积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语

孙道萃

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)



积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语

孙道萃

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

预防主义包括一般和特殊两个层面。一般预防主义主要以经验有效性与“理性人”为理论假设，长期表现为以威吓主义和心理强制主义为核心的消极一般预防主义。德国刑法理论开启积极一般预防主义的讨论并形成一定的理论形态，积极一般预防主义倡导规范意识培养与规范的有效性及社会有机体认同，但也面临经验有效性检验等问题。国内的规范“忠诚论”及其展开主要因袭德国理论的步伐，行为无价值论导入积极一般预防主义作为新近动向有待观察。

积极一般预防；经验有效性；规范有效性；规范忠诚论；行为无价值论

一、一般预防主义的理论分野

一部西方刑罚学说史，就是报应论(绝对主义、报应主义、报应论)与功利论(相对主义、功利主义、预防论)世代对立的历史。同时，舍弃纯粹报应或纯粹功利、综合报应和预防理念的“一体论”(折中论、综合论)刑罚目的理论体系推陈出新，并成为自20世纪60年代以来西方社会的主流观点，如哈特的一体论和赫希的该当论[1]，而我国刑法中的刑罚目的“一体论”[2]业已崭露头角。

预防论(主义)以功利主义理论为基础，强调预防犯罪。先哲边沁认为，立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为一切思考的基础，了解共同体的真正利益是什么是立法科学使命之所在，功利将一切都回溯到快乐与痛苦两个动机上，功利逻辑在于一切判断过程都坚定从痛苦和快乐的计算或比较出发，而不允许任何其他观念的干扰[3]。功利主义赞同刑罚效益观念，为保护社会和防止一般人犯罪，应重视刑罚的预防作用。针对未然的犯罪的预防功能是预防主义的核心所在，由此，预防主义相比于纯粹的报应主义有明显的优越性，它为刑罚目的披上“面向未来”的独特功能，而并非停于“为惩罚而惩罚”的现实考虑，是对回溯性或“面对过去”的惩罚理论的一种理性反思。预防主义始终坚持认为，功利是刑罚处罚的基准所在，缺乏功利原则是否定刑罚处罚的目的性判断标准，刑罚为将来的好处而制定、启动、配制和执行，刑罚的量以功利的快乐与痛苦为主要依据。预防主义弥补了报应主义的固有缺陷，而报应主义在19世纪后半叶的日渐式微在一定程度上促成预防主义的崛起，即使报应主义在20世纪70年代末重整旗鼓*参见吴宗宪：《西方国家刑罚哲学述评》，载赵秉志主编：《京师法律评论》(第一卷)，北京师范大学出版社2007年版，第148-149页。报应主义得以重整旗鼓的一个重要表现是由戴维·福格尔在1975年提出的“公平惩罚模式”，或称之为“公平模式”“报应模式”，其核心点是主张矫正应从改造转向公平。，但是，仍无法抵消预防主义的合理性及地位。

预防主义作为一个完整的刑罚目的理论，通常认为，包括一般预防和特殊预防，至于二者的主次关系存在分歧[4]。我国传统理论认为，刑罚目的理论应为预防犯罪说，根据预防对象分为特殊预防和一般预防，即双面预防说[5]。目前，一般预防主义和特殊预防主义的分野已成定局，双面预防主义是主流趋势。一般预防主义和特殊预防主义作为两大支柱的区别主要体现在预防对象与预防功能，即针对犯罪之外的其他人和特定的犯罪人的一般预防效果。在一般预防主义的内部，尽管特殊预防主义更具针对性和确切性，但是，一般预防主义从未自甘示弱。

二、积极一般预防主义的理论流变

从消极到积极的一般预防主义的转变，是以德国刑法理论为背景产生的，是为了消除威吓主义与心理强制主义裹挟的“消极”预防，激活规范内在的积极预防。这种理论转变建构了全新的积极一般预防图集，也暗含了一定的问题。

(一)由消极到积极的一般预防主义

通常认为，一般预防主义大体可以分为三个阶段：(1)威吓主义。通过执行残酷的刑罚，可以起到预防社会上一般犯罪的威吓效果，而刑罚执行必须公开。(2)心理强制主义。刑罚具有心理的强制作用，由费尔巴哈提出，重在通过预先的惩罚痛苦大于所可能获得快乐而强制一般人不犯罪。(3)警戒主义。法律应公开宣示何种行为应受惩罚，以唤起一般人的注意，并教育其不去犯罪[6]。

威吓主义作为最原始的形态，不免夹杂封建刑法的恣意残酷性，它容易滑入极端的复仇主义，导致预防效果的自立性下降。心理强制主义虽有所进步，但是，并非每个犯罪人都按照“理性经济人”行事，笼统地将整个社会有机体视为潜在的犯罪人并不妥当；而且，还会出现过度依赖重刑主义，诱发国家形成专注严厉惩罚的司法惰性，甚至使得罪犯成为预防的“工具”或“替罪羊”。所以，心理强制主义的实践效果有待犯罪预防的检验。警戒主义作为后期的发展形态，更强调基于惩戒的一般预防的规范意义，挪威学者安德聂斯提出的“恫吓”、“加强道德禁忌”(道德作用)、“鼓励习惯性的守法行为”三元预防论颇具代表性[7]。因此，警戒主义在威吓或惩戒的基础上，更注重刑罚内在的积极引导与教育，毕竟基于信仰规范合法性和体认规范有效性的守法才更具有效性。因而，从一般预防主义的发展规律看，单纯的威吓主义与心理强制主义的消极因素被不断消解，更强调一般预防的规范价值、道德规诫以及守法意义等规范内在的积极功能。德国学者罗克辛指出：“在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感，作为一个纯粹威慑作用的观点，在今天仍具有很大的意义。”[8]纯粹威慑是指以刑罚威胁的方式抑制或消除全体社会成员试图犯罪的内心违法性冲动，或用威慑的方式来限制具有实施类似犯罪行为的危险个体及其心理冲动，因此，纯粹的威慑不是简单的威慑，其实包含法律的忠诚感，不同于威吓主义或心理强制主义。法律忠诚感是积极一般预防主义的内容，更强调法律规范应有的守法意义，对规范的信仰与体认所包含的忠诚感更具主动性、自觉性与自发性，往往表现为“一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚”[9]。

基于认识论的局限性，在一段较长的时间内，心理强制主义一直占据一般预防主义的统领位置，费尔巴哈力主威慑刑的一般预防效果颇具典型。但是，威慑刑是消极的一般预防主义，它完全建立在意志自由的基础上，充分依赖理性人的主观能动性。然而，强行植入“威慑”未必能收到预防效果，威慑接受体自觉根据道德与法治观念主动守法更有利于发挥一般预防效果。所以，以威慑为核心的一般预防主义在功能上主要呈现为消极性，它以理性人为前提，寄希望于理性人按照预设的目标约束行为，并发挥规范公开所预设的强制导引作用。警戒主义则有所不同，兼顾规范的宣示、引导以及惩戒效果。借此，积极与消极的一般预防主义的区分关键在于对一般预防主义本质的认识，前者寄希望于威慑潜在的犯罪人，而后者通过增强社会有机体对法律的忠诚来预防犯罪[10]。

简言之：“消极”直指威吓主义或心理强制主义所可能产生的一般性规诫作用，规范的预防效果具有一定被动性与强制性，是一种理想的立法预设状态，建立在经验有效性的基础上，但往往不具有必然性；“积极”更专注于培养个体人的规范意识信仰感，更强调形塑社会有机体个人对规范有效性的内在体认和自觉遵守，以规范的惩戒或威慑为基础，以规范意识的引导和规范有效性的形成为目标，不仅强调刑罚的威慑作用具有重要意义，也强化道德规诫、法治意识培养等，具有积极性和自觉性等预防特征，并以规范的有效性与认同为基础。

(二)积极一般预防主义及其潜在隐患

积极一般预防主义不是凭空产生的。韦尔策尔认为，刑罚具有某种“社会伦理的机能”，刑罚显示着“法律感情的行为价值”的“不可侵犯的效力”，塑造着“市民的社会伦理性判断”，并且强化着“他们经久不变的忠诚于法律的情感”[11]。这种“对法律的忠诚感”往往被理解为“规范的忠诚”问题。而且，德国理论界逐渐认为，黑格尔是积极一般预防理论的鼻祖，他的理论是萌芽形态[12]。20世纪70年代，德国刑法理论界正式提出了一般预防理论(die theorie der generalprävention)，这种刑罚正当化的理论极为重视强化刑罚与社会有机体对规范有效性认同之间的内在关联，维护社会有机体的法规范有效性认同、强化规范守法意识和加强社会有机体的法律忠诚感被认为是刑罚正当性的使命所在[13]。

德国学者雅科布斯(Günther Jakobs)重点阐述积极一般预防主义的基本观念及其原理。在机能主义的刑法理念(或刑法的机能主义理念，译为strafrechtlicher funktionalismus)中，犯罪是一种有意志缺陷的交往，这种缺陷应作为一种罪责归咎于行为人，社会应当坚持规范，并且拒绝自己被重新理解。刑罚不仅是维持社会同一性的工具，同时也是一种自我确认[14]。换言之，社会是一个交往的有机结构体，而刑法致力于规范同一性的确证[15]。因此，刑罚既要从消极的方面保护一般人免受侵害，同时也要积极鼓励一般人追求幸福和自由，服务于实现刑罚目的，同时维持规范的有效性以及这种意义上的积极的一般预防[16]。这是因为规范是一套超越个人喜好的知识系统，规范应主导社会交往的规则。刑罚不应再是针对非理性者而科处的，而是针对对抗规范的个人。制裁是纠正破坏规范者的世界构想，因为破坏规范者认为现实事件中的规范无效，而制裁确证破坏者的主张错误，并让其承担破坏规范的行动代价，进而将这种行为视为不值得一提的行动选择。概言之，“通过学会对规范承认实现一般预防的积极效果”[17]。所以，“稳定规范是刑罚的目的，是赋予罪责的目的”[18]。刑罚作为一种制裁形式可以揭示出破坏规范与代价承担之间的关系，使得一般人学会规范有效性的不可侵犯性以及承认、信仰规范的必要性。一般预防的积极方面旨在有别于威吓主义，不简单地要求刑罚所可能带来的心理威慑效果，而更在于实现规范的有效性与安定性，并以此训练一般公众对法的忠诚度与信仰感。

有美国学者指出，作为与法益论相媲美的积极的一般预防论，有理由被视为是德国刑法学的基础之一，该理论解决的问题是“为什么要处罚”。积极的一般预防主义作为德国刑法中占有绝对主导地位的刑罚理论，它已有很多版本，其数量如此之多，以至于事实上可不提积极的一般预防理论(theorie)，而称之为积极的一般预防的理论群(theorien)[19]。该观点已经展示了积极一般预防主义的全貌，作为一种理论，积极一般预防主义的目的是总体上强化民众的“一般的法律意识”，通过刑罚实现社会规范意识的建立与强化。在英美法系国家，“明耻理论”作为一个一般性理论(general theorie)，它的主要兴趣不在于对罪犯的羞辱效果——当然也不会绝对将它排除在效果接受范围之外——而在于公众，因为公众借助适当的具有刑罚性质的羞辱获得再保险并且相信，即使有人违反规范，规范仍然是有效的[20]。显然，英美法系的“明耻理论”与积极一般预防在本质上都是一种积极的刑罚理论，刑罚具备传播、承载大众意识的条件和能力，是刑事法治的一种有机力量，应当强化刑罚的“道德化”或“道德教育”功能，而非一味信赖纯粹的痛苦施加威胁，从而实现预防犯罪的目的。对一个清醒且有社会良知的个体而言，谢绝威慑而主动接受规范的效力，进而培养规范意识，是一件相对容易和更具可接受性的事情，市民社会的刑法价值亦在此中。这进一步说明积极一般预防主义不仅是刑法理论变革的需要，也是市民社会形成的必然要求。

从中可知，积极的一般预防主义之所以不同于消极的一般预防主义，是因为它超越纯粹的威吓主义，但同时以威吓主义为前提，吸收刑罚的道德教化与守法意识培养等新功能，通过有效的刑罚与刑罚惩戒的效果告知社会公众被违反的法律规范仍然有效和应当遵守，直指社会有机体与社会个体的守法意识和规范有效性培养，使得一般预防主义更具实质功能。

尽管积极的一般预防主义重在规范意识、规范有效性和规范忠诚感等积极的预防效果，在内容上试图超越纯粹的刑罚威吓主义或立法威吓主义。但是，积极的一般预防主义并非毫无局限。首先，合法性问题。德国学者米夏埃尔·帕夫利克指出，积极的一般预防主义没有“消除”消极的一般预防主义在合法性层面所存在的缺陷，反而，威慑性还在起作用，而且，积极的一般预防主义并未认真地对待“人”，反而扩大这种将人视为手段的缺陷[21]。由此，积极一般预防主义也面临合法性与有效性危机，因为一般预防与消极的一般预防主义都面临刑罚的工具性与人的主体性相分离的哲学困境，这源自于预防主义以功利主义为法理基础，而不像报应主义以人为目的而非手段。而且，法规范意识的养成与固守，还需要更多的外在因素，如善法与善治、道德伦理实践、刑事政策学以及社会整合等，而并非仅靠刑罚予以实现，毕竟“刑罚仅仅是一种强化工具，对它来说，最重要的是规范自身的说服力”[22]。所以，从刑罚目的的正当性与有效性看，积极一般预防主义同样难以兼顾二者，因为积极一般预防主义始终是预防主义的“胎变”，它几乎无法克服功利主义所必然裹挟的“工具主义”色彩。其次，有效性的证明难题。积极一般预防主义重视规范有效性及其认同是优点。然而，证明这是有效的甚至比证明消极的一般预防主义更难，以至于积极的一般预防主义更多地呈现为象征性、表达性以及规范性的表达和构想。然而，刑罚促进社会有机体认同规范及其规范有效性的正当化作用必须得到验证，而不能依靠个案的特例说明或纯粹的理论论证[23]。否则，积极一般预防主义将同样受到有效性的质疑。但是，按照雅科布斯的理解，积极一般预防效果是在“象征性与思想性层面被主张的”[24]。这意味着积极一般预防是无需从经验有效性层面进行验证的，甚至可以说是不可证明和不可反驳的[25]。实际上，与消极一般预防主义相似，积极一般预防主义拥有相应的社会经验有效性，毕竟守法、信任规范的社会个体并不少，或者说大多数民众是自发信赖和遵守规范的，这至少可以从“个人经验、参加者的观察和常识以及一般的社会反应”[26]等方式获得。这就是刑罚社会心理学的一般经验[27]，是规范有效性维护和认同的经验基础。换言之，要从社会规范的生成机理出发，建立起规范与社会有机体的有效交往，规范和刑罚制定者之间具有明确的意图关系，刑罚是确认规范有效性和维护规范有效性认同的可行方式。

三、积极一般预防主义的基本逻辑解构

积极一般预防主义尽量回避意志自由这一理性主义的预设前提，更注重规范有效性的内在认同而非经验的有效性假设，突出强调规范意识的培养与规范有效性的认同而非规范公开与规范及时惩戒的外在强制性、单向性威慑。

(一)经验有效性到规范有效性的逻辑切换

通常而论，预防主义的基石是功利主义，以“理性人”假设为前提，重在强调制裁的公开与惩罚的及时及其对一般社会公众的潜在预防效果。显然，这以理性的经验主义为基础，是立法者对经验有效性的预期，是预设的一般预防效果。

首先，从历史性看，重刑威吓论是一般预防的初始形态，以立法威吓为核心的古典功利论是一般预防的近代形态，包括威吓和加强道德禁忌等功能在内的多元遏制论堪称一般预防的当代形态和当代西方社会一般预防论的主流理论[28]。显然，重刑威吓作为一般预防的原始形态(极端形态)，非常依赖报应与制裁的前提作用，通过依赖于刑罚的报应公正试图达到预防一般公众犯罪的目的。但是，这完全笃信了启蒙思想时期主张的“立法是绝对理性”的理念(如贝卡里亚)，同时也忽略了启动与实现刑罚报应目的时应当遵循合法性与公正性，也使得一般预防完全呈现为“国家绝对主导”的强制状态，一般预防的效果是精致的预设。

其次，立法威吓寄托于心理强制主义，遵循“理性人”的经验法则与立法公开的威慑作用，但是，立法威吓的一般预防效果并不具有必然性，这取决于现实个体的特定性。因而，与重刑威吓主义一样，立法威吓或心理强制主义也难以有效展现刑罚内在的确证法秩序的不可侵犯性功能，难以向刑罚接受体宣示和传达规范内在的积极的引导与惩戒效果，不利于通过规范意识的内化与体认来积极促成规范意识的提高和保证规范的安定性，遵守刑法往往并非是自发自觉的守法主体意识和自觉守法观念的结果，而是刑罚强制下的非道德性的“条件反射”。

再次，德国学者帕克指出：“在一心一意地将镇压犯罪作为社会生活的一种最高目的的社会，剥夺犯罪能力会是对罪犯惩罚的最直接的合理的功利根据。”[29]因此，在一般预防主义的早期形态中，功利主义作为一种理论预设，被赋予极高的刑罚效益预期，并在发挥一般预防效果时往往过度依赖剥夺、甚至报应的前提作用，一旦缺乏刑罚的公开且有效执行，就难以起到一般预防的威慑效果。然而，这使得一般预防主义与报应主义、特殊预防主义之间的界限变得模糊，消极一般预防主义容易忽视被规制受体对刑罚制度应具有的一种内在的“积极性”与“自觉性”遵守意识或态度。在刑罚裁量和执行过程中，刑罚不仅仅是纯粹的“恶”，也应当能够传递正当规范的“正能量”，促使社会公众或社会利害关联体自觉接受刑罚的合法性与正当性，帮助社会公众由此形成信赖规范、确信规范有效性和主动守法的信念。基于此，积极一般预防理论通常认为，刑罚的意义在于维持规范作为社会联系的导向模型[30]。这才是社会有机体自觉守法的有效性真谛。

最后，威吓主义和心理强制主义作为一般预防主义的两种形态，在发挥一般预防作用时呈现为消极状态，这就是消极一般预防主义。消极一般预防主义符合经验有效性的基本原理，它以理性主义作为基点，坚信刑罚的公开具有强大的威慑作用，而且刑罚的及时施加具有强大的一般威慑与遏制效果，从而间接起到行为预测与引导的作用。但是，消极一般预防主义在重视经验有效性的同时弱化了规范的有效性问题，将规范内在的积极预防潜质和效果予以禁锢，无法释放规范本身具有合法性、有效性以及维护社会的资质。为了破解消极一般预防主义过度专注规范的被动式反应和事后性预防，一般预防主义逐步舍弃绝对“理性人”理论预设的必然正当性和有效性，开始转向关注刑法规范对社会有机体个人的规范性引导和训诫。因而，积极一般预防主义作为一种善的惩罚，是由于其他人因受这种公开惩罚的影响而考虑不再犯同样罪的一种高度盖然性的刑罚预防现象[31]。所谓“高度盖然性的刑罚预防”，实质是指社会有机体及个体从及时且公开的报应中获得的积极认识，认识到规范的正当性和有效性并予以认同、遵守，从而认同刑罚是维护社会有机体正常运行的积极动力和有力保障。认同刑罚的正当性和有效性正是维护个体权益和保全社会整体的具体行动和社会有效交往的形式之一。

(二)理性主义预设到规范有效性认同的理念变轨

费尔巴哈的心理强制说是极具代表性的消极一般预防主义，它的理论前提是“理性人”的理性主义预设。但是，这正是积极一般预防主义所力图克服的地方。

首先，克服“工具论”现象。德国学者帕夫利克指出，消极一般预防主义更青睐于公民确信自我规训这一优越价值，这是根植于理性且以自我为中心的一般个体至上的结论。由此，违反规范的诱人和惩戒的严厉如同一个价目表，刑罚作为一种制裁机制起到了“晓以利害”的作用，因而，也就无需那些“必须遵守规范的社会成员在其内在的应当型人格(intrinsische sollenscharakter)里对法实体予以承认作为前提条件”[32]。换言之，消极一般预防主义是强制主义和简化主义，以立法的强制效力将刑罚的预防效果及其实现过程予以简单化处理。但是，将社会成员看成是深知利害的理性个体，并以此来安排自己的行为追求，这是人类学的极简主义(minimalismus)看法，由此发展而来的一种赞同威慑的刑罚观，乍看起来确实是值得注意的一种目的——工具论[33]。这直陈出消极一般预防主义可能存在“工具论”之弊：消极一般预防主义过于倚重威慑的强制性惩戒效果，过于依赖刑罚对外的宣示意义与经验主义预设的预防效果，未能激发社会有机体与社会个体守法与信赖规范的自发性、自觉性与有效性。

其次，积极一般预防主义的逻辑流程是从预防的经验有效性合理地切换到预防的规范有效性。积极一般预防主义首先并不完全否定刑罚对一般“理性人”的经验有效性预设，因为理性主义并非不存在，公开和及时的刑罚可以收到预防的效果。但是，积极一般预防主义更明确社会有机体与个体自觉自发遵守规范的普遍可能性与积极意义。遵守规范和相信规范是社会有机体的基本常态，由此，“构建出每个人或几乎每个人都会遵守规范的信任”[34]。只有从规范内在的有效性及其认同出发，规范作为维系社会有机体的法治纽带才能正常运作和发挥保障社会正常交往的作用。因此，相比于纯粹的刑罚执行威吓主义和立法威吓主义等消极一般预防主义形态，积极一般预防主义力图超越威吓本身单纯依赖刑罚报应的强制性与压迫性，在公开和有效惩戒的基础上，积极教导公众自觉认同规范与积极守法的必要性、可能性以及应当性。尤其是督促广大民众认同规范和维护规范有效性的应当性及其责任感，激发民众自觉遵守法律和维护法律的存在性与有效性，并根据刑罚的引导和评价机能促成公民对法的内在信赖与有效体认，最终促使社会有机体和社会个体树立与培养规范的信赖感和遵守意识。

再次，积极一般预防主义的发生机理。罗克辛指出，积极一般预防主义共分三步骤：一是刑事司法活动所起到的号召与推动“学习法律忠诚”的集体意识；二是因刑罚执行而产生的忠诚效果；三是惩罚犯罪行为所起到的抚慰法律意识的满足效果，公众由此了解他们与违法行为人的冲突[35]。在法治国度里，刑罚必然具有的威慑并非全部的目的，而是预防的前提和基础，威慑的宣示意义强化规范的合法性、规范的有效性与规范的遵守性，从而明确刑罚与规范有效性之间的常态交往。因此，积极一般预防主义的运行机理可以总结为：刑罚威慑的公开与及时是潜在的前提，规范意识的全民宣导是观念的先导，通过制裁强化规范的有效性是基本的示范方式，促进社会有机体中的个体从内心形成和被禁止的行为保持合理距离的集体心态与意识，最终实现社会有机体对规范有效性的积极维护。

最后，正面的积极预防。我国台湾地区学者许玉秀认为，德国学者罗克辛关于积极一般预防的认识其实是“正面预防”，是指刑罚的制裁对未违反规范的社会大众有鼓励作用，对违法行为的制裁传递出应不再继续触犯法规范的正确抉择。但是，“鼓励”同时理解为威吓，刑罚的制裁同时能威吓未触犯规范的人并预防触犯规范，这是负面预防的说法，它与“正面预防”仅说法不同，毕竟本质上都建立在刑罚所带给犯罪人的痛苦之上，将“痛苦”这一前提说成“鼓励”，不过是一种“骗人”的言辞逻辑[36]。从理念基础看，在一般预防的语境下，“鼓励”和“痛苦”的行为逻辑和社会反应模型并不一致，不能简单视为纯粹的文字游戏。刑事制裁始终是消极的“恶”，这种惩罚的本质或施加的痛苦不可能视为“正面鼓励”，毕竟报应的惩罚本质特征与预防的功利基础不尽相同。然而，消极一般预防和积极一般预防所针对的对象不同，前者是“必须被威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体”，而后者主要是“忠诚于法的市民”[37]。所以，对于社会有机体和潜在的犯罪个体而言，如果具备了规范认同的意识和维护规范有效性的行动，报应和特殊预防中的惩戒、剥夺以及矫正等内容可以具有正面的“鼓励”与积极的预防效应。这是因为社会有机体和个体对于规范的合法性、有效性是认同和维护的，任何公开有效的制裁既是对规范有效性的保障，也是对社会有机体和个体认同规范的“再次确认”和“积极鼓励”。因此，“鼓励”是对一般预防的积极效果的性质描述，它以社会有机体和个体形成了良好的规范意识、规范共同体为基础。相比于一般预防的威吓效果，积极一般预防可以视为是一种“正面”的“积极预防”。

四、积极一般预防主义的中国话语与辩驳

积极一般预防主义虽然是德国刑法理论的舶来品，但是，国内已经开始关注和讨论积极一般预防主义，并主要围绕“规范忠诚论”展开了讨论。而且，积极一般预防主义还与行为无价值论和结果无价值论之间建立起了思考的纽带。

(一)规范忠诚论的辨思

在国内，早有观点认为，确立公民对法的忠诚信仰是刑罚正当性的根本所在。作为超越报应主义与功利主义的规范忠诚论，是以报应论为立论基础，并吸取功利论的合理因素，是极富动态性的目的理论，应作为统摄报应与功利的更高范畴[38]。所谓“忠诚论”，重在个体服从与尊重乃至确信刑法的正当性，同时个体的集合体主动通过刑罚捍卫社会安定和规范的有效性[39]。该观点推崇规范忠诚论，并作为超越报应主义与功利主义的刑罚(刑法)正当性范畴。

从根源看，(规范)“忠诚论”与德国学者雅科布斯的理想刑罚目的理论有一定的相似之处。所谓理想刑罚目的理论，通常是指“确立一种以责任报应刑为基础(或处于优先地位)的预防理论”[40]。雅科布斯认为，报应主义与预防主义之间的矛盾始终无法有效调和，应以规范论重构刑罚目的。从规范与社会这一整个关系的系统看，刑法的机能在于达到对规范统一性的确认，即保证规范确证自身的真实性和有效性[41]。原因在于社会作为一种交往，规范的有效性可确保社会交往的同一性和稳定性，只有被遵守的规范才能有稳定的社会交往[42]。刑罚的目的旨在稳定因负有责任的行为而受破坏的秩序与信赖，通过罪责的归属以及刑罚的施加，使信赖法规范的正当性得到确认，使社会公众因规范的有效性而安心，将因犯罪所破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持大众对规范的信赖，刑罚的功能在于以这种积极或正面的方式来维护法秩序的稳定[43]。

从中可知，以规范论为基础的“忠诚论”明显强调规范意识培养和规范有效性的维护等内容。这与积极的一般预防主义有诸多共通之处。然而，将“忠诚论”视为“统摄”报应主义和功利主义的一种综合的刑罚目的观是一个待定的命题。从源头看，“忠诚论”实际是以刑法的正当性根据为切入点[44]，“忠诚论”在这个层面已经逾越了刑罚目的范畴的基本语境。实际上，雅科布斯所主张的理性刑罚目的理论以规范违反论(刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的；行为是对规范适用的损害，刑罚是对这种损害的清除)为理论基础[45]。显然，积极一般预防主义一旦与规范违反说直接发生关系，则意味着它涉及犯罪本质或刑法任务等“上位”范畴，是与大陆法系的法益概念或英美法系的损害概念相对应的范畴[46]。因而，对规范的“忠诚”已经不限于刑罚目的层面或一般预防的语境，反而上升到刑法任务或刑法机能层面。换言之，基于实在法规范是刑法的基础，刑法的机能应当主要是证明和保障实在法规范整体的有效性，而不是预防或消灭犯罪[47]。继而说明“规范忠诚论”已经不再是纯粹的刑罚目的问题，也当然不是纯粹的一般预防问题，而是关涉刑法正当性的根本问题。然而，“忠诚论”是否可能是一种超越报应与功利的刑法的正当性根据尚可探讨，甚至“忠诚论”是否属于一般意义上的刑罚目的或属于刑法任务值得追问，但是，积极一般预防至少可以在一般预防语境中找到其理论定位[48]。

此外，还有以下相关的讨论：(1)积极一般预防理论建立在刑罚以忠诚于法的市民为对象的基础之上，报应论、一般预防论和特殊预防论内在地统一在积极的一般预防中[49]。该观点与规范“忠诚论”的基本内容几乎同出一处，所面临的学理难题基本一致。(2)“间接一般预防”是指通过刑罚的创制、裁量和执行使公民增强法律意识和形成守法的习惯，间接一般预防能兼顾报应与特殊预防和实现报应与特殊预防的有机统一，是刑罚的根本目的，是调整我国刑事政策的理论依据之一[50]。间接一般预防只是换了个说法，它实际与规范“忠诚论”的观点不相上下。而且，间接一般预防的说法面临相同的难题。概言之，报应是一种以人为目的的刑罚，而预防主义不排除以人为手段的做法。消极一般预防主义因袭一般预防主义的基本要领，以威慑为主线的消极一般预防建立在理想的功利主义之上，往往将人视为一种手段。然而，积极一般预防主义是建立在独立且与社会整体紧密相连的规范个体之上，独立的社会有机个体是一个需要学会和可以学会信赖规范和养成规范有效性的社会个体，人是目的本身而非手段的载体。所以，从预防主义的前提看，积极一般预防主义不应包容报应主义和特殊预防主义。

但是，从“忠诚论”提出的背景看，积极一般预防显然并未单纯地停留在预防主义和一般预防主义的前提下，而是选择了超越的立场，以刑法任务或刑法机能为基础(涉及规范违反与法益侵害的犯罪本质)，致力于解决“为什么要处罚”这一深层次问题，进而上升到了刑法(规范)的正当性这一宏观问题。按照积极一般预防主义的见解，采取有效的措施维持对规范有效性的信赖和认同是正当的，或者说，确认社会有机体对规范有效性的认同是其基本任务。尽管仍面临有效性的检验问题，但是，脱离了消极预防主义藩篱的积极一般预防主义构想具有相当的开创性与开放性，可以作为化解刑罚目的正当性与有效性的可能性选择[51]。相比之下，国内围绕刑罚目的理论体系的讨论，主要还是围绕报应和预防展开，同时还有所谓的“恢复”问题[52]，但是，这与积极一般预防主义的语境存有差距。问题的关键在于：是从刑罚预防目的层面导入积极一般预防主义，还是从犯罪本质与违法性判断的实质标准出发，建构一个反应刑法体系有效性的理论范畴。显然，传统刑法理论并未做好充分的准备，现有的讨论还处于接轨的状态。

(二)积极一般预防与行为无价值论的联动论域

晚近，在围绕“积极一般预防主义”展开讨论时，还在一定程度上与“行为无价值论和结果无价值论”*关于国内结果无价值论和行为无价值论的讨论，此处不加以详细阐述和说明。但是，总的趋势是围绕着结果无价值论和行为无价值论的讨论已经蔓延到整个刑法总论，而不再限于违法性的判断层面。的学术讨论发生关联，甚至积极一般预防在很大程度上成为行为无价值论的重要主张[53]。这显然拓展了积极一般预防的语境。

立足(二元的或新的)行为无价值论，行为的规范违反性是核心，由于违法性论与刑罚论是唇齿相依的关系，刑罚展示规范的效果和宣示对规范违反的反驳，从而实现稳定被破坏的规范和维持规范作为社会交往的有效性，所以，积极的、规范的一般预防是行为无价值论的立场，“积极”重在强调“训练公众的规范意识和对法的认同感”，这是刑罚确保正当性的积极方式[54]。换言之，按照新行为无价值论的立场，行为的规范违反和行为的法益侵害导向性是讨论的关键，违法性是指对作为国民行动指南的行为规范的一种违反，刑罚论应当阐明处罚本身是为了从正面的角度反证规范违反的错误和规范本身的有效性，明确违法规范和具体的违反者是不被规范所认同的，强调刑罚意在宣示规范的有效性和持续性[55]。据此，由于新的行为无价值论兼容了“新规范违反说”和“法益侵害导向性说”，所以，犯罪的本质是违反行为规范并进而造成法益侵害，刑法的真正目的是通过禁止规范违反行为来维护规范的有效性和防止法益受到潜在的侵害[56]。据此，行为无价值论的理论核心与积极一般预防主义的“规范有效性”正好吻合，适用刑罚与规范有效性认同之间、对背离规范的惩戒之间具有紧密的互动关系。

但是，立足于结果无价值论的立场，以规范预防为导向的积极一般预防主义主要存在以下几个问题：一是在实践中难以与威吓主义相区别开来，反而可能导致重刑主义；二是与犯罪人无关的社会有机体和个体对“法的忠诚”作为积极一般预防的对象，使得人的“工具化”倾向难以克服；三是积极一般预防同样缺乏经验科学作为基础；四是积极一般预防和消极的威慑预防不是绝对的对立关系；五是过度夸大积极一般预防主义的存在性，可能会挤压特殊预防主义的生存空间，使得量刑基本上由违法性单独决定，责任对量刑的作用被忽视；六是积极一般预防主义强调规范有效性问题，这导致过失犯很难直接与之对接[57]。而且，刑罚的正当化根据是报应和预防的统一，二者分别对应报应刑和预防刑。从刑罚论的基本内容看，结果无价值论要在实现报应正义的同时也实现特殊预防和一般预防[58]；预防刑应当重点追求特殊预防，积极一般预防一般不应优于特殊预防，积极一般预防在裁量时不便于追求和难以实现，应当摈弃为了预防一般人犯罪而加重处罚的消极一般预防[59]。因此，结果无价值论的核心立场和主要结论与积极一般预防主义主张的“规范有效性”存在一些对立面，结果无价值论同时重视报应刑和预防刑，而预防刑的核心是特殊预防而非一般预防。但是，这些质疑是积极一般预防主义在形成过程中已经被指出的，并非结果无价值论所特别针对的。

积极一般预防主义的源头和形成过程中，既围绕刑罚目的范畴展开，同时也涉及规范违反的犯罪本质和维护规范有效性的刑法任务或刑法机能等更深层次的问题。所以，积极一般预防主义与行为无价值论的关联是法理之中的结果。而且，之所以积极一般预防主义和行为无价值论存在更为紧密的联系，是因为刑罚追求的目标或价值与违法性的本质及其判断具有重合性或交叉性，施加刑罚重在明确行为是否违反规范还是符合规范的界限，通过罪刑法定的规范引导功能来实现一般预防[60]。但是，积极一般预防与结果无价值论也并非毫无瓜葛，因为结果无价值论和行为无价值论都站在功利主义的立场，只是分别采取了行为功利主义和规则功利主义[61]。所以，预防刑都是结果无价值论和行为无价值论所共同认同的内容，尽管结果无价值论往往支持相对的报应论和更青睐于特殊预防[62]。然而，一般预防并非与结果无价值论的刑罚目的主张完全相抵牾，不能认为积极一般预防主义是行为无价值论的“专利”，理由为：(1)消极一般预防是客观存在的，“理性人”的预设并非毫无经验与事实根据，消极一般预防并非毫无益处，它的预防作用应当肯定；(2)行为无价值论和结果无价值论的融合是发展趋势，二者并非绝对的对立关系，积极一般预防主义是否属于结果无价值论和行为无价值论的对立焦点还不得而知，因为前提是待定的状态；(3)虽然行为无价值论和结果无价值论的分歧已经蔓延到犯罪论与刑罚论及具体犯罪的各个方面[63]，但是，它首先主要讨论不法及其判断问题[64]，不法问题不能直接等同于刑罚问题，也不能直接与刑罚目的问题等同，这是思维的前提；(4)积极一般预防究竟是一个刑罚目的范畴，还是一个刑法任务或刑罚正当性问题，仍然处于不确定状态，这使得积极一般预防主义和行为无价值论的联系还处于探讨与形成的过程中。基于此，积极一般预防主义并不必然是行为无价值论的主张，也并非必然是行为无价值论和结果无价值论对立的领域之一，因为积极一般预防主义究竟是刑罚的正当性根据还是刑法机能等问题还不明确。而且，立足于行为无价值论的积极一般预防主义是否必然有助于解决中止犯的任意性判断、过失犯的认定、主观违法要素说、客观归责等问题尚且是有分歧的[65]，至少结果无价值论及其所主张的刑罚目的体系未必持认同的立场。总之，从强势理论和弱势理论、真问题和假问题、学术批判和自我反省等层面看[66]，单纯从行为无价值论的立场窥探和论证积极一般预防主义还应慎重推行；将积极一般预防主义置于行为无价值论与结果无价值论的争论之内是否合理且必要，这些都还需进一步检验和研究。

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责任编辑:王瑞

The Logic Discussion and Domestic Discourse on Positive General Prevention

Sun Daocui

(LawSchool,SouthChinaUniversityofTechnology,GuangzhouGuangdong510006)

The doctrine of prevention can be divided into general prevention and special prevention.The general prevention doctrine has mainly reflected as the concept of deterrence and the doctrine of psychological compulsion in a negative way since it primarily relies on the empirical validity and “rational man” theory hypothesis.The doctrine of positive general prevention that concentrates on the normative effectiveness has derived from German criminal law theory with massive progress,while it confronts with the doubts of the empirical validation and so on.The domestic discussion of positive general prevention has focused on the concept of normative loyalty,while the close relationship between the positive general prevention and worthless behavior theory is a new trend.

positive general prevention;empirical effectiveness;normative effectiveness;normative loyalty;worthless behavior theory

2015-09-16

孙道萃(1988—)，男，江西泰和人，华南理工大学法学院讲师，博士，研究方向：刑法学、犯罪学、刑事政策学。

D924.1

A

2095-3275(2016)02-0076-11