少数民族刑事习惯法发展的困境与出路

苏方元

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)



少数民族刑事习惯法发展的困境与出路

苏方元

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

在当下中国法治语境下，基于罪刑法定原则的现代法治要求，少数民族刑事习惯法一直与国家刑事制定法处于一种相互博弈的关系之中，并受到国家刑事制定法的压制。通过解读少数民族刑事习惯法的合理内核，剖析其所存在的现实困境，检视出其向现代化发展的路径，以期实现少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法的合理对接。

少数民族刑事习惯法；发展；路径

在中国漫长的发展历史中，国家法并非是整个法律秩序的全部，在国家法之外，在特定的社会和地域空间仍存在着有别于国家法的民间法，诸如我国西南地区瑶族的石牌律、侗族的款约法、苗族的埋岩等。“少数民族习惯法与国家法一样,都是社会秩序塑造的主体”[1]，它以本民族独有的价值理念和行为范式深刻地影响着该民族地区的政治、经济、社会文化的发展，是在当今法治社会建设中仍然起着重要作用的“活着的法”。作为少数民族习惯法的重要组成部分，少数民族刑事习惯法有着一套较为完整的、涉及犯罪认定、处罚措施各方面内容的规范体系，并被民族成员视为解决刑事纠纷、进行司法救济的当然法律。但是，随着国家法治建设的进一步深入，以“罪刑法定原则”和“罪责刑相适应原则”为标志的国家刑事制定法逐步压缩了少数民族刑事习惯法生存的效力空间。为了“真实而有力的存在”[2]，少数民族刑事习惯法理应顺应法制现代化的要求，摒弃某些与民族社会发展和现代化刑事法治理念格格不入的历史积淀，向现代化方向不断地转型，以期在防控民族地区犯罪的过程中发挥积极的作用。

一、少数民族刑事习惯法发展的困境

少数民族刑事习惯法是“各民族在自身历史发展过程中，基于独特的政治、经济、文化特征积淀所形成的关于对犯罪行为定分止争的规范”，并已经“形成侵犯财产罪、侵犯人身权利罪、危害集体安全罪、危害集体内部秩序罪等犯罪种类体系”[3]。这种由民族风俗习惯长期演变而来并逐步制度化的规范，约束和调控着本民族地区各社会成员的行为，在维护民族地区村寨的秩序和社会稳定的过程中发挥着不可或缺的作用，某些方面甚至超越了国家刑事制定法的作用。但是，“罪刑法定原则”作为国家刑事制定法最为强势的基本原则，从法理上排斥着少数民族刑事习惯法的适用，从实务上贬抑和压制着少数民族刑事习惯法的适用。在司法实践中，少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法的对抗与博弈，实际上也反映出少数民族习惯法当前所面临的困境，并成为少数民族刑事习惯法向现代化转型的动因。

(一)“司法语境渐失”之窘迫

少数民族习惯法依托于各自民族深厚的历史文化，在民族成员长期的生活和劳作过程中逐渐形成。例如，“赔命价”就是藏区的藏族人民在解决杀人案件纠纷的社会实践中逐步形成的藏族刑事习惯法。与具有“普适性”的国家刑事制定法不同，少数民族刑事习惯法植根于“乡土社会”“熟人社会”，在特定的社会和地域空间具有约束力。根据费孝通先生在《乡土中国》中的说法，乡土社会的特征在于人们依附于乡土而不轻易地流动，生长于斯而死于斯，并以血缘结成社会关系，以伦理维持乡土秩序。乡员们在长期的生活、生产活动之中相知、相识，形成了紧密协作的“熟人社会”。因此，乡土社会是建立在“血缘关系纽带”和“近距离的生活模式”这两个根基之上的[4]。在这样一个相对“封闭”的社会环境中，少数民族刑事习惯法对其民族成员行为的约束力远远超过了国家刑事制定法，其常规的处罚保障手段——带有“株连”性质的“交往制裁”——甚至比刑罚更具有威慑力，因为“交往制裁”不仅使得违法者本人及其家庭成员丧失在本地区的成员认同、行为支持等社会交往协作关系，而且往往也会连累其近亲属被排斥在“社会交往协作系统”的庇护之外。

不过，随着社会改革的深入推进，国家法的“送法下乡”，乡土权威正在被逐步的削弱，以血缘关系和地缘关系为根本的乡土社会，也面临着前所未有的冲击。首先，国家强制性的“计划生育”国策使得血缘范围逐步缩小，血缘关系的网络也渐次稀疏。虽然“计划生育”的国策对少数民族有着比汉族相对宽松的规定，但多数少数民族也没有获得独身于“计划”之外的特权。“计划生育”的必然结果，就是兄弟姐妹、表兄弟姐妹的数量减少，血缘范围较实施“计划生育”之前相对有所收缩，血缘关系的网络也由于相互联结的节点(兄弟姐妹、表兄弟姐妹)的减少而变得稀疏，特别是在“独生子女”家庭里，血缘关系已经只剩下父母与子女的关系了。在“缺兄少妹”的人的身上，我们很难再看到过往那种浓烈的血缘观念。其次，土地流转制度的改革导致地缘关系的松动。土地流转是指土地产权(土地所有权或土地使用权)在不同经济活动主体之间的流动和转让[5]，是“前一轮地权改革(即土地所有权和承包经营权的分离)的延续和深化”[6]。自从农村经济体制改革以来，经济不发达的少数民族地区的劳动力大量外出务工，再加上非农产业的大力发展，民族成员的收入格局开始发生了重大的变化，改变了以传统的种植业为家庭主要或全部来源的收入格局，民族成员与土地的传统依赖关系也不再像以往一样不可分离。随着土地流转制度改革的深入，少数民族刑事习惯法赖以生存的紧密的地缘关系开始出现松动，本民族地区的成员将土地转出之后，进入现代化城市里务工、生活，逐步融入当地的市民社会；而民族地区之外的群众则因转入土地而现身该民族地区的经济、文化活动当中，陌生面孔的出现使得这个“乡土社会”不再仅仅属于“熟人”的社会。再次，户籍制度的改革和自由迁徙权的保障将促进流动社会的形成。我国现行的户籍制度是伴随着计划经济而产生的，对人口迁移有着严格的控制，国家通过户口管理制度和土地制度将农村人口牢牢地束缚在土地之上，不能自由流动和迁徙。党的十八大报告中明确提出“要加快改革户籍制度，有序推进农业转移人口市民化”，因此，户籍制度改革已成为当前我国破解城乡二元结构、推进城镇化进程的重大任务。“改革的重点是逐步建立以居民常住地为户籍登记标准的制度，进一步放宽各级城镇的户籍准入条件，使城镇非户籍常住人口完成居住地市民化身份的转变。”[7]由于放宽了城镇落户条件，原本相对“封闭”的社会将逐步走向开放的、自由流动的社会，农村大量富余的劳动力将持续向城市流动。其中，新生代农村转移人口的市民化意愿更为强烈，因为他们在大学毕业后就在城市里工作、或是在高(初)中毕业后就进城务工，完全没有从事农业生产的经历，即使有也仅是从事一些辅助性的务农工作，他们对土地的感情和对土地的依赖早已被外地务工的岁月所冲淡。正如前文所述，少数民族刑事习惯法是建立在相对封闭的地域社会之中，以紧密的血缘关系和地缘关系为纽带的民间法，因此，血缘关系的淡化，地缘关系的松动，以及流动社会的形成，都将在某种程度上弱化少数民族习惯法赖以生存的“司法土壤”。

由于少数民族刑事习惯法并不具有国家强制力，而是以“交往制裁”为保障来强制实施的，当其民族成员不认可该民族刑事习惯法的处罚时，为避免遭受“交往制裁”，可以选择“逃离”本民族地区，户籍制度改革和土地流转改革则为这一“逃离”提供了实现的条件。另外，在自由流动的社会体制下，其他民族成员迁入本民族地区并未以遵守本民族地区的刑事习惯法为前提，因此，一旦发生刑事纠纷，外来的其他民族成员就纠纷的解决则相对拥有更多的自主选择的权利，而且，考虑到自己是外来户的因由，外来的其他民族成员更倾向于选择国家制定法来保障自己的合法权益。因此，随着社会的转型，少数民族地区血缘关系与地缘关系的松动，少数民族刑事习惯法的司法语境也在逐渐遭受“被动”的或“主动”的侵蚀，其对民族成员的约束力也将逐步减弱。

(二)“重复司法”之尴尬

国家刑事制定法具有“普适性”，并在“罪刑法定原则”和“罪责刑相适应原则”的强势语境下，排斥着少数民族刑事习惯法的适用。因此，司法机关在审理少数民族地区的刑事案件时，法官会循着“依法裁判”的惯性思维模式，对少数民族刑事习惯法的相关规定根本不加以考虑。国家刑事制定法的“强行推进”，缺乏与少数民族刑事习惯法的良好互动，两者各行其是，分别对犯法之民族成员进行处罚，造成了“重复司法”的尴尬局面。例如，在藏族一些地区发生的杀人案、伤害案，按国家刑事制定法的规定应以“故意杀人罪”“故意伤害罪”定罪处刑，但受害人并不关心国家法对加害人是否处罚、如何处罚，而是一定会依据藏族实行的“赔命价”“赔血价”刑事习惯法向加害人索要赔命价、赔血价。最终结果是：一方面，司法机关依照国家法律之规定，按照加害人犯罪行为的社会危害程度和情节，对其处以刑罚；另一方面，加害人按照藏族刑事习惯法的规定，向受害人支付“赔命价”“赔血价”。这种结局令当地藏民非常难以理解：为什么支付了“赔命价”“赔血价”还要被判重刑入狱？或是，既然被判重罪入狱为什么还要支付“赔命价”“赔血价”？在藏民朴素的情感中，通过支付“赔命价”“赔血价”原本就可以完全了结杀人、伤害等刑事纠纷，而双重的惩罚显然已超出了合理的界限。不管支付“赔命价”“赔血价”是在判决之前还是判决之后，这种“二次司法”的尴尬不仅令少数民族刑事习惯法本身的价值目标在国家法面前遭到折损，而且也破坏了国家法制的统一和尊严。

(三)“规范内容”滞后之背离

民族社会是以族群为统一体来发展和运作的，要实现族群的利益最大化，必然要维护民族地区社会秩序的整体稳定，而维护民族地区社会秩序稳定的利器就是少数民族刑事习惯法。少数民族刑事习惯法是民族群体基于血缘关系或地缘关系所形成、千百年来为族民所敬畏的各种风俗习惯的总和，并随着各民族的发展繁衍逐步形成了更理性、更具操作性的习惯性规范和制度，在该民族地区有着强烈的社会控制目的性、行为规范约束性和行为导向性。因此，在根深蒂固的习惯法意识和观念的裹挟下，族民以少数民族刑事习惯法来解决本民族地区刑事案件仍是当仁不让的首选方式。但是，随着国家政治、经济、文化的大融合，少数民族的政治地位得到大幅提升，经济和文化也同样得到飞速发展，而基于“法律稳定性”的内在要求，依赖于各民族独特的政治、经济、文化历史沉淀的少数民族刑事习惯法并未能够及时依循各民族政治、经济、文化发展的幅度和力度做出相应的“立法完善”，“乡土权威”的渐失也使得“判例法”的创设陷入了困境。目前，少数民族地区的经济文化状况已远非昔日可比，民族成员之间的经济、文化关系也逐日复杂化，因此，在民族地区发生的刑事案件已不再是仅仅局限于传统的财产、人身犯罪，一些新型的犯罪类型也开始显现出来。新型的犯罪类型是新经济、新文化发展的衍生物，是摆在族民面前的各种崭新的矛盾纠纷类型，这在传统的习惯中无法找到可以遵循的“惯例”，如果依旧根据少数民族刑事习惯法固化了的行为规范来处置，显然无法获得令民族成员信服的纠纷处断结果。可是，少数民族刑事习惯法的顽强内驱力又约束着民族成员，令其无法自由地选择纠纷解决方式，如果民族成员选择国家刑事法律来解决民族成员之间的刑事案件，则会被视为不可理喻之事，并将受到民族社会“舆论”的谴责和“交往制裁”。少数民族刑事习惯法不仅在一定程度上化解了国家刑事制定法的刚性实施，而且，“滞后”的少数民族刑事习惯法非但没有解决旧有的矛盾纠纷之“果”，相反却种下了新的矛盾纠纷之“因”。所以，少数民族刑事习惯法所存在的“规范内容”滞后性问题，必然背离其在法治社会中继续发挥“法律”作用的发展目的。

二、少数民族刑事习惯法发展的基础

只有能够满足接受某一制度或规则的民众的特定需要，该制度或规则才能在一个历史的特定时期内长期存在[8]。几十年的实践表明，国家在少数民族地区强行适用国家刑事制定法的做法，并未能够完全消除少数民族刑事习惯法的影响，少数民族刑事习惯法仍以比较隐蔽的方式发挥着它应有的基本功能。少数民族刑事习惯法自身所具有的这种顽强生命力，充分说明了它有着一些与国家刑事制定法同样的合理内核，诸如社会秩序的维持、民族文化的传递等社会功能和民族社会成员行为的指引、评价、预测、强制等规范功能，基于特定的地理和人文环境所形成的、国家刑事制定法所不能完全替代的“特殊功能”，以及其所内含的、符合现代化法治需求的思想元素等。这些合理的内核正是少数民族刑事习惯法向刑事现代化发展的基础。

(一)少数民族习惯法的“被害人赔(补)偿”思想蕴涵

被害人赔(补)偿，是指国家对因遭受犯罪行为侵害而招致损害的且无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人和家属，通过一定的法律程序给予一定的物质弥补[9]。由于传统的刑事法理论研究是以“犯罪人”为中心，关注的是如何控制犯罪、惩罚犯罪和如何保障犯罪人的权利问题，完全忽视了被害人的权利保障，直至20世纪20年代末以色列法学家、律师本杰明·门德尔松的一篇题为《论被害者的人格》的论文，才引起了学者们对被害人相关问题的广泛关注与研究。随着以“被害人”为研究对象的被害人学的兴起、发展以及犯罪被害人保护运动的深入，被害人相关问题的研究逐步引起了世界各国政府的高度重视，并纷纷制定颁布了刑事损害赔偿法，对因犯罪行为而遭受损害的被害人及其家属给予相应的物质赔偿或补偿。虽然我国法律也十分重视被害人的权利问题，明确了被害人的诉讼地位和诉讼权利，但是，1995年施行、2012年第二次修正的《国家赔偿法》也仅是赋予了受国家机关和国家机关工作人员的职权行为侵害而造成损害的受害人申请国家赔偿的权利，与行使职权无关的个人行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任。因此，我国实际上并没有建立起对犯罪被害人进行赔偿或补偿的法律制度。尽管犯罪被害人因犯罪行为所受到之损害，可以通过向人民法院提起刑事附带民事诉讼，诉请人民法院判令犯罪人进行损害赔偿，但是被害人及其家属是否能够得到足额的赔偿，往往取决于犯罪人的经济实力。即便是犯罪人能够进行足额赔偿，但是依据国家刑事制定法之规定，犯罪人也仅是赔偿被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。如果犯罪人的犯罪行为致使被害人家庭丧失了主要的劳动力和主要的经济收入来源，那么，这样的赔偿范围与被害人及其家属因犯罪人的犯罪行为而陷入的经济窘境相比较而言，可以说是微不足道的。国家刑事制定法的惩罚虽然可以实现被害人及其家属对犯罪人的“报复”愿望，但经济生活陷入贫穷的困境仍然激化着被害人及其家属与犯罪人及其家属之间的矛盾与仇恨。国家刑事制定法对这种因犯罪行为导致被害人及其家属陷入生活贫困境况的救济往往表现出明显的“力不从心”。与此不同的是，诸如杀人案的“赔命价”、伤人案的“赔血价”、盗窃案的“加倍罚”等少数民族刑事习惯法除了对犯罪进行惩罚之外，更重要的是在于对被害人及其家属进行超过实际损害程度的赔(补)偿，从而能够抚慰被害人家属、子女的受伤心灵，平息双方之间的怒火与仇恨。例如，藏族刑事习惯法“赔命价”中就包含了三部分，第一部分是杀人者认罪赔偿、使被害人家属从复仇情感上调头回来的“调头费”；第二部分为是双方经协商调解确定的“命价”正额；第三部分是保证双方冤仇从此了解、永不反悔的“煞尾尾”[10]。虽然少数民族刑事习惯法的这一举措有着“以钱赎罪”、违反现代法治理念的嫌疑，并因此而遭致国家刑事制定法的一度排斥，但不容质疑的是，少数民族刑事习惯法“赔(补)偿被害人”的思想在一定程度上契合了刑事法治现代化的发展要求，即建立起被害人赔(补)偿的法律制度。

(二)少数民族刑事习惯法的“刑法谦抑性”功能发挥

“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[11]刑法应当是社会防治违法行为的最后一道屏障，立法者在能够适用其他法律手段调整违法行为时应当尽量不适用刑法手段调整，从而实现以最小的司法成本支出，获取最大社会效果(有效预防和控制犯罪)之目的。既然刑法的谦抑性要求并非一切犯罪都需要由国家刑事制定法来加以制裁，这就为民族地区社会采用非正式的社会控制方法(例如习惯法)来惩治犯罪留下了一定的“法域”空间。诸如“赔命价”“赔血价”“加倍罚”等少数民族刑事习惯法正是以对被害人及其家属进行赔偿的制裁方式，取代了对犯罪人处以生命刑或自由刑的刑罚，平息了被害人与犯罪人之间矛盾，稳定了民族地区的社会秩序，在一定程度上实现了“刑法谦抑性”的功能。例如，在广西金秀瑶族地区，几乎所有触犯瑶族习惯法(石牌律)的行为都可以“以罚代刑”，即便是杀人犯罪，只要杀人者主动赔偿“人命钱”也可以宽免其罪[12]。由此可见，少数民族刑事习惯法的存在与发展，在一定程度上助力于国家刑事制定法谦抑性目标的实现；当然，我们在利用少数民族刑事习惯法这一非正式的社会控制方法来惩治犯罪时不应当突破国家刑事制定法的容忍限度。

(三)少数民族刑事习惯法的“协商性司法”程式暗合

刑事法域中的协商性司法，是指诉讼主体通过对话与磋商而达成互惠协议，并以此解决刑事纠纷的司法模式[13]。传统的刑事司法目标是打击和惩罚犯罪，运用刑法手段使犯罪人受到应有的惩罚，但对被害人利益的救济并未给予重视与关注。这种使犯罪人遭受损失、却没有恢复被害人和社区所受之损失的正义被称之为“有害的正义”[14]。如今，“建设和谐社会”已经成为转型中国的一种基本理念，这一全新理念对转型时期的中国司法提出了新的要求。“协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革”[15]，它将刑事程序中心关系结构由“犯罪人——国家公诉机关”结构置换为“犯罪人——被害人”结构，实现了以“无害的正义”取代“有害的正义”。在协商性司法主义理念下，“对话”“磋商”和“彼此妥协”成为了刑事协商制度的核心特征，与司法竞技主义理念下的“对抗”和“辩论”形成了鲜明的差异。2012年修正的刑事诉讼法所制定的刑事和解制度，标志着“协商性司法”的刑事处理方法在国家刑事制定法中得以正式确立，但在现实中，少数民族刑事习惯法却早已经与协商性司法在程式上存在着某种暗合，因为少数民族刑事习惯法的适用程序就是由在民族地区有着重大影响力的人(如宗教人士、部落首领、氏族头人等)出面担任“中间人”，邀集双方当事人就刑事纷争进行和谈、协商，最终促成双方当事人以加害方给予被害方一定数额钱财赔偿的方式来了结纠纷。少数民族刑事习惯法本身所具有的这种“协商精神”，再加上国家刑事制定法所配置的刑事和解制度这一“合法形式”，为少数民族刑事习惯法在民族地区继续发挥“法”的作用提供了现实基础。

三、少数民族刑事习惯法发展的出路

需要坦承的是，我国少数民族地区的民众普遍缺乏刑事法律规范意识，相对于发达地区来说，仍然处于刑事法治的“低贫”状态[16]。少数民族刑事习惯法在一定程度上也被认为是落后的传统，究其原由则是在于它同样也存在着一些与现代化法治格格不入的东西，一些与民族社会发展和刑事法律理性不相符的内容。因此，少数民族刑事习惯法的发展，就是要站在合理内核的基础上，摒弃那些有悖民族社会发展和刑事法律理性的内容，在国家刑事制定法影响力之外构建一种与之并存、融通的、能够容纳民族社会文明发展的特殊的行为规范，实现向刑事法治的现代化转型。

(一)价值理念的现代化转型

少数民族刑事习惯法作为少数民族习惯法体系的有机组成部分，为各民族地区的社会治理做出了重要的贡献。各少数民族习惯文化一直以“维护集体利益、稳定既定秩序”为主要内容，因而少数民族刑事习惯法的价值理念就是充分发挥自身的裁判功能、教育功能和调整功能，实现民族社会利益的最大化和民族地区整体社会秩序的稳定。少数民族刑事习惯法自身的价值理念暴露出在民族地区社会治理中强调一种社会本位法律观，这种价值理念背离了“以人为本”的科学发展观，缺失了现代法治的人文关怀精神。在21世纪的今天，“尊重和保障人权”已经成为法治国家的共同理念。尊重和保护人权，就是要尊重和保障人作为人的基本权利[17]。社会成员之所以信仰法律，并奉之为“守护神”，正是基于法律规范是对个人权利的保护，为自己受侵害的权利提供多方位救济途径。我国现行宪法在“公民的基本权利和义务”中确立了“国家尊重和保障人权”(第三十三条)之理念，并规定“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障少数民族的合法的权益和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系”(第四条)。依照宪法之规定，少数民族公民应当享有与汉族公民同等的公民权利(包括诉讼权利)。但是，许多少数民族刑事习惯法却限制、甚至是剥夺了民族成员的权利，并使用“族群舆论”和“交往制裁”迫使民族成员就范，唯一适用本民族的刑事习惯法作为纠纷裁断依据。例如，瑶族石牌习惯法就规定石牌组织成员“有事不得外出请老”“千祈要听我石牌判，不得请外方人来包事”[18]。在适用本民族刑事习惯法裁判争端时，裁判者依照多年习惯了的价值理念和行为模式去“依葫芦画瓢”，可是，在很多时候，仅依靠少数民族刑事习惯法自身的法律文化并不能够完美的解决纠纷，在社会经济、文化如此发达的今天更是如此。这种因其人属于某个民族或某个民族地区而导致其法定权利的保障弱于一般国民之情状，显然有悖于宪法之规定。因此，少数民族刑事习惯法的发展，应当首先从其自身的价值理念的现代化转型入手，冲破民族成员思维习惯的僵化栅栏，导入现代社会文明的价值观念，在宪法的指引下，由此逐步并入社会主义现代化法治轨道，实现民族地区刑事法治发展的多元化。

(二)传统规范内容的现代化改造

少数民族刑事习惯法是由各民族风俗习惯长期演化而形成的制度性规范，是各民族历史文化传统的结晶，其规范内容反映了当时民族地区社会治理的历史背景。但是，随着社会的进步和发展，少数民族刑事习惯法中的一些规范内容明显不符国家的民族政策和法治发展要求，这也正是国家刑事制定法一直排斥少数民族刑事习惯法的重要原因之一。例如，瑶族的《罗闰村、殁牛岭第一次石牌规条》中规定“徭还徭，汉还汉”[19]，将瑶族和汉族分得一清二楚，不容混杂，石牌制定者甚至规定“任何村任何人有重大事情，不能拉汉客和他人来扰乱，违者全石牌对事，按事轻重，可全家产光”[20]。如此之类的习惯法规范严重妨碍了各民族之间的经济文化交流，阻碍了国家所实施的民族大融合、各民族共同繁荣的民族政策的深度推进。而有些习惯法规范则是严重违反了现代法治的原则要求。例如，瑶族石牌律针对食财害命、勾生吃熟等违反石牌规定的行为处以“一概划平”的“株连惩处”，即铲灭全家[21]。这显然违反了现代刑事法治的“罪责自负”原则，让无过错之人也无辜承受了不应有之惩罚。又如，藏族赔命价习惯法的“黑蛇脱皮”规则，则是要求将加害人的全部家产赔偿给受害方，即使这一赔偿令加害人倾家荡产也必须执行[22]。这一习惯法规则虽然具有极强的震慑犯罪的威吓效果，但是现代刑事法治出于人道主义之考量，即便是对犯罪人处以“没收全部财产”的刑事处罚，也应当为犯罪人及其家属保留必要的生活资料，因此，“黑蛇脱皮”规则违背了现代刑事法治的刑罚人道主义原则。另外，虽然少数民族习惯法在一定层面上发挥着“刑法的谦抑性”功能，但在其传统规范内容中也大多存在着一些残酷的刑罚方法，如藏族的砍手剁脚、挖眼、点天灯等；哈萨克族的压壁石、灌铅水等；壮族的陈塘、五马分尸等；彝族的剖腹、投水、捆绑投深洞等[23]。这些规范内容都与现代刑事法治的原则和精神背道而驰。少数民族刑事习惯法的这些传统规范内容，虽然与其规范形成的历史背景有着紧密关联，但是因其已经完全背离了现代法治的要求，根本无法适应当下司法实践的需要，注定将无法与国家刑事制定法进行良好的互动与整合。因此，少数民族刑事习惯法要谋求发展，则必然要对其传统的规范内容进行现代化改造，剔除那些完全违背法治精神的规范内容，完善那些顺应法治潮流的传统习惯规范，培育符合社会主义法治的新型习惯风俗，从而在现代法治的平台上实现与国家刑事制定法的对接与融合。

(三)“刑事和解”融合路径的充分利用

我国《刑法》在第一条明确指出了刑法的目的就是“惩罚犯罪，保护人民”。不论是惩罚犯罪之目的，还是通过对犯罪人的刑事惩罚来保护人民利益之目的，其终极状态都是在为全体社会成员构筑和维系一个有序的社会环境。透视微观下的民族地区，其社会关系具有一定的特殊性，民族传统文化造就了民族地区社会关系的同质化，并一直追求基于民族纽带所形成的凝聚力，因此，即便是发生了刑事纠纷，一般也多是依据习惯法以和解的方式来解决双方的纠纷，使双方当事人能够满意，从而及时地回归到稳定、和谐的社会秩序之中。因此，就“法之目的”而言，少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法殊途同归。“法目的”的一致性为少数民族刑事习惯法与国家制定法的相互融合提供了可能性，而相互融合的关键则在于寻找到一条适当的融合路径。《刑事诉讼法》在2012年修订时，增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，明文规定一些符合法律规定的刑事案件，双方当事人可以和解。国家推行刑事和解，其目的也是在于为刑事纠纷的双方当事人提供一条基于自愿、平等基础上的协商路径，并期盼当事人通过谈判、磋商达成合意而最终消除双方之间的仇恨，恢复被犯罪行为所损害的社会秩序。因此，“刑事和解所蕴涵的法治精神恰恰与少数民族习惯法所载蕴的价值理念不谋而合”[24]。刑事和解方式的创设，不仅为国家解决刑事纠纷(特别是民族地区的刑事纠纷)提供了一个灵活的争端解决方式，同时也为少数民族刑事习惯法融合到国家制定法之中提供了一条切实可行的路径。少数民族刑事习惯法的现代化发展，应当充分利用刑事和解这一纠纷解决方式，将习惯法当中的合理规范内容融合到国家制定法之中，从而获得国家制定法的法律效力。

四、结语

构建社会主义和谐社会，要求我们采用多元的犯罪控制模式。少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法的相互博弈，充分说明了少数民族刑事习惯法可以成为国家维护民族地区社会秩序的一股强劲的辅助力量。当然，少数民族刑事习惯法的现代化转型不可能一蹴而就，它的发展将是一个漫长的过程，需要在民族地区积极地培育现代法治理念，逐步化解少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法之间的矛盾与冲突，并充分利用刑事和解的纠纷处理方式将少数民族刑事习惯法合理地融合到国家现代法制之中。我们应当对少数民族刑事习惯法的现代化发展持有坚定不移的信心和耐心，并在这一渐进的发展过程中充分利用少数民族刑事习惯法中的有益因素服务于当下的现代化法治建设。

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[18][19][20]莫金山．近年来发现的两件瑶族石牌习惯法考释[J]．广西民族研究，2002，(02)：62-66．

[21]李远龙，李照宇．广西金秀瑶族石牌习惯法之违法规制探析——广西世居少数民族习惯研究之二[J]．广西民族研究，2010，(04)：132-139．

[22]王林敏．藏区赔命价习惯法与国家刑事法制的冲突与消解[J]．甘肃政法学院学报，2014，(06)：31-41．

[23]苏永生．国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角[J]．法学研究，2007，(06)：115-128．

[24]韩宏伟．智慧性生存范式：民族地区刑事和解的本土化建构——基于恢复社会正义的视角[J]．思想战线，2013，(02)：93-98．

责任编辑:王瑞

The Dilemma and Outlet of the Minority Criminal Customary Law

Su Fangyuan

(LawSchool,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,WuhanHubei430073)

Under the current rule of law in China and the modern law requirements of the principle of legality,the Minority Criminal Customary Law has always played the game with the national criminal law by being suppressed.Through reading the reasonable elements in the Minority Criminal Customary Law,analyzing its realistic dilemma and providing the path for the modernization of the Minority Criminal Customary Law,this paper is trying to achieve a reasonable docking between the Minority Criminal Customary and the national criminal law.

Minority Criminal Customary Law;development;route

2015-09-07

本文系国家社会科学基金西部项目“西南边疆地区跨国犯罪及其控制研究”的阶段性成果(项目编号：11XFX016)。

苏方元(1970—)，男，回族，广西桂林人，中南财经政法大学诉讼法学博士生，广西师范大学法学院副教授，主要研究方向：刑事诉讼法、证据法。

D924

A

2095-3275(2016)02-0050-08