论道德法律化的合理性及限度——以“常回家看看”入法为视角

徐娟

(河南化工职业学院 护理学院， 河南 郑州 450042)



论道德法律化的合理性及限度
——以“常回家看看”入法为视角

徐娟

(河南化工职业学院 护理学院， 河南 郑州 450042)

道德和法律在调整范围和价值追求等方面有一定的重叠。在我国现阶段道德滑坡、约束能力不断弱化的背景下，提高公民道德水平，重塑社会道德体系便显得尤为迫切和重要。道德法律化作为其中一个有效途径，有其必要性和可行性。修订后的《老年人权益保障法》中“常回家看看”入法便是道德法律化的一个例证。然而无论道德或是法律的调整作用都不是万能的，道德法律化也有其局限性，“常回家看看”入法也存在一定的操作困境；需要在此基础上，界定道德法律化的合理限度，并对提高“常回家看看”法律的可操作性和执行性提出合理化的规制措施。

道德法律化；限度；规制

一、道德法律化的界定

道德的内涵被定义为“是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念与原则的总和”[1]468。道德和法律作为一种社会规范，在规范和指引人们行为方面发挥着极其重要的作用。然而，道德主要靠社会舆论和个人自律来实施，因缺乏国家强制力在实践中的效果大打折扣。所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化[2]。道德法律化的实质是将原本属于道德范畴的内容纳入到法律规范的范围内，增强其强制性和可执行性。2013年7月1日修订后实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》规定“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视，冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或问候老年人，用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这一规定被社会解读为“常回家看看”写入法律，也是道德法律化的一个表现，符合现实社会的基础和需要。

二、道德法律化的必要性和可行性

(一)道德法律化的必要性

道德作为一种社会规范，多靠舆论约束和成员自觉履行。如马克思所说“道德的基础是人类精神的自律”。从这个角度上看，道德有以下几个特点：一是主观性比较强。因多靠社会成员的自觉判断和履行，那么受文化背景、教育程度等影响，每个人对于善恶、是非等道德判断标准也不一致，没有一致和明确的道德标准，因而在实践中其具体执行和操作便存在一定难度。二是非强制性。道德多靠社会舆论和个人自觉来履行，对于道德标准低又缺乏自觉性的群体来说，没有强制力的道德约束便显得苍白无力。三是中国作为一个农业大国，几千年来的农业社会形成的安土重迁等观念，使人们长期生活在一个熟人社会中，道德和舆论的约束力比较强，然而随着社会的发展和城市化进程的加快，人口流动性的加强，传统熟人社会的道德约束力受到剧烈的冲击。综上，道德的主观性、非强制性以及约束力的弱化使道德法律化成为一种现实需要。法律作为一种成文性的社会规范，具有统一性、明确性的特点，在实践中便于操作和履行。同时，法律以国家强制力来保证实施，使社会成员的违法行为受到法律制裁，其威慑力可以保证社会成员遵守。另外，在传统道德约束力弱化的背景下，将道德规范上升到法律的高度，使其具有规范性和强制性，可以对社会上的道德失范现象给予惩治和引导。

目前，我国人口老龄化加剧，社会养老压力倍增。截至2014年底，我国60岁以上老年人口已经达到2.12亿，占总人口的15.5%。据预测，本世纪中叶老年人口数量将达到峰值，超过4亿，届时每3人中就会有一个老年人。随着社会经济的发展，工作压力的增强及人口流动性的增加，独居老人和空巢家庭的增多，都对老年人精神赡养带来了一定的压力和挑战。赡养父母作为一种传统的论理道德，在现实情况下也受到了巨大的冲击。在此背景下，“常回家看看”入法便成为社会现实的迫切需要。

(二)道德法律化的可行性

首先，道德和法律同为规范人们行为、调整社会关系的手段。二者在范围上存在着一定的交叉性，彼此渗透，相互补充，共同规范、调整和维护社会秩序。在社会生活中的最基本最重要的社会关系既是道德调整的范围,也是法律调整的范围,具有严重社会危害性的行为不仅受到法律的制裁也受到社会的强烈谴责,为道德所不容[3]。而法律所鼓励的行为，同样也是为道德所提倡和追求的。

其次，道德和法律有着一致的价值追求。法律作为国家治理的一种手段，对公平和正义的追求是其应有的价值追求。而道德作为一种传统的治理手段，对公平和正义的追求是其内在价值和精神的体现，在当今社会也反映了人们对公平正义、真善美的和谐社会的追求。法律发展过程中，也是对道德不断融合的一个过程。二者共同的目标和价值追求为道德法律化提供了可能性。

再次，法律作为一种强制性规范，可以有效推动道德的传播。和谐社会的构建以及社会主义核心价值观的培养，不仅需要法律的规范，也需要道德手段的推动。而法律作为一种成文性的规范，其具有明确性、规范性以及强制性等特点，可以给人与人之间以及人与社会之间的行为提供明确的指引，使人们明白什么行为为法律所提倡，什么行为是法律所禁止的。因此，法律规范对于社会主义核心价值观的培养，在全社会构建良好的道德氛围有着不可或缺的作用。

《老年人权益保护法》将“常回家看看”等传统“孝”道内容写入法律，无论是在该法修改之前或是颁行之后，对于新法的合理性以及如何执行和适用的讨论都不绝于耳。据新浪微博发起的一项讨论显示，有75%左右的人赞成“常回家看看”入法，认为可以多督促年轻人回家陪伴父母，对培养子女的孝心以及老年人对子女的关怀都有着推动作用；也有25%的人则认为对老年人的精神赡养属于道德所调整的内容，法律不应该过多干预。

事实上，修改后的《老年人权益保护法》以法律条文的方式明确要求子女多陪伴和关心父母，引导和敦促家庭成员不仅仅是在金钱上，更要在精神上对老年人履行赡养义务。这一规定将原本属于道德规范的内容以法律条文的形式明确下来，并要求全社会成员共同遵守，符合道德法律化的特点。该规定是在人口老龄化加剧、空巢家庭和独居老人增多、人口流动性增强以及道德约束能力弱化的背景下提出的，不仅没有超越道德和法律应有的界限，反而更具有现实意义，它更进一步地强调了在现阶段对老年人精神赡养的重要性，以法律规范推动全社会履行“孝”道，将道德规范赋予国家法律意志，可以保障道德规范的实施，提高全社会的文明程度[4]。

三、道德法律化的局限性

(一)道德缺失的原因是多方面的

长期以来，导致当今社会道德缺失的原因是多方面的。一是随着社会经济的发展，传统道德的土壤已经发生变化。经济基础决定上层建筑，中国现代道德观是在五千年的发展过程中逐渐形成的。然而随着近代以来的社会大变革、市场经济体制的建立，孕育传统道德的土壤已经消解，而建立在市场经济体制基础上的思想体系还没成型，在旧的思想体系与新的经济体制不能接轨的情形下，很容易出现道德观念失范的现象。二是利益格局的变化。在计划经济时期，高度统一的集体主义价值观在社会上占主导地位，而在市场经济体制下，个人作为独立的利益主体，有着独立的利益诉求，甚至与国家和集体呈现对立的局面。另外，因制度不健全等原因，出现了遵守道德规范的成本较高，而违反道德所需付出的代价又太低的现象，导致社会成员不愿意遵守道德。同时，我国现阶段依然存在法制的不健全、司法公信力低以及民众法律意识淡薄的现象，法律作为道德建设的保障，法治的缺失也必然会导致道德的弱化。因此，当今社会道德缺失的原因是多方面的，仅仅依靠道德法律化在全社会推动道德建设、重塑道德规范恐怕是远远不够的。

(二)法律自身存在局限性

道德法律化固然可以推动道德建设，但法律本身的局限性也限制了其作用的发挥。法律作为普遍性和确定性的行为规范，在具有普遍性和强制性等优点的同时，也有其不可避免的缺陷，主要有以下几个方面：一是不合目的性。不合目的性是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别的情况的结果却可能是不公正的[5]。二是模糊性。虽然法律条文在尽可能的明确其主旨，以便于指引和规范人们的行为，但是在实践中法律要实现明确性存在诸多困难。首先是因为语言本身存在局限性，不可能完全表达出所要表达的情况；其次是受立法技术所限，立法者没有能力用语言将法律所规范的对象进行全方位的涵盖。三是法律具有滞后性。作为一种调整社会关系、指引和规范人们行为的社会规范，法律一旦制定颁布便要保持其稳定性，不可能朝令夕改。然而社会生活是千变万化的，法律不可能穷尽所有未知，因此对于日新月异的社会来说，法律便不可避免的出现滞后性的情况。为克服法律自身存在的局限性，立法者便在具体条文之上设立法律的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则等，以期最大限度实现法律规范的调控功能。

(三)“常回家看看”入法在实践中操作的困境

1.条文本身存在模糊性

修订后的《老年人权益保护法》规定“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视，冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或问候老年人”。在本条规定中，对于“家庭成员”、“忽视、冷落”、“经常”的界定存在困难，导致在实践中执行和操作存在一定难度。首先，对于“家庭成员”一词难以界定。在我国，民事、刑事法律对于近亲属一词已经有了清晰的界定，但对于“家庭成员”一词如何界定至今尚无统一规定，只有部分地方法规或者规章对家庭成员进行了界定。因而在实践中对于其规范的主体难以确定。其次，“忽视、冷落”也存在模糊性。“忽视、冷落”属于精神层面的词语，不同主体对此理解和感受也会不同。另外，在诉讼中，对“忽视、冷落”的理解不可避免的归于法官自由裁量权的范围，而受法官性别、背景、性格甚至家庭关系等因素影响，对此理解难免有较大差别。再者，对于“经常”一次难以界定。随着社会经济的发展，人口流动性的加强，家庭成员居住的分散性也将对“经常”一次界定产生影响。如父母和子女同住在一个或者临近地市，或者二者异地甚至国外，对于“经常”一词的界定必然存在区别。而且“经常”一词是由老人判断还是由子女角度判断在结果上也必然存在区别。

2.判决执行存在困难

2013年7月1日，江苏省无锡市北塘区人民法院对一起赡养案件作出判决，要求“当事人子女必须每两个月回家看望一次老人，否则可能被强制执行并处于拘留”。这起案件对“常回家看看”诉请的判决，是新修订的《老年人权益保护法》实施后的首个判例。一般来讲，如果判决得不到执行，那么当事人便可申请法院强制执行。然而在本类特殊类型案件中，法院判决的初衷旨在敦促子女对老年人进行精神赡养的义务，如果子女不履行判决，涉及人身问题法院强制执行便存在一定困难，无论是法院将当事人“拘传”至老人住处，强制其履行看望义务，或是对当事人进行拘留或者罚款，均与法院判决的初衷相背离，无法使当事人的精神需求得到实现。当事人对法院的判决不履行，而法院强制执行又不能真正发挥其作用，此举将大大损害到我国法律和司法的权威性，法律的规范目的也难以实现。

3.与《劳动法》衔接存在难度

修订后的《老年人权益保障法》规定“用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。《劳动法》是调整劳动者和用人单位之间关系的法律，二者都属于特殊法，按照新法优于旧法的原则，应当适用《老年人权益保障法》。但《老年人权益保障法》对参加工作子女的探亲休假权利仅进行了一般性规定，并没有进行具体的规定。而《劳动法》作为一部特别法，其中关于探亲休假的规定对象是全体用人单位和劳动者，且子女如果从事的工作性质特殊，也不受探亲休假权利的约束。《老年人权益保障法》属于新的一般规定，《劳动法》属于旧的特别规定，按照《立法法》的规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致、不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。如何对《老年人权益保障法》和《劳动法》中关于职工休假法律规定的冲突进行定性，法官将有很大的自由裁量权，实践中按照不同的理解可能会发生不同的结果，这也导致相应的法律适用更具有不确定性。

四、提高道德法律化实践效果的途径

(一)明确道德法律化的限度

正如前文所述，道德缺失的原因是多方面的，单纯依靠道德的法律化，以法律规范来推动道德建设难以达到预期效果，而且，若过度依赖法律的规范作用，在一定程度上也会削弱道德的约束力。因为人们过度关注法律规范的作用，将社会生活的方方面面都上升到法律的高度，对法律治理的高度依赖，必然会导致对道德等其它规范手段的忽视，出现法律治理能力的加强和道德等其它社会控制体系的减弱，长此以往，也会使法律制度失去其存在的根基和支撑。因此，要将道德法律化控制在一定的限度和范围内，把依法治国和以德治国相结合，正确处理好道德和法律的关系，合理界定道德法律化的范围和限度，使二者在相互支撑和配合下获得良性发展。

1.限定道德法律化的标准

道德的基础在于社会成员内心的自律，法律强调的是他律，道德的调整范围要远远大于法律的调整范围。过分强调道德法律化不仅会弱化法律的强制性功能，同时也会降低个体的自我约束能力。因此，必须从严界定道德法律化的标准，将可以进行法律化的道德限制在全体社会成员都应该遵守的基本道德范围内。只有如此才不至于产生法律强人所难的情形，得全社会认可的道德法律化才可以得到全社会的共同遵守，提高其可执行性。

2.控制道德法律化的范围

首先，道德法律化只能限制那些具有历史合理性，反映和代表着广大民众的意愿和利益，维护社会基本秩序的社会公共道德规范，而对与他人无关的私人道德利益不应涉及[6]。其次，法律调整和规范的对象是主体的外在行为，而不涉及主体的内心。因此，道德法律化应限于对法律主体外在行为的规范，而不能规范主体的思想和内心。另外，仅对特定主体和对象适用的道德也应排除在法律化的范围之外，如少数民族的风俗习惯等。总之，应严格控制道德法律化的范围，处理好道德和法律二者之间的关系。

3.限定道德法律化的适用环节

道德法律化应该仅适用于立法环节，即立法者借助于立法程序将道德以法律的、国家意志的形式表现出来，使之具有明确性和强制性。道德法律化是立法者以相应的道德价值追求为前提，通过一定的制度设计，将道德的精神内涵与价值目标以法律条文的形式确定下来，以供全体社会成员遵守和执行的活动。道德法律化应该仅限于在立法环节，而不得应用于司法环节。在现阶段的司法实践中，当部分执法者遇到现有法律规定不甚明确，不确定如何适用时，容易将个人道德情感应用于法律适用过程中，出现一种“泛道德化”的情况。在法治现代化的过程中，司法者要严格控制道德评价介入司法评判，严格遵守现有法律规范，尊重法治权威。

(二)提高“常回家看看”在实践中的可操作性

1.健全配套法律制度

一是完善探亲休假法律制度。我国目前并没有建立起完善的探亲休假法律制度，这也为“常回家看看”在实践中的具体落实带来了一定的难度。生活和工作的压力导致很多子女想“常回家看看”而不能，而非不为。虽然《老年人权益保障法》规定用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利，但与《劳动法》的衔接也存在一定问题，导致在实践中执行起来比较困难。现实状况是大多数用人单位的管理制度使员工很难请到假，或是员工请假便会被扣发工资，从而使很多子女既没有享受到带薪探亲休假的权利，又不敢请假，以至于子女没有时间“常回家看看”，无法在老人面前尽孝道，对其进行精神赡养。我国应建立起完善的探亲休假法律制度，给子女“常回家看看”提供必要的客观条件。建议完善《劳动法》中有关探亲休假条款的规定，解决好《老年人权益保障法》和《劳动法》的制度衔接，以完善的制度保障“常回家看看”法律条款落到实处。使子女有能力、有条件、无顾虑地常回家陪伴父母，对父母进行精神赡养，实现“常回家看看”入法的根本目的。

二是完善相应的惩罚措施。修订后的《老年人权益保障法》仅仅是对子女应对老年人进行精神赡养，然而对于没有尽到精神赡养义务的惩罚性措施则没用进行规定，导致此法的宣传意义大于其实际意义。因此建议制定相应的惩罚性规定，提高其可执行性。如在新加坡，若子女没有按照法律规定赡养老人，法院将判决对其罚款一万新加坡元或者判处一年有期徒刑；印度也立法规定若子女不照顾父母，将有可能被关三个月。建议立法上规定违反《老年人权益保障法》的惩罚性后果，提高其强制性和威慑力，促使其真正在实践中得到遵守落实。

2.完善相关政策规定

在国外，为了鼓励子女经常回家看望陪伴老人，对老人进行精神赡养，部分国家出台了一系列的相关政策予以激励。如日本对家庭养老进行政府补贴；新加坡政府规定凡是要购买政府组屋与父母一起居住的单身人士，可以享受到一定的住房公积金津贴；瑞典政府提倡在普通的住宅区内规划建造老年人公寓，方便子女和老人一起居住就近照料老人；美国政府也规定对于赡养老人的子女，可以享受到税收减免、医疗等优惠政策措施；韩国政府则规定赡养老人的子女在购房时可以享受到优先购房权。

落实“常回家看看”不仅是条款入法便能解决问题，在实践中落实和执行所存在的困境和难度，更需要国家出台相关政策予以鼓励和解决。上述国家以政策激励的方式鼓励子女对老人尽孝，在很大范围内考虑到了子女和老人的现实状况，兼顾了二者的利益。这些成功的举措都可供我国借鉴，建议政府制定税收等优惠政策以鼓励子女“常回家看看”，使子女回家陪伴父母不仅没有经济上的损失，反而会享受到一定的优惠政策，从而促使其积极尽孝，使“常回家看看”在实践中得到良好的执行，而不仅仅是一纸空文。

3.完善机构设置

一是建立老年人维权机构。当前我国的现状是大部分的社会成员都惧怕诉讼，对老年人来说尤其如此。在道德滑坡、约束力弱化的今天，加上生活压力、距离的原因，空巢老人以及子女不赡养老人的情况比比皆是，大多数的父母对此都会选择默默忍受，而不会选择将子女告上法庭。因此，建议设立老年人维权机构，解决老年人畏惧诉讼的难题。如果发生子女不赡养老人、虐待老人或者不关注老年人精神需求等情况的，老年人可以向维权机构进行投诉。维权机构接到投诉查明情况属实的，可以对双方予以调解或者对子女进行一定的惩戒措施，督促子女及时、尽心尽孝。另外，老年人维权机构可以在社区等地方设置分支机构，更贴近居民，便于工作人员及时了解管辖范围内的老年人生存生活状况，若出现子女不赡养老人等情况，维权机构也可以主动介入解决。

二是设置相应的调解机构。因为“常回家看看”此类案件的特殊性，建议实行调解前置的原则，尽可能的适用调解。对于此类案件，如果达不到立案标准，当事人的情形尚不足以对其进行处罚的，建议在原则上可以不予受理，直接进行调解。对于已经受理的案子，原则上也应先行对双方进行调解，如果调解不成，再由法院进行判决，判决书上应详细陈述判决所依据的事实和法律，在当事人领取判决书时要对其进行训导和教育。总之，法院对于此类案件应尽量采用说服教育等“软”手段，避免因为法院判决出现老年人“赢了官司，输了亲情”的情形，使老年人希望得到精神赡养的需求真正得以实现。另外，考虑到人身的不可强制执行性，在判决得不到履行时，法院应首先对其说服教育，必要时再采取相应的法律手段，以维护法律的权威和公正性。

4.加强道德宣传

“常回家看看”入法的根本目的也是提倡子女多关怀老人，解决子女对老年人精神赡养的问题。而对老年人精神赡养本就是我国优良的道德传统之一，是孝道的应有之义。道德法律化作为鼓励子女关怀老人的一个他律手段，还要辅之以道德宣传，加强社会舆论和社会成员的内心自律作用，才能真正起到法律的目的和作用。因此建议在全社会范围内大力宣传孝道思想，政府和企业应采取多种手段鼓励和提倡子女关注老年人的精神需求。在全社会形成良好的尊老、敬老道德氛围，那么“常回家看看”的落实便不再是一个难题了。

[1] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[2] 范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论，1998(2)：34-42.

[3] 赵颖慧.道德缺失背景下的道德法律化探究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2013(4)：21-24.

[4] 杨雪瑛.浅析道德法律化的合理性论证[J].法制与社会，2010(5)：276-279.

[5] 徐俊.道德法律化的原理与实践探析[J].河海大学学报(哲学与社会科学版)，2004(6)：75-78.

[6] 侯明应.论道德合理化及其限度:以见危不救为视角[D].乌鲁木齐：新疆大学，2012.

(责任编辑：袁宏山)

Rationality and Limit of the Theory of Moral Legalization

XU Juan

(Henan Vocational College of Chemical Technology, Zhengzhou 450042, China)

Morality and law in adjusting range and value pursuit and so on has certain overlap. In our country at present stage moral landslide, constraints, ability under the background of weakening, improve the level of citizens’ moral, it becomes very urgent and important to reshape the social moral system. As one of the effective ways, moral legalization has its necessity and feasibility. Revised the elderly rights often home to see into laws is an example of moral legalization. However regardless of moral or legal adjustment function is not everything. The moral legalization has its limits, go home often into laws also exists certain operation difficulties; on this basis, defines the reasonable limit of moral legalization, and to improve the operability of law back home and perform reasonable regulation measures were put forward.

moral legalization; limit; rules and regulations

2016-05-16

徐娟(1973—)，女，河南信阳人，河南化工职业学院护理学院讲师，研究方向为法理学。

D901

A

1008—4444(2016)05—0094—05