者认为，信息犯罪包括但不限于以信息为对象的犯罪(如侵犯公民个人信息的犯罪)、以信息为工具的犯罪(如利用信息实施的有关犯罪)，也包括与信息相关的其他犯罪。随着信息犯罪的愈演愈烈，人们逐渐认可信息犯罪的法益有必要从刑法的角度作出单独的考虑。但是如何从刑法角度作出考虑，还有待于进一步分析。简单来说，可以有两种理解：一种理解可以认为信息法益具有从属性，即就法益而言，自然人、法人、国家无疑是法益的主体，这是自启蒙运动以来法律应秉承的原则与精神，就信息法益而言，其实也可以理解为国家法益、社会法益和个人法益三部分，要根据信息的内容确定法益的类型。另一种理解可以认为信息法益具有独立性，是与国家法益、社会法益和个人法益并列的独立法益。这种理解是参照了有学者对于生态法益的理解。在同样作为风险社会所衍生的法益，就生态法益的体系定位，有学者认为应与国家法益、社会法益、个人法益并列[8]。笔者认为，生态法益也罢，信息法益也好，都是对于法益的一种纵向概括——对于涉及生态或着信息的国家、社会、个人法益的总称，而不是一种横向的划分。既然信息法益并不是新的法益划分形态，那么信息法益的主体也就和其他法益类型的主体不存在实质区别，也主要包括自然人、法人、国家。

这样一种理解似乎能够得到普遍的认同，这是因为，相比于认为信息法益是一种独立法益，认可其是一种附属法益更妥当。但是当这一问题在另外的情况下讨论时，就有了不同的结论。很多学者认为，对于信息财产问题、信息社会秩序问题，不应认可其对于传统法益内容的扩展。如有学者认为，从理论上讲“网络秩序”*在信息社会的现阶段，信息秩序通常表现为网络秩序。是一种特殊秩序，即便扰乱一般也不具有对现实社会的实际危害。[9]笔者认为，信息法益种类上的从属性与形式上的独立性是并存的。正因为信息法益包括国家法益、社会法益、个人法益，所以对于其中新出现的信息法益形式也应当给予独立的地位，如信息财产、信息秩序等。

二、信息法益的理论分析

(一)信息财产

笔者认为，应该承认信息财产，但是也不应对其作扩大化的理解，应分情况予以讨论：

第一，信息虚拟财产该如何认识？类似问题进入学界视野源于网络游戏中的天价“装备”等财产，在此也以其为例进行讨论。第一种观点认为我们认为对虚拟财产进行刑法保护是一个必然的趋势。[10]网络游戏装备和游戏币等虚拟财产从性质上也应属于刑法所保护的财物范畴。[11]上述观点可以理解为一种积极的观点。根据这一观点，由于信息网络的发展，信息网络中的虚拟财产可以与现实的价值实现某种对接，所以应当对其财产性予以承认。第二种观点认为，对于虚拟财产的意义应当予以否认。事实上网络游戏的运营商虽然声称对于一切虚拟财产享有所有权，但事实上却无法实现对虚拟财产的所有权。[12]其实，所谓的虚拟财产并不归属于游戏玩家，其实际的权利主体乃是运营商。虽然玩家可以进行形式上的“交易”，但是并没有产生现实的社会意义，本身不是法律行为。第三种观点认为，应秉持一种折中的观点。其不赞同将任何游戏物品均上升为法律保护对象意义上的财物。[13]也就是说，游戏本是一个“过程”，意义并不在于虚拟物品的取得。何况“虚拟财产”仅是对于玩家有价值，并没有一般社会意义上的价值。对于不玩网络游戏的人来说，几千元的装备可能一分钱不值。当然也应该辩证地予以看待，毕竟该类物品对于特定人群是有价值的，所以应该采取一种限定肯定的态度。至少目前将一般虚拟物纳入财产范畴予以保护的条件尚不成熟。[14]笔者认为，第三种观点较为妥当，限定保护的原则应该被肯定。刑法是保障法，具有最后性，对于虚拟财产，虽然有必要从法律角度对其加以保护，但是目前从民法的角度对其该如何保护尚未完全确定，不宜通过刑法来全面对其进行保护。但是如果标的较大、社会影响较大，则有必要考虑刑法是否应该介入。

第二，对于信息、数据应否承认其财产价值？根据现有立法的态度，对于信息、数据不应直接被刑法保护，主要根据数据、信息的内容来决定是否对其进行保护、该如何保护。但也有学者认为，信息具有利益属性，是信息受到法律保护的基础。[12]或认为，对于大数据的财产化保护将不会存在争议，具有无法回避、无法逆转的现实必然性和必要性。[13]笔者认为，虽然信息、数据的价值性毋庸置疑，但是这种价值尚且不宜直接认定为财产价值。一方面，信息、数据的财产性不宜衡量，处于一种极大的不确定之中，无法对其做出准确的量定。另一方面，在民法等法律都未对信息、数据作出规制之前，刑法不宜过早地介入，否则可能会有悖于刑法的谦抑性。

(二)信息秩序

信息社会也不是无序空间，也需要有一定的秩序。但是对于这种秩序，是应该承认其具有独立的意义，还是应该否认其是社会秩序的一种？目前学界尚未形成统一的意见。一种意见是，信息秩序具有独立的价值，应该被肯定和承认。信息社会已经在现实社会之外架设了一种额外的空间，信息社会，特别是信息网络中的社会秩序，应该被认可是社会秩序的一部分。甚至于有学者指出，不仅仅是一般意义上的社会秩序，信息社会中的犯罪行为还有可能破坏市场秩序。如有学者认为，有偿“删帖”行为不仅严重破坏网络秩序，而且严重扰乱了市场秩序。[17]另一种意见是，信息社会不过是现实社会的投影，应将其看作现实社会的信息表达。信息社会并不是现实社会形态，其中的所谓“秩序”并不是刑法意义上的社会秩序。这种对社会秩序的影响是间接的。[18]

笔者认为，信息社会已经成为一种社会形态。信息网络中的行为已经不仅仅局限于“0”或“1”的数字表达，而是具有现实的意义。信息社会本身也产生了一定的为人们应遵守的秩序，并且这种秩序具有社会意义。所以，应该认可信息秩序是社会秩序的一种，在此基础上对其进行深入的研究，才有可能通过刑法促进良性信息秩序的形成。

三、刑法对于信息法益的回应探讨

(一)对于信息财产的回应

目前侵犯信息财产的案件并不多见，但实际上被查处的只是很少一部分。目前对于该类犯罪，往往是按照刑法第二百八十六条中的思路予以处理。如临海市发生一起特大案件，由多人组成的网络犯罪团伙，通过木马程序获取游戏玩家账号后，对其中的装备进行售卖，获取利益，涉案金额逾五百万。*参见临海市公安局网站《台州日报：临海警方破获一特大网络盗窃案》，http://www.tzga.gov.cn/linhai/News/Details.aspx?id=555555564460，2015年8月20日访问。这一案件，警方却是考察从性质上是否属于“破坏计算机信息系统”，换言之也就是分析其是否构成刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪。但是上述思路存在不妥：上述盗取虚拟财产的行为，并未对于计算机系统造成实际的损害，既没有导致系统的瘫痪，也没有导致数据的灭失。他们只是让数据转换——从一个玩家到另一个玩家手里，那么对于计算机信息系统的破坏何在？

笔者认为，之所以会出现上述偏差，是因为对于信息财产没有做出正确的判断。如果认可信息财产属于应受刑法保护的财产，那么完全可以换一个思路，从盗窃罪的角度考量这种行为是否构成犯罪。根据官方的解释，构成盗窃罪罪以下三点必不可少：第一，需要有非法占有目的。第二，盗窃行为需要具有秘密性。第三，在数额、次数、方式等方面符合刑法的要求。*参见参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国刑法释义(第5版)》，法律出版社2011年版，第477页。从理论上说，如果认可虚拟财产的财产性，盗窃虚拟物品的行为自然属于盗窃行为，应该受到刑法第二百六十四条的调整。但是这里有一个问题，构成盗窃罪，除非在次数上或者方式上符合法定要求，否则就需要根据数额予以判定。但是对信息财产的侵犯在方式上不符合入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，所以更多地需要对于数额进行判断。然而信息财产的价值出于很大的不确定之中，如何进行判定确实是一个难题。笔者认为，需要寻找相对确定、客观的价值标准。以游戏虚拟财产为例，该类财产价值的判断不可按照玩家交易的价格判定，而应该按照运营商发行的价格予以判定。这是因为，玩家之间的价值具有很大的随意性，不具有代表性。而运营商的价格是针对所有玩家的，具有相对的客观性，而且不会过分波动。在确定价值标准之后，就可以判定是否达到“数额较大”的标准进而判定是否构成犯罪。

另外，从长远来看，有必要通过立法对于信息财产的法律性予以肯定。不过笔者倒不建议直接在刑法第二百六十四条中作出规定。这和我国刑法立法状况有关。我国刑法第二百六十五条也是有关盗窃罪的规定，是关于盗窃罪的提示性规定。在第二百六十五条中有“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”按照盗窃罪处罚的规定，所以在该条中与上述项并列规定将盗窃信息财产按照盗窃罪处罚较为妥当，能够在实现立法目的与节约立法资源之间取得平衡。

(二)对于信息秩序的回应

目前对于这一问题，实务部门已经有所关注。这要从网络诽谤行为说起。网络诽谤的危害影响传播速度极快，而其危害的消除却又是缓慢和困难的。[19]为了回应网络诽谤犯罪，司法解释就诽谤罪和寻衅滋事罪中有关社会秩序的问题作了解释，将信息秩序看作社会秩序*两高于2013年联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，特别值得关注的是其中的第三条和第五条：第三条规定，利用信息网络诽谤他人符合七种情形之一的，属于“严重危害社会秩序和国家利益”。第五条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。。

有学者指出，《网络诽谤解释》在刑法理论和司法实践中的真正贡献，在于可能具有划时代意义的具体探索——对于“公共场所”和“公共秩序”的探索性解释。[20]笔者认为，这一观点有道理，毕竟该司法解释在对于信息秩序解释的问题上作出了一定的尝试，有进步之处。不过笔者认为，该司法解释的也并非没有值得商榷之处。其中第三条的规定笔者是认可的，通过信息网络实施的诽谤行为完全可能“严重危害社会秩序和国家利益”。但是第五条的规定则有待商榷。这涉及到对于信息秩序的范围理解问题。该司法解释将信息秩序视为社会秩序，但事实上，二者并不能完全等同。一方面信息秩序可能会出现一般社会秩序的良好、混乱等基本状况，有其一致之处。但是另一方面，信息秩序不可能出现“打砸抢”等恶性事件。正因为如此，学者们才会在信息秩序究竟是不是社会秩序的问题上争论不休，而又各有理由。这和信息社会与现实社会的区别有关。信息社会中人们的存在方式是一种缺场的存在方式——无需身体的现实、直接接触，通过信息网络就可以实施一定行为，这种缺场性也注定了一些行为和事件在信息社会是不存在的。对应的，信息秩序也可以理解为一种不完全的社会秩序。所以，第三条中诸如“群体性事件的”、“公共秩序混乱”等情况是完全可以在信息社会发生的。然而第二百九十三条寻衅滋事罪中的社会秩序却要求具有在场性(与缺场性相对)，比如“他人”、“场所”的表述所以才会有诸多学者认为这样的解释不妥。

所以，笔者认为与其解释为第二百九十三条寻衅滋事罪，不如解释为第二百八十八条扰乱无线电通信管理秩序罪或者第六章的其他犯罪更为合适。相应的，对于其他信息犯罪涉及信息秩序的，也要在立法和解释中注意，在将信息秩序解释为社会秩序时，注意在场性与缺场性的区别，作出恰当与合理的解释，使刑法能够有效地、恰当地维护信息秩序。

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(责任编辑：李潇雨)

On the Expansion of Information Interests and the Response in Criminal Law

WANG Su-zhi

(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

With the development of information crime, the expansion of interests need to be noticed and recognized. Both information order and information property need to be recognized from the perspective of legal interests. It is necessary to discuss how criminal law can make an appropriate response basing on the theory discussions.

information interests; information order; information property

2016-10-26

王肃之，男，武汉大学法学院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2016)06-0033-05