论非法侵入住宅罪客观构成要件符合性的判断

王复春

(北京大学 法学院，北京 100871)



论非法侵入住宅罪客观构成要件符合性的判断

王复春

(北京大学 法学院，北京 100871)

非法侵入住宅罪的法益是住宅权，即是否同意他人进入住宅的自由。未经同意进入他人住宅即符合非法侵入住宅罪的客观构成要件。相反，取得同意而进入住宅则排除构成要件符合性。取得同意进入住宅后，经住宅权人要求而不退出，不能成立不纯正不作为的非法侵入住宅罪。该罪的行为对象是住宅。“住宅”等同于“户”，在事实面应具有物理上相对隔离性，在规范面应服务于生活功能。同意的主体是住宅权人。对于共用住宅，各住宅权人的住宅权都值得保护，取得其中一个住宅权人同意即排除非法侵入的成立。租客对于整体住宅中租用部分具有排斥房东的住宅权。对于权属争议的住宅，已经存在的平稳住宅支配也值得刑法保护。

非法侵入住宅罪；住宅权；同意；住宅；户；住宅权人

非法侵入住宅案件是实践中多发的犯罪案件，从现有的司法判决情况来看，非法侵入住宅罪的入罪标准较为模糊，社会危害性是主导该罪定罪的标准。在非法侵入住宅罪的教义学结构中，司法实务无力回应的问题有：非法侵入住宅罪的法益究竟是实质的“住宅平稳、安宁”还是形式的“住宅权”？取得同意进入住宅后，经要求而不退出住宅的行为能否成立不纯正不作为的非法侵入住宅罪？住宅权人的同意能够产生怎样的法效果？是排除非法侵入住宅罪的客观构成要件符合性还是阻却其违法性？我国刑法上的“住宅”与“户”的概念是什么关系？在房屋出租、住宅共用、住宅权属存在争议的情形下，如何确定住宅权人？对此，现有刑法理论尚未给予充分的理论支撑，司法实务上也急需精细化的教义学解释规则。

一、非法侵入住宅罪的法益

我国传统刑法理论认为，非法侵入住宅罪的犯罪客体是“公民住宅不可侵犯的权利”[1]。然而，这一看似正确实则空洞的说明，并未对非法侵入住宅罪的构成要件的解释提供可操作的法益概念。晚近以来，不少学者逐渐引入日本刑法学说，在一定程度上提升了我国非法侵入住宅罪的教义学水平。张明楷教授及我国司法实务的主流观点持安宁说[2]。根据安宁说，非法侵入住宅罪的保护法益是“住宅等的事实的安宁”[3]。周光权教授、黎宏教授持住宅权说[4]。根据住宅权说，非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权人的住宅权(或者居住权、住宅自由)。

在德国刑法理论上，主流观点认为破坏住宅安宁罪的保护法益是住宅权(hausrecht)，即总括的法律上对受保护范围的事实上支配的自由，更精确地说，是决定谁被允许或者不被允许在确定的受保护空间内停留的自由[5]。然而，主流学说仍然受到了批判。Amelung提出了一种带有人类学与法社会学痕迹的法益概念，认为住宅安宁是一种“物理性的安全领土”(physisch gesicherter territorialität)，其背后的利益内容包括：领土(区域支配)利益、安全利益、隐私利益、排除干扰的利益以及源于前述利益中的满足的自由[6]。此外还存在社会功能性的法益概念，认为法益的确定应当根据保护的(空间)对象而具体化，被具体化的法益概念是与其保护对象的功能紧密相关的，例如住宅的保护法益就是“维系住宅权主体的个人发展与休息的自由空间”[7]。

从比较教义学的角度来看，非法侵入住宅罪的保护法益存在三种不同概念：社会利益的住宅法益、社会功能的住宅法益与法律自由的住宅法益。日本刑法上的安宁说、平稳说及德国刑法上的人类学——社会学住宅法益概念，都属于以社会利益界定住宅法益的学说。德国与日本刑法中的住宅权说，都属于法律自由意义上的住宅法益学说。日本学者关哲夫提出的保护法益因侵入客体性质而不同的观点，类似于前述的社会功能性的法益概念[8]。我国司法实务对非法侵入住宅罪的法益定位接近于社会利益的住宅法益概念。笔者认为，法律自由的住宅法益概念，即住宅权说是妥当的理论。

首先，住宅权说受到的主要批判是住宅权的概念过于形式化，而认为刑法上住宅法益应当具有实质性内容。例如，Amelung认为，住宅权说在目的论解释看来显然是失当的，因为这种法益定义只是重复了法规中的“受保护的空间”与“安静的空间”等概念，而对于侵入住宅罪的一个最重要的边界问题就是，何种“领土”在其构成要件保护范围内，住宅权说，对于这种界限问题并未提供更便捷的解决方案[9]。也就是说，住宅权的法益定义，也只不过是重复了罪状中的行为对象的法律属性罢了。但是，笔者认为住宅权是一个具有特定社会实质内容和规范评价的综合概念，而并非徒具规范性的形式的概念。作为个人自由的住宅权，其实质内容即是空间的支配利益，是在特定空间内服务于生活、休息、社交和创作等多种可能性的事实利益。在围绕住宅的诸多利益内容中，存在两类不同法律形象的基本利益群：住宅支配利益、住宅支配的间接利益。前者即是对特定住宅空间进行支配的事实利益，后者则是由于能够对住宅进行支配而产生的生活、休息、创作与社会交往等社会利益。对于这两种不同性质的利益群，住宅权说主张住宅支配利益是非法侵入住宅罪的保护法益，而其他社会功能住宅说、社会利益住宅说主张住宅支配的间接利益是非法侵入住宅罪的保护法益。然而，不应在非法侵入住宅罪的法益中混淆空间的支配利益与空间支配的间接利益，甚至将空间支配的间接利益不当纳入法益概念。空间支配利益是现实的住宅权内容，而基于住宅的社会功能、社会利益则是可能的住宅权内容。一方面，按照社会功能住宅说与社会利益住宅说，对仅仅侵犯住宅空间支配利益的行为，由于并未侵犯法益而不成立非法侵入住宅罪，但实际上住宅支配利益受损，对于住宅支配的间接利益则必然产生了受损害的具体危险，按照该说的推论应是未遂的非法侵入住宅。然而该说却给出无罪的处理结论，这与其理论的基本目的自相矛盾。

其次，在与宪法上住宅法益的关系上，社会利益说与社会功能说存在疑问。根据我国宪法学者的考察，宪法上住宅基本权利是一个杂糅了住宅财产权、住宅隐私权(包括住宅自由)、住宅保障权等不同法体系的综合性概念[10]。但是，由于罪刑法定的明确性要求，犯罪构成要件应当具有清晰的行为类型形象，刑法上对于住宅的保护也应当体系化、清晰地区分不同法域的住宅法益。作为财产基本权利的住宅概念，在财产犯罪中类型化为财产法益。而作为基本自由的住宅概念，在刑法上类型化的产物就是侵入住宅犯罪的法益，即住宅权。住宅权法益，是刑法对宪法上住宅自由进行保护而形成的关涉个体自由的法益概念。住宅财产法益，是刑罚对宪法上财产权进行保护而形成的财产法益概念。除此之外，不应对住宅权法益、住宅财产法益互相混淆，也不应对其增添源于宪法上其他基本权利内涵的考量。社会利益住宅说、社会功能住宅说的宪法基础不是作为个人自由的住宅自由，而是综合的住宅基本权利。然而，综合的住宅基本权利，不应作为某一类型化的犯罪构成要件的保护法益，否则会使非法侵入住宅罪成为一个犯罪类型模糊的口袋罪。例如，有宪法学者认为，刑法上涉户犯罪的体系化重构的基本标准就是宪法上的住宅自由，即个人私生活得以自由展开的物理空间的和平与安宁价值，从而形成户内犯罪、非法侵入住宅罪、非法侵入住宅+户内犯罪、入户犯罪的四阶层结构[11]。这一学说的指向是正确的，即宪法上的住宅自由应当是刑法涉“户”犯罪法益的起点。然而，论者根据社会利益的住宅概念，一方面导致结论上混淆了犯罪成立与刑罚加重之间的界限，另一方面也使得侵犯住宅隐私、侵犯住宅自由等不同性质的行为，不加区分地得到了“非法侵入住宅”的不法评价。实际上，按照住宅权说，论者所指的第一阶层的户内犯罪(户内盗窃的不法与责任程度更高)的概念只是量刑加重的根据，第三阶层与第四阶层都是非法侵入住宅罪与其他犯罪之间的犯罪竞合问题。住宅权说，不仅能够清晰说明非法侵入住宅罪的构成要件类型性，也能够妥当地处理非法侵入住宅罪与涉户犯罪的竞合关系。是否侵犯了住宅权，是客观构成要件符合性成立的根据。而是否侵犯了实质性的住宅利益，则属于量刑加重的根据。对于涉户犯罪，如果侵犯了住宅权，应当按照犯罪竞合理论处理。社会功能住宅说，存在与社会利益住宅说同样的问题。

第三，非法侵入住宅罪属于侵犯个体法益的犯罪，而对于个体法益的犯罪，被害人的同意作为超法规的出罪事由，其出罪功能已成为学界的共识[12]。根据住宅权说，取得住宅权人同意进入住宅，就不具有非法侵入的性质，因此对于该罪能够运用同意理论进行出罪，即住宅自由作为个体法益可成为法益主体同意的对象，一般认为，同意能够排除“侵入”行为的客观构成要件符合性[13]。然而，根据安宁说，在共用住宅的场合，得到部分住宅权人同意，也不能否认事实上侵犯了住宅安宁，从而在结论上仍然该当既遂非法侵入住宅罪的构成要件。此时如果认为不存在实质违法性而对行为进行出罪，则只能将被害人同意作为违法性阻却事由加以出罪。但是，这种做法存在两个问题。一方面，部分住宅权人基于住宅的空间支配自由，作为个人自我空间的个体自治，本应得到法秩序的肯定，产生个人自由意思之内的法效果，然而该结论却减损了这种个人自治权。另一方面，对得到部分住宅权人同意而进入住宅的行为人来说，在刑法上评价为符合构成要件但具有例外的违法阻却事由的结论，也有违一般社会民众的法感情。得到部分住宅权人同意而进入的行为，是社会交往意义上的通常行为，而不是诸如正当防卫杀人、紧急避险损害他人财物那些在法感情上已经造成了法益侵害的行为。

实际上，无论是采取住宅权说还是社会利益住宅说、社会功能住宅说，在大多数案件中都能够得出大致相近的结论。在具体判断中，社会利益住宅说、社会功能住宅说强调基于住宅的实质利益，住宅权说则强调对住宅空间的支配利益。在个别案件中，或者住宅权受到侵犯而实质利益并未受到侵犯，或者实质利益受到侵犯而住宅权并未受到侵犯，此时，采取实质利益标准的结论是对前者否定犯罪成立、对后者肯定犯罪成立。然而，对住宅自由并未受到侵犯也肯定成立犯罪的结论是有问题的。相比而言，采取住宅权说，对前者肯定成立犯罪、对后者否定成立犯罪。然而对于前者，由于社会相当性理论、但书规定等都可以对其按照“社会相当的行为”或者“情节显著轻微、危害不大”而进行出罪，因此并不会显著扩大处罚范围。对于后者，尽管实质性生活利益受损，然而由于被害人同意而能够超法规地进行出罪，也并没有出现处罚漏洞，而是在教义学基础上就应当出罪。由此可见，实质利益说是将事实学的经验感觉放大为教义学的建构标准。从法益概念的教义学出发，应当肯定住宅权说的妥当性。

二、同意与非法侵入

我国《刑法》第二百四十五条规定：“……非法侵入他人住宅的，处……。”与此不同，日本《刑法典》第130条规定：“无正当理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处……。”德国《刑法典》第123条规定：“非法侵入他人的住宅、经营场所或者他人受保护的不动产或者用于公共事务或交通的封闭的空间，或者未经许可逗留在上述场所、经权利人要求而不退出的，处……”由此可见，我国刑法与德日刑法中的非法侵入住宅的行为差异在于：我国刑法中只规定了以作为的方式符合非法侵入住宅罪的客观构成要件的情形，而德日刑法都对此规定了“选择构成要件”(alternativtatbestand)[14]，第一种选择构成要件行为是以积极的作为方式实行，第二种选择构成要件是以纯正不作为的方式实行。在解释论上，我国刑法面临如何将“经要求而不退出住宅”的行为解释为符合非法侵入住宅罪客观构成要件的教义学难题。

(一)作为的非法侵入住宅罪

在比较法意义上，我国与德日刑法相同的是“作为型非法侵入住宅罪”。在作为型非法侵入住宅罪中，所谓非法侵入是指未经同意而进入他人住宅。其行为成立条件包括：(1)非法=未经同意；(2)侵入。

对于非法要素，张明楷教授、周光权教授在其教科书中认为这是强调可能存在违法阻却事由[15]。黎宏教授认为取得同意的意义是不符合本罪的构成要件[16]。应当说，黎宏教授的观点是妥当的。“非法”是构成要件要素，非法的含义是未经住宅权人同意，相反，取得住宅权人同意而进入住宅就能够排除非法侵入住宅罪的客观构成要件符合性，“侵入并未充足”[17]或者“因排除侵入要素的成立而排除构成要件符合性”[18]。在这个意义上，“非法”是该罪的消极客观构成要件要素。但是，由于客观构成要件的故意规制机能，“非法”要素也与主观构成要件故意的成立相关。例如，行为人误以为取得住宅权人同意而客观上非法侵入他人住宅的，属于构成要件错误而阻却故意，但在意识到错误之后产生故意而继续停留的，则有可能成立不纯正不作为的非法侵入住宅罪。关于“非法”的程度，是违背(gegen)住宅权人的意思还是未取得(ohne)住宅权人的许可，德国刑法学者认为这一争论并无实际意义[19]。笔者认为，只要未取得住宅权人的同意，即为充足，而不需要事实上达到违背住宅权人的意思的程度。在客观表现方式上，“非法”主要表现为：以暴力或者胁迫手段压迫住宅权人的同意、以窃入方式使住宅权人并不知情、以欺骗方式获得住宅权人的错误同意。存在争议的是通过欺骗取得的住宅权人的同意是否产生排除构成要件符合性的效果。对此，德国刑法上的主流观点是肯定说，其理由是，同意具有严格的事实属性，在此住宅权人的真实意思只是虚构的东西，唯一起决定作用的是住宅权人事实上表达的意思[20]。日本判例则认为基于错误的承诺一般归于无效，从而肯定成立侵入住宅罪[21]。笔者同意德国学者的观点，原则上肯定基于错误而同意他人进入住宅，也能够排除非法侵入住宅罪的构成要件符合性，但此时行为人具有非法侵入住宅的保障人身份，即在住宅权人发现行为人的真实意思而要求其退出时，行为人拒不退出就构成狭义上的不纯正不作为的非法侵入住宅罪。实际上，在法效果上与“误以为取得住宅权人同意而非法侵入住宅”的行为相同。

对于侵入，在德日刑法中既可以以作为的形式，也可以以不纯正不作为的方式实行。不退出的行为不是侵入，而是纯正不作为的破坏住宅安宁。对于侵入，一般认为其意思是身体进入住宅[22]。在判例上，行为人脚已踏入房门内领域就已经成立侵入[23]。此外，还有不纯正不作为的侵入。例如，未取得住宅权人同意的负有保障人地位的家长不阻止不负刑事责任的未成年子女进入他人住宅的、行为人事前无故意地非法进入住宅但事后产生故意的、行为人超越停留许可事先划定的时间界限等[24]。

(二)不作为的非法侵入住宅罪

然而，在德国刑法与日本刑法上规定了纯正不作为的选择构成要件，即“经要求而拒不退出住宅”的行为(单纯不退出的行为)。由于我国刑法并未规定非法侵入住宅罪纯正不作为的选择构成要件，因此能否将不退出行为作为不纯正不作为的侵入罪进行处罚，成为理论上尖锐的难题。我国司法实务及刑法理论几无争议地认为不退出属于非法侵入住宅罪的表现形式[25]。张明楷教授正确地指出，“这种解释有类推解释之嫌，因为难以将不退出本身评价为侵入”[26]。

我国刑法并未规定纯正不作为的非法侵入住宅罪，其教义学上的法律争点是：我国的非法侵入住宅罪的不纯正不作为的犯罪构成要件，是否能够包含单纯不退出的行为？

在教义学上，按照不纯正不作为犯的理论，对于不退出的行为，如果要作为非法侵入住宅罪处罚，需要满足两个条件——(1)行为人具有保障人地位；(2)行为人的行为与作为的非法侵入住宅具有等置性。

首先，不纯正不作为非法侵入住宅罪的保障人地位的内容是“不得侵入”。例如，父母并未取得住宅权人的同意，父母对于不负刑事责任的子女进入他人住宅的行为就具有不得侵入的保障人地位。在这里，由于民事监护权，父母具有保障未成年人子女未经同意不得进入他人住宅的地位。然而，单纯不退出的行为，在事实上已经取得住宅权人的同意，这里对于单纯不退出行为人来说，其保障人地位的内容是“应当离去”，而不是“不得侵入”。正是由于事实上已然存在的“可以进入”，在客观上对于行为人不能提出“不得侵入”的法命令，而只能是“应当离去”或者“不得停驻”。但是，无论是“应当离去”还是“不得停驻”，其义务内容都不是“不得侵入”。在本质上，二者所针对的住宅权人的自由属性相反，“应当离去”的保障人地位针对的是住宅权人的积极自由，即主动命令的自由。“不得侵入”的保障人地位针对的是住宅权人的消极自由，即被动禁止的自由。因此，不退出的行为人，在教义学上不具有“不得侵入”的保障人地位。

其次，“不退出”与“非法侵入”是否具有等置性？本文认为，二元的结果无价值与行为无价值论是妥当的观点[27]。根据此不法结构理论，二者不具有等置性。其原因在于：如果强调住宅自由的形式性，那么不退出属于侵犯积极的住宅权，而非法侵入属于侵犯消极的住宅权，从行为无价值评价的角度，二者能够认为具有等价值性。然而，不退出的行为，其教义学前提是取得住宅权人的同意而进入住宅，这一事先同意在一定程度上弱化了不退出的结果无价值性，从行为无价值与结果无价值二元论出发，在行为无价值性上二者可以等置，但在结果无价值性上二者却不能等置。

因此，缜密的教义学分析的结论是，“不退出”不能作为不纯正不作为的非法侵入住宅罪进行处罚。实际上，司法实务中绝大多数情况下并不处罚单纯不退出的行为。其原因是：第一，按照社会生活经验，事先已经给予他人进入住宅的同意，之后又强行要求他人离开的情形，只能是“任性”的住宅权人在极端案例中的做法。第二，社会交往的常态就是适当开放自己的住宅空间，并且他人对住宅空间的探访本身就是日常社会交往的内容。尽管现在我国面临城市化的过程，社会交往逐步从熟人社会往陌生人社会过渡，然而目前主要还是熟人社会，对于熟人社会的不退出行为，纳入刑法处罚范围有过度犯罪化之虞。第三，我国《治安管理处罚法》第四十条规定对非法侵入他人住宅的行为可处以拘留或者罚款。尽管与刑法罪状描述相同，由于罪刑法定的限制，刑法上无法将不退出纳入不纯正不作为的非法侵入住宅。但在行政法上，一方面行政法的目的在于公共利益维护，另一方面行政处罚不如刑罚那样严厉剥夺公民基本权利。如果承认对于行政处罚法能够进行类推解释，对不退出的行为就可以类推适用侵入住宅的秩序违反行为的行政处罚后果，在整体法秩序上也能够为行政相对人提供刑法外的足够的救济手段。然而，在刑法中，罪刑法定原则严格禁止类推解释，即便行为损害公共利益，只要没有符合构成要件且违法、有责，就不能够作为犯罪行为处理。

三、“住宅”与“户”

非法侵入住宅罪的行为对象是住宅。关于“住宅”的教义学解释，一方面需要厘清住宅的规范含义，另一方面应进一步对“住宅”与“户”的关系进行妥当的说明。而实际上，这两个问题又是相互交织的，只有结合我国刑法与司法解释中关于“户”的界定、涉户犯罪与非法侵入住宅罪的不法结构关联，才能够对住宅的规范含义给出教义性的解释方案。

首先，本文认为，“住宅”等同于“户”。其理由在于：(1)从构成要件的结构来看，入户盗窃，不需要数额较大即可成立盗窃既遂；入户抢劫，成立加重的抢劫。因此，盗窃中的“入户”与抢劫中的“入户”都是改变本罪犯罪构成要件结构的构成要件要素。“入户”的要素相应地提升了盗窃、抢劫行为的不法内容，在盗窃罪中体现为对入户盗窃放弃数额要求，在抢劫罪中体现为形成加重构成要件，而不仅仅是量刑意义上的从重、加重。能够改变盗窃、抢劫构成要件结构的“入户”要素，应当解释为“以非法侵入住宅的方式”实施盗窃、抢劫。因此，将住宅与户作同等解释，符合入户犯罪的不法加重结构。如果刑法并未规定“入户盗窃”“入户抢劫”，那么对于该类案件可以根据竞合理论作为牵连犯处理。然而，在刑法已经将其规定为单独的构成要件时，应当认为是复行为犯的新的构成要件类型。(2)从法定刑的设定来看，非法侵入住宅罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”。在入户盗窃的场合，由于入户盗窃不以数额为犯罪既遂标准，因此对于入户盗窃且数额较大的，就应当认为属于法定刑升格的其他严重情节。实际上，由于“入户”要素的存在，使得法定刑从“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”升格到“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。在入户抢劫的场合，抢劫罪的基本法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，由于“入户”要素的存在，法定刑升格为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。而从理论上，将入户盗窃拆解为“非法侵入住宅+盗窃”、入户抢劫拆解为“非法侵入住宅+抢劫”，无论是采取牵连犯的从一重罪从重处罚、还是按照数罪并罚的原则，都无法充分解释在“入户”后，盗窃与抢劫法定刑加重的幅度。此时，如果认为住宅与户概念上等同，就需要论证“入户”要素“过度”(超过非法侵入住宅的刑罚最高量)加重法定刑的根据。本文认为，非法侵入住宅罪属于形式犯，即行为无价值的成立即意味着犯罪既遂，除此之外不需要结果为条件①。而盗窃罪、抢劫罪都是典型的实质犯，即犯罪的成立不仅要求行为无价值，还要求结果的实害或者危险等的结果无价值性。在入户盗窃、入户抢劫的场合，非法侵入住宅的构成要件要素，不仅增加了盗窃罪、抢劫罪的行为无价值的不法内容，更为重要的是，在非法侵入住宅与盗窃结果、抢劫结果之间产生了实质性的结果无价值的关联性，从而使得入户盗窃、入户抢劫中的非法侵入住宅的构成要件部分也变异为实质犯，而不再是形式犯。从这个意义上，入户盗窃、入户抢劫与盗窃、抢劫相比较增加了比单纯非法侵入住宅罪之刑罚量更多的内容，具有其不法结构、不法内容上的根据。(3)对于“在户”盗窃、“在户”抢劫的行为，不适用“入户盗窃”“入户抢劫”的构成要件，也说明住宅与户的概念是相同的。从“入户”型犯罪构成要件设置的立法根据上分析，有一种观点认为规定入户犯罪加重法定刑的原因是被害人被侵害的危险升高[28]，如果“户”的概念具有脱离于住宅的单独的含义，那么对于在户盗窃、在户抢劫的事实情形，应当认为实际上被害人遭受进一步被害的危险与入户盗窃、入户抢劫是同等的。然而，立法者显然认为在户盗窃、在户抢劫并不具有与“入户”同等的不法程度。因此，唯一合理的解释是，在户盗窃、在户抢劫的案件，不具有非法侵入住宅的内容，因而其不法程度并未提高。同时也说明，对入户犯罪加重法定刑的根据，主要不是因为入户犯罪行为使得被害人被侵害的危险进一步升高，而应该是非法侵入住宅的构成要件要素的出现，提升了盗窃、抢劫等罪不法的内容。(4)对于其他入户犯罪，我国传统刑法理论认为应作为牵连犯，适用择一重罪处断的处罚原则[29]。张明楷教授认为，非法侵入住宅只是为了实现另一犯罪目的，是实施其他犯罪的必经步骤，因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，而不按数罪并罚处理[30]。有宪法学者指出，这种观点忽略了宪法中住宅不受侵犯的独立价值[31]。笔者认为，如果对住宅采取与户相同的理解，那么“入户”就是“非法侵入住宅”。实际上，入户实施强奸、杀人、诈骗等其他犯罪，非法侵入住宅的行为即便并未提升相关犯罪的结果无价值，也至少提升了其行为无价值的不法内涵。另外，实际上认为非法侵入住宅罪是上述其他犯罪的必经步骤也并不符合实际，绝大多数的强奸、杀人、诈骗案件都并非借助“入户”才能实施、也并非借助“入户”就更加容易得逞。从这个意义上说，对于入户实施其他的犯罪，应当肯定非法侵入住宅罪的形式犯的性质，对行为人实施数罪并罚。从刑罚轻重上，仍然大大低于入户盗窃、入户抢劫的加重比例，与从一重罪处断原则相比又能够对行为实现全面评价。

其次，关于“住宅”与“户”的具体含义，2013年3月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：非法进入供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为入户盗窃。2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，入户抢劫是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“户”的特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。对此，有学者认为对入户盗窃之“户”与入户抢劫之“户”应作不同的理解，其理由在于入户的构成要件要素对于盗窃、抢劫所加重的法定刑的量不同[32]。然而，这种担心既不符合教义学原理、也无必要。一方面，盗窃与抢劫的法益存在本质差别，前者是单纯*参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第217页。与此不同，日本刑法学者大塚仁认为侵入住宅罪的举动本身具有侵害法益及其危险，应该被理解为实质犯。但其所理解的侵入住宅罪，是采取了安宁说的观点。如果立足于住宅权说，那么侵入住宅罪的客观构成要件就是典型的形式犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第137页。的财产法益，后者是复合法益，即人身法益与财产法益。因此，入户抢劫的不法升高程度应当比入户盗窃更为显著。另一方面，根据体系解释的要求，除非对相同的立法语言作同义解释的结论显然违背刑法的基本原则或者刑法的基本原理，才可以作不同的解释。而显然，对入户盗窃与入户抢劫作同义解释，并未得出显然谬误的解释结论。故不应对入户盗窃与入户抢劫中的“户”作不同的解释。在此基础上，“住宅”“户”是非法侵入住宅罪的规范构成要件要素，住宅的内容既有事实性要素，又具有规范性要素。在事实性的侧面，住宅应是在物理上具有相对确定边界的空间，否则所谓住宅权对住宅自由的支配也无法实现。在规范性的侧面，在社会观念、法观念上相对隔离的物理空间只有满足于生活需要才能够成立住宅、户。对于亦商亦住、前店后家的房屋，只要商、住的空间并不清晰地隔离，就应当认为其整体服务于生活需要，能够满足住宅的规范要素。但如果是两层楼房，下商上住，并且上层与下层中间有单独隔离的安全门等的，就应当认为仅仅上层属于住宅、户。对于非法侵入此种商业经营的店面的行为，情节严重的可成立破坏生产经营罪，而不能成立非法侵入住宅罪。另外，司法解释将用于生活的渔民的渔船，也作为“户”的现实类型，根据本文对住宅、户的解释，渔民的渔船也能够作为住宅。对于未经同意而进入渔民渔船的行为，也能够该当非法侵入住宅罪的构成要件。

四、住宅权人的确定

根据前文教义学分析，取得住宅权人同意而进入住宅，排除非法侵入住宅罪的客观构成要件符合性。在通常状况下，某住宅权人单独支配某一住宅，此时，该住宅权人就是唯一的行使住宅支配自由的主体。然而，现代社会生活的常态是不是个人独居。实际上司法实务中存在疑问的情形主要包括：(1)共用住宅；(2)房屋租赁；(3)住宅权争议。

第一，共用住宅中的同意问题。共用住宅是多个住宅持有人针对一个相对隔离的住宅共同进行支配。德国刑法学上通说认为，多个住宅权人互相之间不得禁止进入住宅，每个人的住宅权在根本上单独成立，在对第三人的同意上，是否具有同意的效果取决于这种同意对于其他住宅权人是否合理[33]。有人持反对观点，认为第三人的进入或停留是否被允许取决于是否取得了所有实际住宅权人的一致同意[34]。例如，丈夫同意其男同事进入住宅、丈夫同意其情人进入住宅。如果二者都违反妻子的意思而进入住宅，前者属于合理的违反其他住宅权人意思，因而能够产生排除男同事非法侵入住宅的效果；而后者属于不合理地违反其他住宅权人的意思，因而不能够排除情人非法侵入住宅的客观构成要件符合性。当共用住宅的若干住宅权人之间对是否许可他人进入住宅产生异议时，只要部分住宅权人的住宅支配利益实质上受到损害，就应当肯定行为人的侵入行为构成了非法侵入住宅罪，也就是排除了有效的同意。这一结论符合前文所论证的非法侵入住宅罪的法益——住宅权说的合理结论。在通常情况下，尽管共用住宅权人对是否同意他人进入存在异议，但异议者的住宅支配利益并未受到实质损害，而仅仅是“住宅支配的恣意”受到妨害，刑法就应当肯定同意者所作出的许可进入是有效的同意。在例外情况下，异议者的住宅支配利益受到实质损害，此时刑法在存在异议的被害人内部所提供的保护就应当保障基本的住宅权。这一结论可以说是与德国刑法中“同意对于其他住宅权人是否合理”的标准具有相同的旨趣。

第二，房屋租赁中的住宅权关系。在房屋整体租赁的场合，一般认为租客对于房东及第三人都具有排他的住宅支配自由[35]。尽管房东对房屋享有所有权，房东未经租客同意而进入住宅，成立非法侵入住宅罪。在房屋部分租赁的场合，对于租赁的相对隔离的部分，租客对于房东及第三人都具有排他的住宅支配自由。然而，租客进入共用的浴室、厨房、阳台与庭院，都不应作为非法侵入住宅罪。实务中的问题是，租客对于共用部分能否再同意第三人进入。如果租客根据房屋租赁合同对共用部分不仅处于被同意进入的地位，而是也明确其具有支配者的地位，那么第三人取得租客同意而进入共用部分的行为不能符合非法侵入住宅罪的客观构成要件。如果房屋租赁合同明确限制租客随意携第三人进入租赁共用空间，那么租客对于第三人进入租赁共用空间的同意，应当认为成立无效的同意。但是，对于租房合同明确限制租客随意携第三人进入出租屋过夜的情形，也应当肯定租客对第三人的同意有效，第三人不成立非法侵入住宅罪。此外，第三人既未取得房东同意也未取得租客同意而进入共用空间的，应当认定为侵犯房东住宅权的非法侵入住宅罪。

第三，住宅权争议时住宅权人的确定。司法实务中经常发生的疑难问题还有，双方当事人对不动产产权存在争议，事实上其中一方具有已然平稳的住宅支配权，在法院并未判决时，另一方未经该方同意而进入权属争议的住宅。此时，尽管不动产产权存在争议，但已然形成的平稳的住宅支配权也值得作为住宅权进行保护。所谓平稳的住宅支配权，并非住宅安宁和住宅平稳，而是以生活经验、社会观念作为判断标准，确定争议的一方主体是否是社会意义上的住宅权人。此时由于法律上的住宅权处于争议中，需要加入社会观念的要素来判断是否存在值得保护的住宅权。如果另一方已经取得法院判决，但平稳居住的一方拒绝搬出，平稳居住的一方属于经要求而拒不退出，因而不能作为不纯正不作为的非法侵入住宅处理。如果胜诉方强行进入住宅，因其对住宅有基于判决的支配权，因而也不能作为非法侵入住宅罪处理。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011.483；王作富.刑法分则实务研究(中)[M].北京：中国方正出版社，2010.920；陈兴良.规范刑法学(下册)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.712；曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.399.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.810；郑晓鸣.未严重妨碍他人居住安宁则不构成非法侵入住宅罪[N].人民法院报,2008-222:(005)；周长军，温登平.非法侵入住宅罪的构成及追诉探析[J].人民检察，2005，(10)(下).

[3][日]山口厚.刑法各论(第二版)[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011.132.

[4]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.52；黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.683.

[5]Vgl.Schäfer，MK，Rn 2;Lilie，LK，Rn 1;Kindhäuser,Strafrecht BT I,2014,§33,Rn1.

[6]Vgl.Amelung，ZStW，98(1986)，355,365.

[7]Vgl.Schönke/Schröder/Lenckner,StGB-K，Rn2.Rudolphi/Stein，SK，Rn3;Schall，Die Schutzfunktionen der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch，1974,Rn 131ff.

[8][日]关哲夫.侵入住宅罪研究[M].东京：成文堂，1995.315(转引自山口厚.刑法各论(第二版)[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社2011.133).

[9]Vgl.Amelung，ZStW，98(1986)，355,356.

[10]廖丹.宪法中住宅概念之研究[J].法学评论，2011，(2).

[11][31]白斌.宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构[J].法学研究，2013，(6).

[12]车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究，2012，(2).

[13]Vgl.Lenckner/Sternberg-Lieben，§123,Rn 22.

[14]Vgl.Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn18.

[15][26][30]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.812,812,813.

[16]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.685.

[17]Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn16.

[18]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 670.

[19]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn9.

[20]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 671.

[21][日]山口厚.刑法各论(第二版)[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011.144.

[22]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.12.

[23]Vgl.RG 39,440.

[24]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.13.Kindhäuser，Strafrecht BT I,§33,Rn 30-31ff.

[25]龙丽琼，朱仲文，周玉才.非法侵入住宅罪之“侵入”分两种情况[N].检察日报，2008-07-22：003；高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社.2011.483；陈兴良.规范刑法学(下册)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.712；周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.54.

[27]陈璇.德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示[J].法学评论，2011，(5).

[28]蒋玲.刑法中“户”的界定及其实践展开——以对关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的解释为视角[J].政治与法律，2013，(9).

[29]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011.483.

[32]周莉.入户盗窃立法修正解读[J].河北公安警察职业学院学报，2012,(1).

[33]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.224,Rn 680;Kindhäuser，Strafrecht BT I,S.232，Rn 20.

[34]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn11.

[35]Vgl.Kindhäuser，Strafrecht BT I,S.232，Rn 18.

责任编辑:王瑞

On the Major Objective Elements of Illegal Trespass to House

Wang Fuchun

(Lawschool,BeijingUniversity,Beijing100871)

The legal interest of trespass to house is the right to adequate housing, meaning whether the house is allowed to enter. Entering other’s house without the lawful permission is the major objective element of intrusion crime. On the contrary, it is lawful to get into other’s house with permission. Entering with permission but refusing to leave under the owner’s request cannot be the major element of illegal trespass to residence, which takes residence as its behavioral subject.“Residence”,which equals to “Household”, has relative segregation in reality, and serves vital function in norm. The house owner is the one who can excuse other’s entering. For commonly shared houses, each house owner’s right on the house should be protected by criminal law. Consequently, entering with one owner’s permission cannot be illegal trespass to residence. The tenant is the house owner of the rented house and this right can be against the renter. For the controversy house, the law should protect the one who has already continually lived in the house.

illegal trespass to house; right on house; excuse; house; house owner

2015-10-15

王复春(1986—)，男，安徽宿州人，北京大学法学院博士研究生。

D924.34

A

2095-3275(2016)02-0097-09