“殊为具文”？<br/>——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”

“殊为具文”？
——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”

2016-03-07陈煜

东南大学学报(哲学社会科学版) 2016年6期

关键词：条款法律

陈煜

（中国政法大学法律史学研究院，北京100088）

“殊为具文”？
——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”

陈煜

（中国政法大学法律史学研究院，北京100088）

《大清律例》中有一些条款，有许多属于不容易被执行但却始终存在的“宣示性条款”，它们或者是因为时移世易失去了实用性，或者是因为自创立之初立法者即未指望其能严格适用。所以有论者往往以“流于具文”来批评这些条款，而主张对此加以改革。但终传统之世，许多具文仍得以保存在法典之中，这绝非用立法者罔顾社会现实就能解释清楚，其背后乃体现着更深层次的立法主旨。

具文；大清律例；宣示性条款；中国法；法典

英国汉学家马若斐在其《传统中国法的精神》一书中提到：“现在让我们来谈谈中国法律保守性中的又一特别之处，我们姑且将之称为‘不可执行现象’。法典中有许多条款，常常由前朝法律继承而来，这些条款不仅不能被执行，而且从继承之日起，就没打算执行过。”［1］45此类条款，清代司法官员多以“具文”来表示，因此带有强烈的贬义色彩。但是如果仔细考察，所谓“不可执行现象”的内涵意蕴，却绝非用“具文”一词就能涵盖的，这些条款更有宣示统治者意志或道德的意味。本文即以《大清律例》为对象，来考察其中的“宣示性条款”，明其“体”“用”，以裨读者深化对传统律典的认识。

一、清律中的“具文”

“具文”一词，主要有两种解释：作动宾式词语来理解时，是指写作公文，如：“凡律应定拟遣之犯……一面于招内申报，一面移查原籍取结。俟结到之日，即行具文申送……”（裕禄《大清律例根原》卷三“流囚家属”条附例）；而作偏正式词语来理解时，则指徒具形式而不起实际作用的规章制度，如“向例，‘招募太监取具该地方官印结’，殊为具文”（《大清律例根原》卷一百○一“阉割火者”条附例）。本文中的“具文”概指第二义。清代司法官员批评这样的制度时，往往用“实属具文”“视为具文”等词来表示。

《大清律例》较前代法典的特殊之处在于，因为乾隆五年确定了“五年一小修，十年一大修”，且“修例而不变律”的立法方针后，至清末修律，律文一成不变，且从1869年开始，直到1904年这35年间，虽然社会发生了急剧的变化，律例却再也没有修过。而从乾隆五年到同治九年，例从原来的数百条发展到1892条，以至论者有“律既多成空文而例遂愈滋繁碎”之叹（《清史稿·刑法志一》）。所以给人整体的感觉是日益繁多的例将律给架空了，虽然事实不尽如此①具体的律例关系及其适用情况，可参见何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001年第2期，何文通过仔细考辨，得出一个结论：“在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。”当然一个很明显的事实就是，例在审判中的比重是呈逐年增大的趋势的，所以到晚清，大量的官员会抱怨律容易遵守，而例难以尽悉。，然而律渐成“具文”却是当时的官员感同身受的。

因此，在清代司法官员讨论具文时，其着眼点重在例而不在律。比如《大清律例根原》一书中，作者数度提到了“具文”，都是针对例而发的。但最为集中地探讨例中的“具文”的，还是清末律学殿军薛允升，在其《读例存疑》一书中，数十次提到了“具文”一词，他针对当时社会上普遍允许的代告情形，评论道：“……例又有诬吿者，罪坐代吿之人……现在罪坐代吿之例竟成具文，而又特立京控不准驳斥专条，殊与律意不符。”（《名例·工乐户及妇人犯罪》条例三）而针对财产犯罪，所谓的“严行追比”，薛又评论道：“惟并无限期，则严行比追一句，亦成具文矣。”（《名例·没给赃物》条例九）此处的具文，即指该规定为不被适用条款，因为追赃如果不限定日期，实际上无所谓“严”。对于“举用有过官吏”一条，薛评论：“此门例文八条，一言文武职员，一言监生革后复捐，其余六条均系书吏之事。此辈最易犯法，亦善于趋避，条例愈多，而舞弊愈甚，竟成无可如何之势矣。书吏万不可无，而立法善，则舞弊渐少，严设科条果何益乎？”他感慨：“定例非不严密，而日久即成具文，皆此类也。”（《吏律·举用有过官吏》条例八）对于法律规定的期限，如“官文书稽程”条规定的“内外衙门公事，小事五日程，中事十日程，大事二十日程，并要限内完结。若事干外郡官司、关追会审，或踏勘田土者，不拘常限”，薛举当时内外官署的实际处理情形为例，说明：“刑部案件，笞杖限十日，徒流以上限二十日，死罪限三十日，与此不同，即外省审限亦未照此办理，此条亦系具文。”（《吏律·官文书稽程》条例一）而对所谓的不遵僧纲道纪的僧侣、道士的处罚，薛又说：“国初沿前明之旧，各府州县均有僧纲、道纪以管束僧道，近则并不知僧纲、道纪为谁何矣。虽有此例，亦具文耳。”（《户律·私创庵院及私度僧道》条例五）

此外，在之后的礼律、兵律、刑律、工律各篇中，薛都发现了不少条例俱成具文，原因不出以上数类，判断的依据是是否能完全按照法律规范的字面规定适用。只要答案是否定的，薛都概视为具文。

当然，薛是站在一个执法者的角度来判断的，完全立足于现实应用。其著《读例存疑》的宗旨，实质上是为传统的修例提供一个意见，有很强的目的性［2］161-180。

应该说，薛的“具文”观很可以代表清代一般官员的观念，但这是将律文存而不论的结果。事实上薛另一本讨论律的作品《唐明律合编》，虽并没有提到清律之名，但也暗含了对清律许多律文流于具文的不满。那么律文中，何者堪为具文呢？从修订法律馆对《大清律例》所作修改而成的《大清现行刑律草案》，以及宪政编查馆对此草案再行修改后的《核定现行刑律》中所删除之律条可见端倪。

《大清现行刑律草案》整条删除的律条有“犯罪免发遣”“军籍有犯”“流囚家属”“流犯在道会赦”“工乐户及妇人犯罪”“官员赴任过限”“照刷文卷”“磨勘卷宗”“封掌印信”“丁夫差遣不平”“隐蔽差役”“逃避差役”“监临势要中盐”“阻坏盐法”“私矾”“舶商匿货”“内府工作人匠替役”“边境申索军需”“公侯私役官军”“递送逃军妻女出城”“私出外境及违禁下海”“私役弓兵”“公使人等索借马匹”“起除刺字”“奴婢殴家长”“奴婢骂家长”“军民约会词讼”“私受公侯财物”“徒囚不应役”等。笔者很遗憾未能找到法律馆所作的全部的删除理由①笔者2006年为准备写毕业论文时曾经调阅过第一历史档案馆所存的修订法律馆全宗档案，档案全宗号为10，共19包。因为档案多有散佚，所以未查到当年修律时全部的墨笔粘单上签注的意见，但有一包，乃是《吏律·职制》的修订意见稿，从中可以看出修订法律馆要删除律目律文时是慎之又慎的，只有在已经有圣旨明文时才敢于全删，否则即使他们认为是具文，仍然置于律内，这点在他们对“奸党”一罪的处理就可看出。关于此，另见笔者专门讨论该罪的文章，见《“奸党”罪条的嬗变与立法语境的转换》，载《南京大学法律评论》（2009秋季号），全文另转载于《人大报刊复印资料》“法理学·法史学”卷，2010年第1期。。但这些律文大体带有很强烈的时代色彩，或者直接是明代乃至更早时代特有的体制，至清代只有清初实行过，以后便不复适用。有的则是身份的转变、贱籍的开豁，导致了原有的诸如“工乐户”“奴婢”之类的法律不复适用。这些都是因为时代变迁导致的原有法律的不适用，从而成为具文。

而《核定现行刑律》在草案的基础上又删除了18条，分别为“天文生有犯”“大臣专擅选官”“文官不许封公侯”“无故不朝参公座”“奸党”“任所置买田宅”“同姓为婚”“良贱为婚姻”“朝见留难”“夜禁”“私越冒度关津”“诈冒给路引”“占宿驿舍上房”“良贱相殴”“良贱相奸”“搬作杂剧”“徒流人逃”“有司官吏不住公廨”［3］165-170。此外还有一些律文经过了更改，大致而言，我们可以认为这些条款属于当时的“具文”。那么当时宪政编查馆的官员以何标准认定为这些律为具文呢？很遗憾我们无法看到当时的立法辩论或全面的立法意见书，但从《核定现行刑律》修律按语中，似乎可见到其标准，如“天文生有犯”条，认为“此条今昔情形不同，拟请删除。”［3］173如“奸党”条，认为“此条今昔情形不同，无关引用，拟请删除。”［3］179如“同姓为婚”条，认为“此条与事实不合，拟请删除”［3］187。如“夜禁”条，认为“此条无关引用……此条久成具文，拟请删除。”［3］197从以上这些按语中，我们可以看到，判断“具文”的关键词乃是“无关引用”。所谓“无关引用”，就是在司法实践中绝少应用，或者有另外的规范对之加以处理，而徒使得此条文选悬为例禁。

二、“宣示性条款”

以上我们讨论的是清人眼中的“具文”，其中大多即是我们所谓的“宣示性条款”，但两者不可完全等同。要判断一个条款是否为“宣示性条款”，事实上是一个无法完成的任务。从微观上来看法律，可以分成三要素：法律原则、法律规则和法律概念，相应地，其条款也可区分为规则条款、原则条款和概念条款。所谓规则条款，即具有假定条件、行为模式和法律后果完整三要素的逻辑结构，设定了行为人的权利、义务或责任的条款，具有现实的可行性。《大清律例》中绝大多数条款都为此类条款。而原则条款，即模糊地设定了权利义务，但并未明确规定行为模式和法律后果，《大清律例》中也包含这类条款，比如“公取窃取皆为盗”“决罚不如法”“违令”“不应为”等不附任何条例，本身规定得又极其简单的律条，我们即可以将之看作为原则性条款。至于概念条款，则并无权利义务规定，仅仅只是用来界定相关术语及其在法律上的含义，《大清律例》中这类条款主要放在《名例》一篇中，如“十恶”“八议”“称‘与同罪’”“称日者以百刻”“称道士女冠”等等，这类条款也无条例。所以对后两类条款谈可不可适用，是没有意义的。我们重点要考察的，乃是有明确权利和义务、却很难在司法实践中应用的规则性条款，这类条款堪称“宣示性条款”。

由于缺乏足够的、精确的案例样本，我们不可能得知清律条款的引征率。我们从清代最为权威的案例汇编《刑案汇览》《刑案汇览续编》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》诸书①在清人编纂的诸多刑案集中，《刑案汇览》以收录案例众多、内容精良而备受世人关注。清代后期刊印的《刑案汇览》，包括《刑案汇览》六十卷、《续增刑案汇览》十六卷、《新增刑案汇览》十六卷、《刑案汇览续编》三十二卷。这四种《汇览》共计一百二十四卷，近五百万字。收录的案件的起止时间，自清高宗乾隆元年（一七三六）至德宗光绪十一年（一八八五）。是较能反映传统司法实践情形的案例汇编。本文所用的汇览，乃法律出版社2007年全编版。，来看看条款的运用情形。合四书统计，我们可以发现，下列诸律，并未有相关的案例：

《名例》篇：十恶、八议、文武官犯公罪、军籍有犯、除名当差、流犯在道会赦、天文生有犯、同僚犯公罪、公事失错、处决叛军、称乘舆车马、称期亲祖父母、称监临主守、称日者以百刻、称道士女冠、断罪无正条。共计16条。

《吏律》篇：大臣专擅选官、文官不许封公侯、信牌、官员赴任过限、无故不朝参公座、擅勾属官、奸党、上书奏事犯讳、出使不复命、照刷文卷、同僚代判署文案、封掌印信、擅用调兵印信。共计13条。

《户律》篇：脱漏户口、私创庵院及私度僧道、赋役不均、丁夫差遣不平、隐蔽差役、逃避差役、点差狱卒、私役部民夫匠、别籍异财、卑幼私擅用财、收养孤老、功臣田土、典卖田宅、盗耕种官民田、荒芜田地、私借官车辆、同姓为婚、尊卑为婚、娶逃走妇女、僧道娶妻、良贱为婚姻、虚出通关硃钞、附余钱粮私下补数、钱粮互相觉察、守支钱粮及擅开官封、起解金银足色、拟断赃罚不当、监临势要中盐、阻坏盐法、私茶、私矾、舶商匿货、人户亏兑课程、市司平物价、私造斛斗秤尺、器用布绢不如法。共计36条。

《礼律》篇：祭享、致祭祀典神祇、历代帝王陵寝、合和御药、御赐衣物、失误朝贺、奏对失序、朝见留难、现任官辄自立碑、僧道拜父母、失占天象、术士妄言祸福、弃亲之任、丧葬、乡饮酒礼。共15条。

《兵律》篇：太庙门擅入、宿卫守卫人私自代替、从驾违迟、内府工作人匠替役、宫殿造作罢不出、关防内使出入、宿卫人兵杖、禁经断人充宿卫、申报军务、泄露军情大事、边境申索军需、毁弃军器、公侯私役官军、优恤军需、递送逃军妻女出城、私役弓兵、孳生马匹、验畜产不以实、养疗瘦病畜产不如法、乘官畜脊破领穿、官马不调习、隐匿孳生官畜产、公使人等索借马匹、追取实封公文、铺舍损坏、私役铺兵、驿使稽程、多支廪给、文书应给驿而不给、占宿驿舍上房、乘驿马赉私物、私役民夫抬轿、病故家属还乡、乘官畜产车船附私物，私皆驿马。共35条。

《刑律》篇：盗城门钥、盗军器、窝弓杀人、佐职统属殴长官、妻妾殴故夫父母、奴婢骂家长、骂祖父母父母、妻妾骂期亲尊长、妻妾骂故夫父母、告状不受理、听讼回避、官吏词讼家人诉、官吏听许财物、风宪官吏犯赃、克留盗赃、私受公使财物、诈为瑞应、夫匠军士病给医药、私和公事、违令、囚应禁不禁、功臣应禁亲人入视、死囚令人自杀、老幼不拷讯、依告状鞫狱、长官使人有犯、狱囚取服辩、死囚复奏待报。共28条。

《工律》篇：需费工力采取不堪用、冒破物料、带造段匹、造作过限、修理仓库、有司官吏不住公廨、修理桥梁道路。共7条。

故而，以上150条律文没有相关案例，当然没有案例并不绝对表示其就是“宣示性条款”（概念条款和原则条款除外）。考虑到《刑案汇览》之类的案例汇编通常为刑部官员所编，且处理的案子一般都是比较重大的，所以其收录的通常是重大或者疑难的刑事案件。不惟如此，其他司法官员在处理案件或者编纂案例汇编时，也倾向于收刑事案件，我们看《徐公谳词》《驳案新编》《驳案续编》等案例集中所收的案例，也多以《刑律》一篇条款处理为多。我们再回头看四个《刑案汇览》中各篇未有案例的条款与其篇目总条款之比，分别为16/46（34.8％），13/28（46.4％），36/82（39％），15/26（57.7％），35/71（49.3％），28/171（16.4％），7/13（53.8％），大体而言，比重越大表明其条款的司法适用性越差，即不被适用的现象越突出，那么其实际适用性由强到弱依次为刑律＞名例＞户律＞吏律＞兵律＞工律＞礼律，考虑到《名例》一篇中有若干条概念条款，因此，《名例》的适用性还要强一点，但总体依然小于刑律。

这个分析并不是一个绝对的分析，但是反映的趋势应无疑义。我们再来看各律中律条后所附条例的分布情况。例在乾隆五年至同治九年间各个版本的《大清律例》中不断变化，总的趋势是日益增多，乾隆五年是1049条，至乾隆三十三年增加到1456条，道光五年增至1766条，同治九年则1892条，因此，统计例的分布，我们得收集各个年份的《大清律例》，再行比较，这才能说明问题。但我们也可找到一条方便法门，即虽然例纷繁复杂，但是在整个清代，依然有许多律文，从未附上过例，且这种情形相对还很稳定。我们以道光五年版的《大清律例》为例，来看看从未附条例的条款：

《名例》篇：十恶、八议、军籍有犯、犯罪得累减、犯罪时未老疾、犯罪共逃、同僚犯公罪、公事失错、本条别有罪名、称乘舆车驾、称期亲祖父母、称与同罪、称监临主守、称日者以百刻、称道士女冠。共15条。

《吏律》篇：文官不许封公侯、无故不朝参公座、擅勾属官、奸党、讲读律令、制书有违、上书奏事犯讳、出使不复命、磨勘卷宗、增减官文书、封掌印信。共11条。

《户律》篇：丁夫差遣不平、隐蔽差役、点差狱卒、私役部民夫匠、功臣田土、擅食田园瓜果、私借官车船、妻妾失序、逐婿嫁女、父母囚禁婚娶、同姓为婚、娶部门妇女为妻妾、娶逃走妇女、娶乐人为妻妾、僧道娶妻、良贱为婚姻、附余钱粮私下补数、私借官物、冒支钱粮、守支钱粮及擅开官封、起解金银足色、监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货、得遗失物、私造斛斗秤尺、器用布绢不如法。共28条。

《礼律》篇：致祭祀典神祇、历代帝王陵寝、乘舆服御物、收藏禁书、御赐衣物、失误朝贺、奏对失序、朝见留难、见任官辄自立碑，僧道拜父母。共10条。

《兵律》篇：太庙门擅入、宿卫守卫人私自代替、内府工作人匠替役、宫殿造作罢不出、辄出入宫殿门、关防内使出入、向宫殿射箭、宿卫人兵役、禁经断人充宿卫、行宫营门、提调官军、申报军务、飞报军情、边境申索军需、失误军事、公侯私役官军、诈冒给路引、关津留难、递送逃军妻女出城、私役弓兵、养疗瘦病畜产不如法、官马不调习、畜产咬踢人、私借官畜产、公使人等索皆马匹、邀取实封公文、私役铺兵、文书应给驿不给、占宿驿舍上房、私借驿马。共30条。

《刑律》篇：盗大祀神御物、盗制书、盗印信、盗城门钥、公取窃取皆为盗、谋杀制使及本管长官、谋杀故夫父母、屏去人服食、窝弓杀伤人、同行知有谋害、佐职统属殴长官、上司官与统属官相殴、九品以上官殴长官、拒殴追摄人、同姓亲属相殴、妻妾殴故夫父母、骂人、佐职统属骂长官、奴婢骂家长、骂尊长、妻妾骂夫期亲尊长、妻妾骂故夫父母、官吏词讼家人诉、诬告充军及迁徙、坐赃致罪、事后受财、风宪官吏犯赃、克留盗赃、私受公侯财物、诈传诏旨、近侍诈称私行、诈伪瑞应、纵容妻妾犯奸、诬执翁奸、奸部民妻女、良贱相奸、夫匠军士病给医药、私和公事、违令、不应为、与囚金刃解脱、功臣应禁亲人入视、死囚令人自杀、老幼不拷讯、狱囚诬指平人、决罚不如法、长官使人有犯、狱囚取服辩、闻有恩赦而故犯、徒囚不应役。共50条。

《工律》篇：虚费工力采取不堪用、带造段匹、织造违禁龙凤文段匹、造作过限、修理桥梁道路。共5条。

条例源于司法实践的现实需要，一般情况下由从事司法工作的官员或相关科道监察人员指出既有法律不敷应用，奏请设立专条，经过皇帝同意之后，从而定例乃至纂入法典。正所谓“……条例，是清统治者适应不同时期的统治需要，以律为基础和依据制定的刑事性质的单行法规，经定期修定编辑附载于相关律文之后，是律的辅助与补充。”［4］因此，理论上从律后所附条例的多寡及其变化情形，可以反映出该律的现实适用性。换言之，不附任何条例的律，其中很大一部分当属“宣示性条款”。我们再来看一看各篇未付条例的律条与该篇律条总数之间的比重分别为：15/46（32.6％），11/28（39.3％），28/82（34.1％），10/26（38.5％），30/71（42.3％），50/170（29.4％），5/13（38.5％）。同样，大体而言，这个比重越大，说明其条款的适用性越差，不被适用现象就越突出。这样看来，其适用性强度由强到弱依次是刑律＞名例＞户律＞礼律=工律＞吏律＞兵律。在这里，我们可以看到，适用性强弱发生了稍许的变化，刑律、名例、户律依然占据着适用性强者前三，并且次序没有发生任何变化，但礼、工、吏、兵却倒一个儿，这点很好解释，即这四篇律的适用性都不强，由于礼律、工律相对来说条款总数较少，而不带例文的律条数字相对其吏、兵二律显得更为悬殊，所以排名靠前，事实上期间差距都很小，最大差距不到三个百分点。

由此我们暂时可以得到一个结论，即各律中或多或少存在着“宣示性条款”，只是相对而言，刑律、名例、户律更具有现实适用性，而吏律、礼律、兵律、工律诸条款的可适用性要差一点，所以许多存在在“吏”、“礼”、“兵”、“工”的律条，更多只是表明立法者的态度，即所谓的“宣示”。

如果再具体一点，将清末修《大清现行刑律》时删除的律条，和上述不含案例的律条及不带条例的律条合并同类项，同时满足三者条件的律条有：军籍有犯、封掌印信、丁夫差遣不平、隐蔽差役、监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货、内府工作人匠替役、边境申索军需、公侯私役官军、递送逃军妻女出城、私役弓兵、奴婢骂家长、文官不许封公侯、无故不朝参公座、奸党、同姓为婚、良贱为婚姻、朝见留难、占宿驿舍上房，共计21条，且都属于规则性条款。而清末修大清现行刑律时，较之原《大清律例》共删除了47条，删除的未必都是“不被适用条款”，但就这21条，可确凿无疑地认为是清律中的“宣示性条款”，尽管我们只能以上述间接的方式来证明之。

再来看一看这21条在各篇的分布情形，计有《名例》1条，《吏律》4条，《户律》8条，《礼律》1条，《兵律》6条，《刑律》1条，《兵律》0条。考虑到各篇条文总数的多寡，且《户律》中宣示性条款集中在《课程》一门（4条），这个分布情形与以上的案例与条例统计情形基本上是吻合的。可能正因为这些条款在现实生活中使用率实在太低，或者已经是大家心照不宣的习惯，没有必要专列法条，所以清末修律时它们就从律中彻底消失。

当然，以上是比较狭义的分析，事实上，除去这些条款，不属以上分析的三种情形中的条款，也有被认为是“宣示性条款”的，诸如部分亲属犯罪的情形，如果情节显著轻微，一般也不通过司法加以解决，譬如亲属间詈骂的罪条，司法实践中就绝少引用，除非出现了更为严重的后果。对此，下文还将讨论之。

三、律列“宣示条款”的原因

实际上，在本文的第一部分，我们已经简单地揭示了个中之因，所谓律只宣示而不被现实适用的情形，简言之可分为两类：第一类为“被认为不可能适用”（客观不能），第二类为“法官内心不愿意适用”（主观不愿）。如果单纯按条款字面上的规定，上述所谓的“宣示性条款”，都有假定条件、行为模式和法律后果，怎么不被适用呢？而客观不能又可分为两类，第一类乃在于这些条款或多或少已经脱离了社会实际，社会上已经没有可供适用的对象。第二类则是因为朝廷的政策已经发生了变化，而这类条款还是在旧政策指导下制定的，如果实行，显然与朝廷现在的意旨多有龃龉，所以最终无法实行。

就社会上已经没有可供适用的对象而导致不被适用的情形而言，如《名例律》“军籍有犯”条规定：凡军籍人犯罪该徒、流者，各依所犯杖数决讫。徒五等，依律发配。徒限满日，仍发回原卫所。（并所隶州、县）流三等，照依地里远近发直省卫所（并所隶州、县）附籍。犯该充军者，依律发遣。

这条系从明律中直接搬过来，明代严格区分民籍和军籍，其兵制为卫所兵制，卫和所大多设在军事要冲，区内的人民称为军户，受卫和所管辖，有当兵的义务，平时农耕、练武，有战事时，则由朝廷遣调出兵。明代中期后，卫所废弛，所以又募民为兵，军和兵成为平行的两种制度。到清代，虽然依旧有卫所，但此时卫所已经变成一个纯粹的经济单位，不再有严格的军籍民籍的限制［5］，类似现在的新疆生产建设兵团。所以在清代，所谓的“军籍”实际上是名存实亡。所以薛允升在《读例存疑》中对此律评论道：“此前明一代之定制，盖指世隶军籍之人而言，以示别于民人之意。今隶军籍之人与民无异，有犯亦一体同科，不过籍贯稍殊耳。此律无关引用，似可删除。”（《名例·军籍有犯》）因此，这条规定在现实中是无法适用的，类似的规定尚有“奸党”“夜禁”等条。

就实行会与朝廷现今旨意相龃龉的情形而言，如《吏律》“文官不许封公侯”条，清末宪政编查馆针对此律作一按语：“此系明律。考明制：文官不许封公侯，公侯亦不得为文官，是以王越封威宁伯，愿改西班①王越为明代成化、弘治年间著名的儒将，书生从军，以功封威宁伯，明代上朝体制，文臣东向站、武臣西向站，因为封了武臣爵位，所以说“愿改西班”。。终明之世，公侯除加公、孤诸衔外，亦无任文官者。我朝满汉列爵，向皆出特旨予封，不由臣下奏请，更无所司辄请之事。又封侯谥公亦系明制，明功臣始封之公，赠王始封之侯。赠公均与今制不合。此条无关引用，拟请删除。”［3］178

事实上，因为皇帝特旨封文臣公侯之事，在清代也曾出现，比如雍正时期封朱元璋后裔朱之琏为一等侯。封文臣张廷玉为一等伯，两人皆无军功。又清代赠谥体制与明不同。所以实际上，这条法律也是不被适用的。类似的尚有“丁夫差遣不平”“隐蔽差役”“监临势要中盐”“阻坏盐法”“私矾”“舶商匿货”等等。

更多的“宣示性条款”乃是因第二类“主观上不愿意适用”所致。它也可以再分为两类：第一类是因为其部分内容与别种相关规范重复，而用该别种规范能更好地适用于案件，所以舍此取彼。第二类则是因为社会风俗早已确定，如果适用字面规范，有违人们根深蒂固的“情理”观念，所以在司法实践中，几乎找不到应用此类规范的情形。同样分别例证之。

就舍此取彼的情形而言，如《吏律》“无故不朝参公座”条规定：“凡大小官员，无故在内不朝参（在内部言公座署事，重朝参也，并论），在外不公座署事，及官吏给假限满，无故不还职役者，一日处一等罚，每三日加一等，各罪止八等罚，并留职役。”宪政编查馆对此的按语为：“此条已详见处分则例，刑律无关引用，拟请删除。”［3］178因为事涉官员的处分，而清代黜陟官员最常用的依据乃是《吏部处分则例》，所以我们看《户律》《礼律》《兵律》《工律》等有些条文写得极其简略，不设条例，乃是因为在《户部则例》等各部则例中，已经规定了具体的处理措施，许多甚至包含了《大清律例》中相关的全部内容，自然就会“刑律无关引用”。诸如“内府工作人匠替役”“边境申索军需”“公侯私役官军”“递送逃军妻女出城”“私役弓兵”之类的律条率皆此类。

最后一类，也是最为重要的“宣示性条款”，乃是实行有悖现实风俗和“情理”的情形。如“同姓不婚”及相关家庭内部犯罪。宪政编查馆对“同姓不婚”的按语如此：“古者族系掌之于官，故周礼小史定世系、辨昭穆。自汉高帝以娄敬请都关中赐姓刘氏，遂为后世赐姓之始。厥后有因避讳、避祸而改姓者，有以部落色目冒袭汉姓者。若蓄养义子之风，于五季尤甚，虽谱牒之书代有纂述，而探源析本，罕能推详。如因同姓之故，不许共为婚媾，殊不知受姓命氏，孰非上绍。炎黄以异姓而同源者，已难缕计，至同姓不宗，更毋庸深论矣。此条于事实不合，拟请删除。”［3］187

马若斐也特别注意到“同姓不婚”的不被适用性，他论道：“即使是刑部本身，在面对同姓婚姻时，也倾向于认定其有效性。”并举1789年出现的一个案件为例，该案中，丈夫戳死了妻子，而两人是同姓的。地方巡抚认为应当按凡斗问拟，理由是同姓为婚应离异。然而刑部驳回了地方的意见，仍按夫殴妻致死律问拟，并议云：“同姓为婚律载妇女离异者，原属礼不娶同姓之正义。但愚民不谙例禁，穷乡僻壤娶同姓不宗妇女者往往有之。固不得因无知易犯，遽废违律之成规。尤不得因违律婚娶之轻罪而转置夫妇名分于不论。”［1］47

此外，一些家庭伦理犯罪，定律綦严。虽不属于“宣示性条款”，但到了司法官员手里，往往会尽量轻判，而绕开原法律规定。比如清末沈家本在讨论废除“亲属相奸”条时说过：“旧律重至立决，未免过严，究之，此等事何处无之，而从无人举发，法太重也，间有因他事牵连而发觉者，办案者亦多曲为声叙，由立决改监候，使非见为过重，何若是之不惮烦哉！大抵立法太重，则势难行。定律转同虚设……”［6］930

是可见清律的不被适用性，不仅仅限于所谓的“宣示性条款”，所以我们必须要强调“可执行条款”和“宣示性条款”的区分是相对的，是会发生转化的，彼时是可执行条款，到此时可能就是宣示性条款了。一言以蔽之，造成条款的“不可执行”而只能“宣示”，最大的原因还是时间。许倬云先生说过：“可知时间的进展可以使事物与制度的正面功能老化而成为负性功能，也可使社会关系由特定的畏威与功利的形态转变为稳定的名分关系。各种事物与制度的老化速度不属同步，各种不同的社会关系也未必同时转变。变化步调的参差遂可以造成大体系中原本已经适调的各个部分之间，发生抗拒或推移，以求获得新的均衡与适应。”［7］4“宣示性条款”的出现，归根结底即是“制度老化”与“均衡适应”的结果。前者更多表现为“客观不能”，而后者则表现为“主观不愿”。

四、“宣示性条款”缘何仍要作为具文而在？

最后还剩下一个问题：制度创设之初能实行，而随时间流逝变得不被适用，此种情形势所难免，这倒也罢了；但在立法之始，已经很明显不能实行的条款，立法者为何还要将之规定在法典，从而作为“具文”而存在呢？这就不能以立法者疏忽来解释了，其中必要其深意。大体而言，有以下三因：

1.客观的无奈。此点上文已述，即因时间而使“制度老化”，但法律不能时常变动，且法律大多具有滞后性，不能总是能跟上时代的发展。所以再好的立法也要配上适时的法律解释。聪明的司法官员从不拘泥于法律字面条文本身，而是能透过文字参透律意，所谓律意，即立法旨趣和理念，这就要司法官员掌握历史知识，回到立法最初的那一刻，来体会立法者的良苦用心。从清代司法官员对“具文”的解释中，就可以看到这一层意思。如《礼律》篇“乡饮酒礼”，虽然也附有条例，也有实际的案例，清末修律最终也没有废除，但是在实践中使用也属绝少之列。薛允升就看出了此中门道。如该律附例规定“乡饮坐叙，高年有徳者居于上，高年醇笃者并之，以次序齿而列，其有曾违条犯法之人，列于外坐，不许紊越正席。违者，照违制论。主席者若不分别，致使良莠溷淆，或察知，或坐中人发觉，依律科罪。”薛对此认为：“此律与条例并折毁申明亭律例，犹有以礼化民之意，乃视为具文，地方官惟知以法令从事，失此意矣。”（《礼律·乡饮酒礼》）从薛的论述中我们可知：此律向被官民视为“具文”。清代名幕汪辉祖就曾提到：“教民之要，不外勤惩二端。如朔望行香，宜讲圣谕。劝农课士，乡饮宾兴，尊礼师儒，采访节孝之类，皆劝恳之灼然者。近多目为具文。余初莅宁远时，方孟夏，示曰劝农，皆讶异。数至乡饮酒礼，吏莫详其仪注。不揣迂腐，一切典，次第行之。三四年中，耳目一新。顽情本面，士奋科名，妇知贞节。用力无多，收效甚矩。夫通都大邑犹曰公务殷繁，不逞兼顾。若简僻之区，何致夙夜鞅掌而亦发驰不举乎？吾愿图治者先由此始。”（《学治臆说·旧典关动征者不可不举》）

汪辉祖是一代名吏兼名幕，其改造力绝强，故能行古礼。但是从他此言，我们可知，此时“乡饮酒礼”，人多不知其要。总之，此律的律意，乃在于“以礼化民”，苟能达此目的，是不强求地方官员强行推行或故意不行此律的。所以，虽然早就因为时间的流逝客观上已经不用了，但是“宣示”政教的意味依然存在，所以还必须作为“具文”留在法典之内。

2.强化法律的“符号”功能。陈顾远先生在讨论中国传统法制的变与不变时，曾经说过变法当中的不变者，曰：“一曰法虽变，但有一中心势力未变也，质言之，每一变动均与儒家有其关系是……二曰法虽变，但关于历史上之势力未变也；质言之，每一变动诚异于前代，实则所变者仍有多少有其渊源是。”［8］29-31所以，只要整个社会的意识形态还是儒家主导，只要祖宗权威及专制权势仍然存在，则法律的整体变动就会非常少，其中自然就有许多“宣示性条款”。黄静嘉先生将之称为法律的“符号”功能，他非常详实地论证了此项功能：“律被认为不能轻予更改之常经。盖各朝之律，大抵是由开国时创业的君主制定的。在这些自以为非常‘圣明’之君主，多以为律典为其斟酌至当之杰作，故纵在其自己手上，也不愿更动律条。至其后世子孙对于先王所订之律文，更以碍于‘祖制不可更’，不敢妄议修改。（明太祖就以此告诫过其子孙。）且因为往昔的统治者也了解，‘律典’对其朝代具有一定的政治‘符号’（Political Symbol从广义）作用。盖开创基业者一旦取得了天下，就需要各种典章制度的装点，使来自‘实力’（naked power）的统治权，取得正当性及合法性（ligitimacy）。自西汉以来，儒家的‘义理’（Confucianist ideology）已居独尊，且依其建立之封建身份伦理之法秩序，颇能符合统治者之要求，故历代典章制度，均以儒家义理为标榜。此其具体表现，如前述之律典的道德人伦主义及恤刑主义均是。律典既为构成该朝代‘符号’之重要部份，则为了维持律典的尊严与其‘符号作用’，不嫌强调之以为立国之常经，以依附于传统的中心符号（central symbol）；因之，事实上，尽管无妨使之成为具文，但不能随便删除或修改。”［9］272

3.强化法律的“宣教”功能。所谓宣教，又可分成两类：一类是“宣威”，一类是“教化”。我们看到上述提到的《吏律》《户律》《兵律》诸篇很多“宣示性条款”，在各部则例及其他单行法有更多详细的规则，保留在《大清律例》中的规则很多已经过时，显得很陈旧。但是其仍作为“具文”置于法典中的意思，乃是警示当事人律例綦严，正所谓“悬为例禁”。在清人眼中，《则例》和《大清律例》的权威性是不一样的，《大清律例》作为“一代之正典”，即使其中的条文“实为具文”，其所散发出的警示信息也是不言而喻的。此外，根据刘广安先生的研究，“在中国传统社会中，统治者制定法典，宣讲法律，主要不是为了司法判决的需要，而是为了使民众知法不犯法，达到‘刑措而不施，法立而不犯’，实现古人‘刑期无期’的治国理想”［10］50，所以诸如“亲属相奸”“亲属相殴”“妻妾殴故夫父母”“骂人”“佐职统属骂长官”“奴婢骂家长”“骂尊长”“妻妾骂夫期亲尊长”“妻妾骂故夫父母”这些行为在现实中必定所在多有，但到底有多少是进行严格的司法处理的？实在值得我们怀疑。我们宁愿相信，统治者制定此类法律，并不是为了司法适用的，而是为了表明态度：国家鼓励家族和谐、长幼有序，而不希望发生人伦悲剧。因此，刘广安先生这样总结律典的作用：“中国传统法典保留祖宗成法，不是为了司法实践的需要，而是为了法制宣传教育的需要，为了增强法典权威性的需要以及增强法典的教化需要和威慑作用的需要”［10］55。当然，刘此言是在承认法典具有司法实践性的基础上来说的。

这点其实在任何法律中都有所体现，只是《大清律例》表现得尤为明显罢了，如我国目前宪法的“序言”部分，当然无法进行司法实践，所以从这个角度而言，是“具文”，但是如果从教育和宣化角度来看，却是非常重要的法律组成部分，近年我国出台的《反分裂国家法》，最近国家正在研究的全民阅读法草案，以及将“常回家看看”写入老年人权益保障法的立法构想，都是从法律的宣教功能上着眼的。如果执拗于其实际适用性，则这些条款注定会成为“宣示性条款”，成为“一纸具文”。

有意思的是，清代许多外国人乍一接触到《大清律例》，会怀疑这是否是一部法典，因为其表现方式及条款构成与他们日常用到的法典差别实在太大，比如英国汉学家德庇时（John Francis Davis）爵士即评论这部法律“关注一些琐碎细小的问题，而这些问题在实践中不会发生实际的作用”［11］。这是因为他并未体会到立法的深意。无独有偶，清末修订新刑律爆发的“礼法之争”，在争论“亲属相奸”“无夫奸”等条款要不要废时，我们发现实际上两派的着眼点并不相同，沈家本的言论已如上述，而礼派陈宝琛则这样说：“中国于无夫奸之为罪，深入人心，虽非纯藉法律之力，而究因律有明文，乡曲细民益知此事之不可犯，是于道德之外，多一法律以为后盾，未始非无形之补助也。”［12］953可见法派主张废除条文是站在司法实践的立法上，因为定律太重，转致多成虚文，与其一纸具文，不如废除之。而礼派则是站在法律宣教的基础上，强调正因为有重法，所以可以明刑以弼教，实际上双方接触到的都是片面真理，最终的结果，必定是在斗争中求得妥协，即达到前述许倬云氏所说的“均衡”与“调适”。

因此，《大清律例》中诚然包含着不少“宣示性条款”，这些条款或者严重落后于时代之需，或者与当今的政治体制相龃龉，或者因为在别的法律中有更便于适用的替代条款，或者与当时的人情风俗不相协，从而在实际中应用绝少。从司法实践的角度来看，这些条款的确“殊为具文”。但是如果考虑到《大清律例》不纯粹是一部法律意义上的法典，更含有多种功能；考虑到立法者制定法典，除开司法适用外，有更深层次的考虑，它象征着权威，强化着宣教，那么我们就可以说，这样的“宣示性条款”，实际上并非“一纸具文”，它渗透着立法者的治世之道，散发出理想主义的光彩。

（本文初稿最初曾经在2013年11月在厦门大学法学院召开的“中国法律史前沿问题”国际学术研讨会上交流过，后经过多次修改。最初以“不可执行条款”名之，会上承侯欣一、戴建国、李力等诸位教授批评指正，认为如果概称这些条款为“不可执行”太过绝对，且不能以找不到相关案例或者适用绝少，而断定其不能执行。笔者认为这些意见非常中肯，但有一点是毋庸置疑的，就是即便文中所列的条款，有适用的案例和可能，但是其着眼点，应该不在于现实性。这里有两个问题需要澄清：一是清代律典在将这些条款列在律文中时，其实它已经“过时”了，所以可能此前王朝适用无碍，但清代很难再现实适用；第二则是这些条款在前朝也不见得就能适用，更多表明了统治者的态度和意志，这就是直接的“宣示”。戴建国教授并举一例，即南宋时“沙门岛”已经属于北方的金国，不在南宋版图内，但南宋法律中仍然有“刺配沙门岛”一条，显然这条无法施行，但是列在律典中，显然是“不忘故土，收复中原”的意志或态度的宣示，这点对笔者启发很深，谨向给予本文批评的戴老师及其他诸位老师致谢！）

［1］Geoffrey MacCormack．The Spirit of Traditional Chinese Law［M］．Georgia：The University of Georgia Press，1996.

［2］陈煜．清末新政中的修订法律馆——中国法律近代化的一段往事［M］．北京：中国政法大学，2009.

［3］宪政编查馆．核定现行刑律［M］．载怀效锋主编，李俊等点校．清末法制变革史料（下卷）［M］．北京：中国政法大学出版社，2010.

［4］吕丽．论《大清律例》“以例辅律”的体例原则［J］．吉林大学学报：哲学社会科学版，1999（4）.

［5］李巨澜．清代卫所制度述略［J］．史学月刊，2002（3）.

［6］沈家本．沈大臣酌拟办法说贴［M］//劳乃宣辑．新刑律修正案汇录．收录于沈云龙编《近代中国史料丛刊》第36辑，（台北）文海出版社，1967.

［7］许倬云．传统中国社会经济史的若干特征［M］//载氏著．求古编．北京：新星出版社，2006.

［8］陈顾远著．中国法制史概要［M］．北京：商务印书馆，2011.

［9］黄静嘉．“对清代法制中‘例’的问题之一些看法［M］//载氏著．中国法制史论述丛稿，清华大学出版社，2006．

［10］刘广安．中国古代法典作用的再探讨［M］//载氏著．中国古代法律体系新论．北京：高等教育出版社，2012.

［11］张振明．“晚清英美对《大清律例》的认识与研究”［J］．北京理工大学学报：哲社版，2011（3）.

［12］陈宝琛．陈阁学新刑案无夫奸罪说［M］//沈云龙．近代中国史料丛刊（第36辑），台北：文海出版社，1967.