宪制秩序之维

谢红星

(江西财经大学 法学院，江西 南昌 330013)



宪制秩序之维

谢红星

(江西财经大学 法学院，江西 南昌 330013)

宪制指有关国家构成的基本制度安排及国家权力运作的基本规则，是在解决“宪制问题”的政治实践中逐步生成的，只要有国家，就必然会有宪制。宪制的载体并不局限于法典，而包括了法令、宪章、条例、习惯，协定、特许状、教经、礼等多种形式。宪制不等同于宪法，宪法是立宪主义的宪制，宪法不是宪制的唯一形态，甚至未必是宪制的主要形态。宪制有其特殊性，不同国家有不同的“宪制问题”，相应而生的宪制各不相同，但各国宪制之间也有某些共通之处。秩序是自由的前提，必要和稳定的政治秩序对人类文明的进步及个人生活的幸福至关重要。秩序是古今中外思想家的共同诉求，也是古今中外宪制必然及共同的取向，宪制的首要功能在于构建、维系一种政治秩序。以自由为导向的立宪运动潜在具有解构政治秩序的效应，因此，政治秩序是立宪运动中人们应当尤其珍惜的存在，也是立宪主义的宪制首先应当达成的目标。

宪制;宪制问题;宪法;立宪主义;政治秩序

“宪制”是苏力教授提出来的一个“问题”。苏力教授认为，“宪制问题”是“有关一国的政治构成，有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践，直接有关该共同体发生和持续”的重大的、长期的、根本的问题；一国在其长期的历史实践中为应对、解决“秩序问题”而形成的基本政治法律制度，就是“宪制”；宪制问题并非一般所说的“宪法学问题”和“宪法争议”，宪制也不能简单等同于文本的宪法或宪章；任何国家任何时期都有其特殊的宪制问题，当然也会形成其特殊的宪制[1]。

很显然，对现有的宪法学、宪法史学而言，苏力教授的“问题”确实成了一个很大的“问题”，它冲击了宪法产生于近代西方、近代之前包括古代中国无宪法的传统论点，为拓展宪法学、宪法史学的研究对象、范围提供了新思路，为此，笔者不揣浅陋接过苏力教授的话头，尝试就宪制的一些问题展开论述，敬请方家指正。

一、何为宪制

宪法一定是产生于近代吗？近代之前一定无宪法吗？关于此类问题的争论实际上早已存在，并不始于苏力教授。当然，长期以来，学界的主流观点是宪法产生于近代，是近代资产阶级革命的产物，近代以前并无宪法存在，比较发达的商品经济、比较成熟的民主政治及民主的、大众的、科学的文化是宪法产生的条件，然而相反的观点同样存在，如王广辉认为，“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话，宪法作为人们有意识地处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排，并非像目前通说所认为的那样产生于近代，是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题，从普遍的意义上讲，并非是近代以后的人类才面临，而是有了人类社会，特别是国家产生之后就实际存在着”[2]。馨元认为，“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法”，“如果根据新的宪法概念，则可以认定宪法的起源很早，有国家就有了宪法”[3]。江国华的观点更为全面：“宪法是历史的产物”，宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例，并随着国家和政府的成长而成长；“宪法和政府在同一时序上成长”，决定宪法之所以为宪法的是其调整对象——即国家基本组织构成及其相互关系，而不在于宪法的内容及其价值倾向，后者只能决定宪法的性质，而不能决定宪法的存在与否，只要有国家和政府的存在，就必然有宪法的存在；“宪法遵循历史逻辑而进化”，宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范，它扎根于一个民族的历史之中，同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应，并随着文明的发展而进化；“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”，宪法总是特定时代的产物，它不能超越其所存在的时代，现代宪法尽管貌似完美，但它也是现代社会各种因素交互作用的产物，是宪法历史传承中的一环，没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样，更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点[4]。

总起来说，关于宪法非资产阶级革命产物、古代有宪法的系列观点包括：宪法是处理国家与个人、社会关系的制度安排，是有关国家权力运行的根本法；宪法随国家的产生而产生，有国家必然就有宪法；近现代宪法是历史长期进化的产物，是宪法历史传承中的一环，既非起点，更非终点。客观来说，这一主张逻辑尚属严密，观点也有相当的说服力，其根本不足在于忽视了“宪法”这一概念本身所包含的近代立宪主义价值倾向。我国宪法学界长期使用的“宪法”概念，既非传自本土典籍，亦非直接由翻译西文得来，而系日语之转译，王人博教授指出，“汉语的‘宪法’二字，是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用”，而日语中的“宪法”一词，实则“暗含了‘立宪制度’这一要素”[5]，日本学者也称，“由于此种宪法的观念系基于立宪政治的思想，故此种用例是在立宪政治思想导入我国后始出现。亦即，在明治维新后，英语的constitution(法语亦同)被译为宪法，而产生了此种用例”[6]，总之，我国宪法学界长期使用的“宪法”概念，实潜含近代立宪主义的价值倾向，所谓宪法，不仅仅指根本法，而且是限制国家权力、保护公民权利的立宪主义的根本法。

诚然，概念的定义因人而异，然而，概念亦有其史，一些基本概念的定义往往是历史形成的，其背后是长期以来学界的约定和共识，这种约定和共识是学科体系保持相对稳定的基础，也是学术交流的必要前提，试想，如果每个人都可以根据自己的需要随意地更改定义已经约定俗成的概念，我们还能传播和积累知识吗？相互之间还能进行可以理解的交流吗？王广辉等人的观点并非没有说服力和意义，但其对“宪法”概念的扩大化使用显然是不妥的。相反，苏力教授的“宪制”显然比“宪法”更适合表达这样一种对宪法的广义阐释，它既未破坏学界长期以来关于“宪法”的约定与共识，又可容纳一种对宪法的广义阐释，为拓展宪法学及宪法史学的研究领域提供器具，从某种意义上说，不是提出了问题，而是解决了问题。

综上所述，所谓宪制，指有关国家构成的基本制度安排及国家权力运作的基本规则。从此一定义出发，我们可以探讨更多有关宪制的一般性问题：

第一，宪制的产生与演变。从根本上讲，只要有国家，就必然会有宪制：国家产生之际，总有一些规则对构成国家而言至关重要；当国家已然成立，公权力开始运作，必定会有一些规则对维系国家而言至关重要。国家是一种高级共同体，它并不是随随便便就能产生的，“国家并不是人类一种唾手可得的社会形式，它的建立需要人类付出辛勤的劳动。它不可能像群落、部族以及其他以血缘为基础的社会群体那样，无需人们的通力合作就可以自然而然地形成。恰恰相反，只有当人们奋力挣脱仅仅由于血缘关系就成为其一员的自然社会的时候，国家才开始形成”，“国家的产生是一个真正的创造性过程”，“它是对一切自然社会的超越”[7]。今天我们生活在国家这样一种共同体之内，享受着共同体带来的好处，对国家的存在习以为常，有时甚至不以为然，可从全世界范围来看，并非所有文明都能进化至或长期维系国家这样一种高级共同体形态。在西方殖民者入侵之前，非洲许多地区仍处在原始部落的社会形态，始终未能孕育出国家这样一种高级的共同体，有些地区虽然产生了王国或帝国，但充其量不过是部落的联合、酋长的结盟，中央权威有限，国家力量有限，面对西方殖民者的侵略整个国家如一盘散沙，无法合力。同样，历史上中国北部边境的游牧文明，除了少数通过汉化开国建朝、从原始部族进化至政治国家外，大部分游牧文明即使军力强盛一时，也终免不了“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的下场，无声无息地消失在历史长河中，汉时匈奴、魏晋乌桓、北朝柔然、隋唐突厥，无不如此。国家是人类文明发展的高级形态，人类向国家进化之时，必然会产生一些与国家的成立、构成相关的重大问题，用苏力教授的话说就是“宪制问题”，只有解决好这些“宪制问题”，形成一套有关国家基本构成及权力运作的宪制，国家方能产生并维系，从这个意义上说，有宪制方有国家，有国家必定有其宪制，宪制问题基本解决了，宪制有了，国家也就产生了。

宪制是为解决“宪制问题”而产生的，因此，宪制并非某个政治人物或集团基于某种理念刻意设计而成，而是在解决实际问题的政治实践中逐步生成的。诚如哈耶克所言，人的认识能力是有限的，人的建构能力更是有限的，指望凭借所谓的人类理性设计出一种完美无缺的宪制从而一劳永逸，不过是某些理论精英不切实际的幻想[8]。幸运的是，实践中需要面对和解决“宪制问题”的是政治家而非理论家，政治家们主导了宪制的生成，他们考虑更多的是如何用宪制解决实际问题，而非让宪制完美贯彻某种理论，正如苏力教授所言，无论是来库古、梭伦、伯利克利还是美国的开国元勋们，他们在制宪的时候考虑更多的是共同体的现状和需要，而非贵族制、民主制、自由主义或其他。同理，中国汉代之后的王朝统治者虽然都声称“独尊儒术”，但说到底不过是儒学符合其统治需要，有助于维系国家稳定和政权长治久安，他们使儒学服从于、服务于现实的政治，却不让儒学完全主导国家的政治生活，否则，儒家知识分子就不会发出诸如“千五百年之间，尧舜三王周公孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间”[9]的牢骚，然而，合格的政治家正是不为理论及理念所拘束的现实主义者，而宪制作为现实的产物，当然也必须、必然随着现实的变化而变化。

第二，宪制的载体。宪制的载体当然不局限于法典，众所周知第一次以法典形式规定宪制的是美国《联邦宪法》。在此之前，各国宪制的载体颇不相同，如古希腊的宪制多规定在立法中，如德拉古立法、梭伦立法、来库古立法，中世纪英国宪制的载体有宪章、条例、习惯，之后是议会立法，《沃尔姆宗教协定》、《金玺诏书》是规定中世纪神圣罗马帝国宪制的主要文件，与此同时西欧各自治城市的宪制主要反映在特许状中，而对阿拉伯帝国来说，《古兰经》显然规定了最重要的宪制。古代中国的宪制分散在礼、律、令、典、祖宗家法等形式中，如礼，在古代中国被认为因天地而生，顺人情而行，是永恒的、神圣的、最高的规范，一切具体政令及刑罚都必须依礼而生，合乎礼义礼制，否则就是不正义的，“礼者，天地之序也”，“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己”，“礼，其政之本与”[10]，正如张千帆教授所言，在古代中国，礼是“高于一般法律与社会习俗的规则”，“并且具备一个控制体系中大量次要规则的基本价值核心”，“作为社会秩序与繁荣的最终保障，获得社会的共同遵从与维持”[11]，因此可以说，礼是古代中国宪制最重要的载体，维系国家统治秩序的基本价值观与制度都规定在礼之中。再如律，在今天看来不过是体例不够严谨的刑法典，但在古代中国，法律治理社会的最主要方式，就是普遍适用刑事制裁惩恶扬善，即所谓“泛刑罚化”。在这种“泛刑罚化”的社会中，用以定罪量刑的律当然就成了最重要最基本的法典，古代中国大多数王朝开国之后，都迫不及待要制定出本朝的律来取代前朝的律，其实并非前朝的律完全不能用了，而是要借此表明革故鼎新，展示新朝气象，律由此成了王朝正统的重要象征，这一点与今天的宪法典何其相似！在具体内容上，古代中国的律实际上包含了一些非常重要的宪制，如“十恶”，实际上是以反面的方式规定、宣示了古代中国两项极为重要的宪制：以皇权为中心的政治体制；以家长权为中心的家族体制。《唐律疏议·名例律》对此表述得很清楚：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明戒。”[12]又如八议等特权制度，通过规定官员犯罪量刑所能享受的特权，宣示了古代中国另一项极为重要的宪制：等级制。

自1787年美国《联邦宪法》首创以宪法典规定国家宪制后，宪法典的形式风靡全世界，成为大部分国家宪制的主要载体。宪法典以其严谨的体例及内在逻辑性，足可包纳一国宪制的绝大部分，然而，我们仍不可忽视宪法典之外的宪制，不成文宪法国家自不待言，即便是成文宪法国家，如美国，联邦最高法院的判决无疑包含了许多宪制，在中国大陆，尽管许多人不愿意承认，中国共产党的党内法规实际上规定了许多对国家政治生活至关重要的宪制*如《中国共产党章程》《中国共产党党内法规制定条例》《关于党内政治生活的若干准则》《党政干部选拔任用条例》《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法(试行)》《干部教育培训工作条例(试行)》《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》《中国共产党巡视工作条例(试行)》《中国共产党党员权利保障条例》等，其于国家宪制的重要性已无须笔者多言。。无论过去还是现在，宪法典都不是宪制的唯一载体，甚至未必是最主要的载体。归根结底，宪制是在解决“宪制问题”中形成的，宪制以何种形式出现，取决于解决“宪制问题”的实际需要，也取决于解决“宪制问题”过程中的具体情势。

第三，宪制与宪法。宪制是为解决“宪制问题”而生成的基本制度与规则，宪法，正如前文所述，在中国特指近代立宪主义倾向的基本制度及规则，因此可以说，宪法是立宪主义的宪制，宪制涵括了宪法，宪法是人类发展到近代之后宪制的一种形态，宪法在价值上是立宪主义的，宪制在价值上则是中立的。立宪主义源于西方，起自英国，中世纪西欧的封建政治文化、基督教文化、人文主义孕育了立宪主义，最终经英国资产阶级革命破茧而出，生产出立宪主义的宪制：宪法。之后，宪法开始由英国向全世界传播，逐步成为全世界范围内一种普遍的现象，环视当今，除了极少数国家外，大多数国家都有自己的“宪法”。然而，我们可以说宪法已经成了宪制的主要形态吗？甚至唯一形态吗？

从历史的角度看，作为立宪主义宪制的宪法，自17世纪以来的扩张是毋庸置疑的，“宪法”在当今世界的普及也是举目可及的。但不容忽视的是，宪法扩张的同时伴随着宪法的异化，宪法有的异化为极权统治的外衣，有的异化为阶级革命的武器，有的异化为救亡图存的良药，换言之，许多国家在接受宪法之外衣时其实心中别有怀抱，他们并不喜欢，也不打算接纳或完全接纳其立宪主义内核，他们的“宪法”是否宪法，大为可疑。如果我们坚持宪法具有立宪主义价值倾向、立宪主义的宪制才是宪法这一前提，历史上的普鲁士宪法、日本帝国宪法、苏俄及苏联宪法、《钦定宪法大纲》等为数众多的“宪法”就不能说是宪法，同理，今天的伊朗宪法、缅甸宪法、叙利亚宪法、朝鲜宪法等“宪法”也很难说就是真正的宪法，如果它们都不是宪法，那是什么？只能说是宪制，非立宪主义的宪制。由此看来，无论是历史还是现实，宪法都不是宪制的唯一形态，如果不拘泥于文本，而是结合各国实际的政治生态和社会生态来看，宪法甚至都不能说是宪制的主要形态。此外，以立宪主义为内核的宪法就一定是人类宪制发展的最高形态吗？一定具有不言自明的普世性吗？从其在非西方的国家和地区不尽如人意的实践效果来看，至少现阶段还得不出这样的结论。

第四，宪制的特殊性与共性。不同国家有不同的“宪制问题”，其相应而生的宪制当然也就各不相同。斯巴达的来库古面对的是君主制带来的混乱与动荡，需要在国王、贵族、人民之间重新分配国家权力，所以就有了双王制、元老院、公民大会，国家政体由此从君主制变为贵族制。雅典的政治家面对的是几个氏族部落联合而成的相对松散的城邦，迫切需要缓和部落之间的猜忌与纠纷，以及穷人与富人、平民与贵族之间的矛盾，因此就有了以部落为基础的议事会、十将军委员会、陪审法庭、抽签选举等，这一切被后人称颂为“民主制”*实际上，以现代民主的一般标准来看，雅典的体制能否被称为“民主”是很成疑问的，萨托利就认为，“现代民主不是由古希腊理想和某些后来的附加物组成的”，“古代民主和现代民主的区别，不单纯是地理和人口规模的不同，故需采取完全不同的途径，而且还有目标与价值的不同”，“根据古希腊民主公式，社会不允许给独立性流出余地，也不允许个人得到保护，它完全吞没了个人”。参见[美]乔万尼·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第318、307、313页。。此外，一国在不同的历史阶段也会发生不同的宪制问题，因而其宪制可能前后并不一致，甚至可能截然相反，如中国西周时期面对的是“小邦周”如何统治“大国殷”的问题，因此就有了宗法分封制，秦灭六国后，面对的是如何将中央的君主专制推行至地方、推行至原六国地区的问题，于是就有了普遍的郡县制。同理，自西周以降，王(皇)位的嫡长子继承制因其保证了政权交接的稳定性及可预期性，在大部分时间为历代王朝所沿用，但到了清朝，嫡长子继承制却与满洲旧制相悖，加剧了皇位纷争，反倒损害了政权延续的稳定性及可预期性，因而康熙晚年不立太子，雍正秘密建储，皇位继承之制由此一变。

除了特殊性，各国的宪制之间应该也有某种共通之处，虽说各国遭遇的宪制问题具体而言大相径庭，解决宪制问题的办法也是各具特色，但政治家们解决宪制问题时的思考、需要、追求应该是相通的*范忠信教授认为：“人类各大民族的法制文明有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择上的共性。这种共性是各大民族的文明创造者们从未相互商量的，但却是发自文明深处或人类的人性深处的。”(范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，自序部分第2页)笔者认同这一论断：只要是人，需要都是相同的，只要存在国家这样一个共同体，所面对的问题大体都是相似的，当然，对政治家来说，这种抽象层面的共同点毫无意义，因为他们最终仍要落到具体的情境寻求可行的方法解决特殊的问题，但对于研究者，尤其是关注于宪制理论的研究者来说，对共性的探讨显然是必要的。。比如苏力教授就认为，“宪制或法的首要功能是从政治上构成国家而不是组织政府”[13]，意思是所有文明社会的宪制都以构成、维系国家的存在为首要目的，这当然是一个笼统且带有某种普适性的判断，是对宪制共性的一种界定。但笔者认为，所谓国家是一种高级的政治共同体，其本质是一种迥异于普通团体(家庭、学校、工团)秩序的政治秩序，所以，与其说宪制的首要功能是构成国家，不如说是构建、维系一种政治秩序来的准确，而这正是本文接下来要展开的内容。

二、秩序之美

人类社会的秩序指通过规范手段调节而使人与人关系所处的一种有序状态，主要表现为个人角色、地位的确定性，个人与个人、个人与团体、团体与团体之间相互关系的连续性、一致性和协调性。秩序为人类生存与发展不可或缺，有了秩序，人与人之间才会有可以遵循的明确界限，社会的运行方能有条不紊，个人才可能处于安全的状态，免受侵掠伤害，或一旦遭受便能通过相应途径挽回损失；有了秩序，个人的生活才可能处于有序的状态，通过获得参与社会的行为准则，对自己行为的前景做出比较准确的预测和调控，提升参与社会和实施行为的效率或收益，降低行为选择的成本，减少行为选择的错误及其带来的损失和挫折，从而尽可能实现自己的愿望和追求；有了必要的秩序，纷争方能平息，混乱方能止住，国家与社会长期的稳定和持续发展才变得有可能。总之，人类之所以区别于动物主要在于他的社会性，这种社会性表现为一种有序的生活，一种将人与人连接和维系在一起的秩序。当然，各种秩序中最重要的是政治秩序，即政治生活的有序性、稳定性和连续性。

在人类历史上，经济发展、社会进步、文化繁荣总是与必要和稳定的政治秩序相傍，而伴随着秩序解体的必然是经济、社会、文化破坏与倒退。罗马帝国鼎盛时期其经济文化何其繁荣，日耳曼人的入侵摧毁了帝国的统治，也摧毁了西欧的经济与文化，整个西欧一度陷入分崩离析、愚昧落后的黑暗时代。三十年的玫瑰战争给英国社会造成巨大破坏，而在都铎王朝的强力统治下，英国的资本主义获得迅速发展，为之后的世界帝国奠定了基础。同样，在中国历史上，那些脍炙人口的盛世首先都是政治秩序稳定的治世，文景之治、开皇之治、贞观之治、开元之治、仁宣之治无不如此，而每当朝代更迭之际，秩序解体，社会经济文化水平必然发生重大倒退，治则盛，乱必衰，古代中国就是在这一治一乱、一盛一衰中循环。当然，秩序并不是一切，国家的繁荣发展也不一定意味着个体的自由与幸福，但在一个秩序解体的社会，国既不国，个人又何有自由与幸福可言！对少数野心家来说，秩序解体的乱世意味着机遇，可对大多数普通民众来说，乱世意味着杀戮、饥荒、颠沛流离、易子而食，不错，普通民众确实未必能从所谓的盛世中收获多少幸福，可一旦乱世来临，他们必定是最大的最主要的受害者。长期处在和平安宁社会中的人或许对秩序带来的安全感受不深，甚至会认为严格的秩序限制了他们放纵自我的自由，可一旦秩序解体乱世来临，他们一定会充分体会到“宁为盛世犬，勿为乱世人”的深意。也正因为这样，古今中外的思想家对政治秩序的重要性有着深刻的、极为相近的理解：

(一)在西方，无论是推崇绝对主义还是推崇自由主义、民主主义的思想家，都强调政治秩序对人类文明的重要意义。博丹、格老秀斯、霍布斯自不待言，他们本来就是某种程度的秩序至上主义者，并为此主张绝对君权或绝对专制主义政体。博丹认为法律的目的是“保卫人类社会，保证每个人各有其所有”，为此博丹创造了“主权”这一概念，将主权界定为“国家绝对的和永久的权力”，在权力、职能、期限上均不存在限制，主权属于君主，是君主为全体臣民或单个臣民制定法律的权力，是无需任何其他人同意的权力，该权力绝对不能与臣民分享，是君主的首要特权*参见[法]博丹：《论主权》，朱利安·H·富兰克林编辑并英译，中国政法大学出版社2003年影印版，第1-14页，[美]乔治·萨拜因：《政治学说史(下卷)》，托马斯·索尔森修订，邓正来译，上海人民出版社2010年版，第81-87页。博丹认为主权要受上帝之法和自然法的限制，但这只是一种道德上的限制，非人定法的限制。。格老秀斯继承了博丹的主权概念，也继承了他的君主主权说，认为国家的首要特征就是拥有主权，主权是国家至高无上的权力，只能由君主掌握，如果不是君主而是人民掌握主权，必然造成祸患，以至于破坏和平及良好的社会秩序，使社会、国家无法存续，“有些人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要他们的君主滥用权力，人民便可以起来限制他，惩罚他。我们却不能不反对这种意见”，“人人都天赋地有进行抵抗以保卫自己免受侵害的权利。但是，文明的社会是为了维护和平而成立的，在达到这个目的所必要的范围内，国家就随之产生了一个超过我们和比我们权利更高的权力。所以，为了维护公共和平和良好秩序，国家有权制止彼此间无限制地应用那种权利”[14]。霍布斯认为，人民的安全是最高的法律，“主权者不论是君主还是一个会议，其职责都取决于人们赋予主权时所要达到的目的，那便是为人民求得安全”，而在自然状态下，“人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”，逃避自然状态的方式就是要建立一种能抵御外部侵略和制止相互侵害的公共权力，保障和平及安全，要达到这一目标，就必须“把大家所有的权力和力量托付给某一个人，或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多数人组成的集体，这就等于是说，指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承担本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为，或命令他人做出的行为。在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断”，像这样统一在一个人格中的一群人就是国家，而承担这一人格的人就是主权者，“主权者的权力，不得其允许不得转让给他人，他的主权不能被剥夺，任何臣民都不能控诉他进行侵害，臣民不能惩罚他，和平所必需的事情由他审定，学说由他审定，他是唯一的立法者，也是争执的最高裁定者，地方长官、参议人员、将帅以及其他一切官员与大臣都由他甄选，荣衔、勋级与赏罚也由他决定”[15]。

自由主义、民主主义的思想家们同样未忽视政治秩序的重要性。自由是洛克等自由主义思想家政治哲学的核心，但他们同时认为，自由并不是不受秩序约束的随心所欲。洛克说，“自由并非人人爱怎样就可怎样的那种自由(当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢？)，而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置和安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由”[16]。孟德斯鸠也说，“政治自由绝不意味着可以随心所欲”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了”[17]。托克维尔则引用了美国当时一位政治家温思罗普的话来界定自由，“有一种是堕落的自由……，它的本质就是为所欲为，……还有一种是公民的或道德的自由，它的力量在于联合”[18]，自由是受规则约束的、有序结构下的自由，一定的政治秩序是自由的基础，是自由的应有之义，没有秩序，就没有自由，同时，自由固然是人类最本质的需求，但秩序同样是人类最基本的需要，“如果不存在秩序、一贯性和恒长性的话，则任何人都不可能从事其事业，甚或不可能满足其最为基本的需求”[19]。卢梭从社会契约推导出了人民主权的原理，可他也承认，缔结社会契约是因为“自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量”，因此必须“由一个唯一的动力把它们发动起来，并使它们共同协作”[20]，缔结社会契约的目的是构建一种更好的政治秩序，打造一个更高级的共同体，来保障每一个人的安全及自由。孟德斯鸠认为，民主政体应该是“有序”的民主政体，即，“既不是人人都发号施令，也不是人人都俯首听命，而是服从与我们平等的人，领导与我们平等的人……不是根本不要主人，而是要让和我们平等的人做主人”，而“无序”的民主政体意味着“人人都是官吏、元老、法官、父亲、丈夫和主人”，意味着“每个人都要与他们自己选出的领导人平起平坐”[21]，它是民主原则的腐化，是民主的堕落。密尔虽然认为秩序不是政府的目的，但认为秩序是政府一种不可缺少的属性，“凡是不能使人民遵守他的法令的人，就不能说是在统治着人民”[22]，政府必须，也应该得到人民的服从，在此前提下，才有可能寻求政府形式的改进，建立民主的代议制政府。亨廷顿认为，“民主是一种公共美德，但不是唯一的美德”，“秩序与无政府之间的分野比民主与独裁之间的分野更为根本”[23]，政治秩序解体、政府权威丧失带来的不是民主，而是政治的衰朽，因此，对一个国家和它的人民来说，“首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序”[24]。

(二)在中国，政治秩序更是古代中国大部分思想家共同的首要的诉求。先秦时期，中国文明长期处于分裂与战乱，社会动荡，民众流离，这一切至少从表面看是因政治秩序的解体而造成的，秩序优先的观念由此深入百家各派，成为各派思想家共同的首要的价值追求，虽然他们心目中的理想政治秩序及重建秩序的方法途径大相径庭。法家认为，当今之世，“人民众而货财寡”,且人之本性自私自利，好利恶害，因此，必须用普遍、公开、公正、有强制力的法律来定分止争，兴功禁暴，以信赏必罚、厚赏重罚树立法律的权威；必须维护君主的权势和至尊地位，建立全国臣民对君主的绝对服从，并由此建立严格的自上而下的等级秩序，“臣事君，子事父，妻事夫。三者顺，则天下治；三者逆，则天下乱”；建立全国统一的意识形态，排斥一切不符合法家理念的“异端邪说”，“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师”，强制人们“言谈必轨于法”，不允许人们追求知识，思考真理。这一切最终都是为了建成法家心中的“法治国”：“法分明，则贤不得夺不肖，强不得侵弱，众不得暴寡。……图不载宰予，不举六卿；书不著子胥，不明夫差。孙、吴之略废，盗跖之心伏。人主甘服于玉堂之中，而无瞋目切齿倾取之患；人臣垂拱金城之内，而无扼腕聚唇嗟唶之祸。”[25]儒家固然主张“民本”，但先秦儒家诸子皆为关注现实的思想家，其身处秩序崩坏之乱世，目睹甚至亲身感受秩序崩坏造成的社会动乱及民生疾苦，深知惟有立即重树权威、重建秩序，动乱方可平息，民生方不至于继续恶化，故孔子曰“正名”[26]，孟子称“定于一”[27]，皆表现出对现实政治的回应及对重建政治秩序的深切关怀。当然，儒家的理想政治秩序是“礼治国”，即“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”[28]，以礼调整个人生活、社会生活及国家政治生活，通过教化为主刑罚为辅的手段，最终建成“农以力尽田，贾以察尽财，百工以巧尽械器，士大夫以上至于公侯，莫不以仁厚知能尽官职”，“或禄天下，而不自以为多；或监门御旅、抱关击柝，而不自以为寡”[29]的各阶层各安其份、各得其所的理想国家。墨家主张“尚贤”“尚同”，不问出身选拔有才能的人士担任各级官员，并要求下级服从上级，直至服从天子，“上之所是，必皆是之；所非，必皆非之”，“乡长之所是，必皆是之；乡长之所非，必皆非之”，“国君之所是，必皆是之；国君之所非，必皆非之”，“天子之所是，皆是之；天子之所非，皆非之”，从最底层的里长及其管辖的百姓开始，由下而上，层层向上，最终上同于天子，构成一种普遍承认、普遍服从的政治秩序，当然，墨家认为，天子也应该“以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止”[30]，因为正是“天”的所作所为体现了“兼相爱”“交相利”的精神，“尚同”的最高准则是“天”的意志，天子以天为法，而臣民以天子为法。道家批评儒家和法家的文、礼、仁、义、法，认为这些都是“伪”，即使能成就秩序，也必定是一种束缚个人的病态的秩序，但道家并非完全排斥任何秩序，而是主张一种个体充分自由的、政府干预最少的政治秩序，“我无为，而民自化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴”。要实现这样一种秩序，最重要的是统治者遵循自然，顺应政治活动的规律和个体的自然本性，不强行干涉，精简政事，尽勿扰民，“无为而无不为。取天下常以无事，及其有事，不足以取天下”[31]。西汉以后，百川归海，儒学独尊，适应大一统专制政治的需要，儒学的秩序取向日趋浓重，片面追求政治秩序的超稳定性，绝对服从权威的精神取代了尊卑之间地位对等及权利义务交互性的开明主张，并将下位者对上位者的服从绝对化、片面化、神圣化，三纲五常、屈民伸君之说由此而兴。

总之，“人当然可以有秩序而无自由，但不能有自由而无秩序”[32]，有秩序而无自由，人是奴隶，有自由无秩序，人连奴隶都不如，这种自由也不是真正的自由。从这个意义上说，最坏的政府并不是压制个人自由的政府，而是无法维系一定政治秩序、进行有效统治的无能政府，而这正是古往今来宪制应该首先解决的问题。

三、宪制的秩序取向

秩序不仅是古今中外思想家的共同诉求，也是古今中外宪制必然及共同的取向。构建、维系一种稳定、可持续的政治秩序，始终是古今中外政治家需要面对的重大宪制问题，在任何时候，宪制都不能不回应人们的秩序诉求，不能不以秩序为取向。在西方，雅典民主制的诞生并非肇因于民众民主意识的觉醒，而是更好地联合各部落、建立巩固城邦共同体的需要。13世纪英格兰的贵族们有能力却不废除王权的原因并不是因为保守和愚忠，而是“乱莫大于无天子”，王权对当时英格兰的秩序与和平至关重要，同此道理，几百年后英国的资产阶级和新贵族迎回查理二世复辟也不是因为他们对查理二世、对斯图亚特王朝有多热爱——要知道他们在不久前才处死了一个国王，而是因为“只有拥立一位国王、披着传统神秘色彩的国王，英格兰才有可能恢复某种秩序”[33]，才有可能终止共和末年的混乱。15世纪西欧封建政治的消亡和专制王权的崛起是因为旧的封建制度和地方自治已无法维系社会，而专制王权这一新的、更正规的、更为集中的权力却适应了长期分裂混乱的西欧社会对秩序的渴望与需求，“社会生活的关键在于安全和进步。任何制度若不能在当前维持秩序，在将来取得进步，那就是坏的，不能长久。这就是15世纪的旧政治形式、旧欧洲自由权利的命运。它们不可能为社会提供安全或进步，必须求助于其他原则，其他手段，才能取得”[34]，自由主义者、民主主义者或许会对中世纪各城市共和国及自治城市的消亡痛心疾首，对专制王权的出现深恶痛绝，但人们必须承认，专制王权并非在任何时候都毫无益处，有时候专制王权的出现恰恰是社会进步的标志。1787年美国制宪会议制定宪法最主要的目的显然在于打造一个强有力的联邦国家来取代之前松散的、造成混乱和无序的邦联，否则就难以解释为什么宪法正文中竟然没有规定公民权利，美国的国父们当然不是路易十四，唯一可能的原因就是托克维尔说的那样，美国人生来自由，“没有发生民主革命就收到了民主革命的成果”[35]，所以当时迫切需要解决的宪制问题不是保障美国人的自由，而是创建一个强有力的联邦。违宪司法审查制建立的初衷也不是为了保障马伯里等人通过肮脏政治交易换来的担任法官的权利，而是拓展联邦最高法院的权力，进而提升司法机关在国家生活中的地位，从根本上完善三权分立的国家体制和秩序，因为当时的联邦司法权威有限，作为三权制衡的一极名不副实。托克维尔称他很难理解曾经那么热爱自由的法国人民为什么会“抛弃他们的最初的目的，忘却了自由，只想成为世界霸主的平等的奴役”*[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第32页。托克维尔对曾经一度给法国带来秩序的拿破仑政权评价甚低，而对大革命评价很高(当然也不是毫无批评)，尽管他的家族在大革命中饱受蹂躏，根本原因在于他认为大革命“不仅想建立民主的制度，而且要建立自由的制度”(第32页)，而拿破仑政权“取消了以如此高昂代价换来的一切自由，只留下空洞无物的自由表象”(第33页)。。然而他未免忽视了十年大革命给法国社会带来的混乱失序，忽视了长时间混乱后普通民众对秩序、权威的渴望。自由诚可贵，但“自由不是人生应当追求的全部事物的总和或替代物”[36]，而秩序也非轻如鸿毛，渴求得到权威庇护，同时盼望将这种权威托付给能够维护一种既定生活方式的可靠之人，同样是人类心理中深层次的需求，不然就难以解释，为什么在1848年法兰西第二共和国总统选举中，长期流亡的路易·拿破仑·波拿巴能够得到大部分的农民选票而当选为总统，之后又在1852年复辟帝制的表决中再次获得大部分农民选票。如果劣质的民主只能带来混乱、失序及生活水准的下降，凭什么人们就不能选择较为温和开明且能提供秩序和较体面生活的温和专制？

古代中国一直以来都是一个幅员辽阔、人口众多的“超大规模国家”，在这片令同时期的罗马、法兰克王国、神圣罗马帝国黯然失色的疆域里，散布着成千上万个“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的村落，如何将这些村落整合起来，组合成一个统一的、有向心力的国家，建立起一种超越血缘、亲缘的政治秩序，一直是政治家们必须考虑和首先要解决的宪制问题。诚然，古代中国社会向来被认为是一个重血缘、亲缘的伦理社会，立法对此也予以承认，但事实上，所谓伦理社会只能概括村落共同体、家族共同体这些较低层次共同体的社会生态，而伦理法仅仅是调整这些较低层次共同体社会生活的规则，一旦上升到政治国家的层面，就完全不是这么回事。如“亲属容隐”被认为伦理法特色浓厚，可如果亲属犯的是谋反大逆之类的政治犯罪，就不但不许包庇隐匿，反而要积极告发才可免于连坐，又如同属“十恶”，“不孝”“不睦”“内乱”等一般伦理犯罪的后果比谋反、谋大逆、谋叛就相去甚远，也没有“不道”“不义”的后果来得严重，到了后来，更是“轻其所轻，重其所重”，对“事关典礼及风俗教化”一类非直接危害政治统治秩序的犯罪，量刑更轻，对“贼盗”及“帑项钱粮”之类直接危害政治统治秩序的犯罪，不但量刑更重，而且法外加刑[37]。说到底，立法之所以部分认可所谓伦理社会的一些既有规则，并不是政治家或立法者真的想在全国的范围内建立一个“伦理国家”、在政治国家的层面全面适用村落、家庭等伦理社会的伦理规则，他们只是想“利用”这些规则而已：一方面在创建政治国家的同时维持初级共同体内部的和谐与秩序以免后院起火，更重要的是为政治国家的运作裹上一层充满人情味的包装以便获得认同。总之，正如苏力教授所言，虽然“有意无意挪用血缘亲缘关系来建立有关国家的想象，寻求国家的正当性，沟通家国，构建国家”是世界早期国家的普遍现象，但是，“真正推动这些宪制发生、演变和发展的并不是家庭血缘亲缘关系，而是——无论自觉不自觉——国家政治治理的可行性和利弊权衡”[38]。政治国家绝不是血缘或亲缘的简单相加，恰恰是超越血缘及亲缘的秩序存在*奥尔特加·加塞特认为，“国家不是亲缘的结合，不是语言的结合，不是领土的结合，也不是附近居民点的结合”，国家是公共权力与其统治的集合体之间的一种实质性联合，当然这种“联合”的类型多种多样，紧密度也各不相同。参见奥尔特加·加塞特：《大众的反叛》，刘训练、佟德志译，广东人民出版社2012年版，第182、190页。，政治家的任务就在于构建这样一种秩序，当然，这一任务并不简单，对古代中国的政治家来说尤其如此。

从“礼治”“法治”到德礼政刑综合为治，从共主天子到皇帝专制，从宗法分封制到中央集权郡县制，古代中国的政治家为在中国这样一个“超大规模国家”构建一种超血缘、亲缘的政治秩序而费尽思量，不断创造、发展出新的宪制，书同文，语同音，按地域分配名额的科举，无不是在为这一目标而努力*参见苏力：《文化制度与国家构成——以“书同文”和“官话”为视角》，《中国社会科学》2013年第12期，《精英政治与政治参与》，《中国法学》2013年第5期。。必须指出，在古代中国这样一个幅员辽阔、人口众多、交通不便、信息不通的国度，个体对整体、地方对中央始终存在一股不小的离心力，很多人终其一生都在一个地方，他们或许知道自己是哪个家族的人、哪个地方的人，但对自己是哪国人却毫无意识，因而在解决宪制问题时，政治秩序一直是政治家们不懈的、越来越重视的追求，今人怪罪对秩序的过分强调压抑了个性，窒息了整个社会的活力，孰不知在古代的技术条件下，构建、维系一个大国的政治秩序本非易事，不然身为自由主义者的孟德斯鸠怎会说出“一个幅员广袤的帝国的统治者必须握有专制权力”“大国的自然特性则宜由专制君主治理”[39]的话。在古代中国，宪制必须以秩序为最主要取向，这是不以个人包括最高统治者君主个人意愿为转移的历史规律，事实上，如果认真说起来，古代中国的一些宪制是与君主的个人意愿相悖的，如郡县制，它肯定不如分封制更合君主的个人心意：这么多儿子都是骨肉至亲，凭什么只有太子位尊权重、备位至尊，其他儿子却只能做一个有名无实的富贵闲人？凭什么只有太子一系永保富贵荣华，其他儿子的后代却要“君子之泽，五世而斩”？郡县制独重太子，分封制使诸子利益均沾，作为一个父亲，当然是更希望自己的儿子都能分享自己“产业”带来的利益，这可以说是秦普遍实施郡县制后，分封制仍能不时回归的原因之一。又如皇位的嫡长子继承制，从君主的角度来讲，他当然不愿意直接、不加选择地以嫡长子为继承人，凭什么他就不能立自己喜爱的儿子？凭什么他就不能选一个他认为最优秀、最合适的儿子当太子？这正是自西周确立嫡长子继承制后，古代中国仍不时发生废嫡立庶、废长立幼事件的原因之一。然而，分封制虽能满足君主均父爱于诸子的个人意愿，短期而言或许也有利于巩固君主家族对政权的掌控，但长远来看却会助长地方的离心倾向，不利于国家的统一，东周诸国征战、西汉七国之乱、西晋八王之乱、明初靖难之役及蒙古帝国的解体足以证明这一点。立贤虽然看似比立嫡长更合理，但贤与不贤本身就是一个主观评价的问题，标准不容易把握，实际上等于无标准，必然导致诸子争贤、骨肉相残，这对于专制帝国的政治秩序来说尤其致命，历史上那些嫡长子继承制执行得比较好的朝代，其政权就比较稳定，内乱较少，而那些不执行嫡长子继承制或执行得较差的朝代，则是政变频仍，内乱迭起。构建、维系国家政治秩序的需要支配着古代中国宪制的生成，即使是最高统治者君主个人，也必须服从、不得不服从这一需要。

总之，不管人们是否承认，构建、维系某种超亲缘、血缘的政治秩序，始终是人类史上首要的宪制问题，宪制的首要取向或者说功能，从来都是政治秩序的构建与维系，东西方文明在这一点上存在高度一致，当然它们为构建、维系这种政治秩序而生成的宪制大相径庭。

四、结语

西方近代立宪主义的一个基本论点是，国家存在的目的是保障人权，这一观点当然不能说是错误，但是，如果由此片面强调政府为恶对人权的可能破坏，进而动辄质疑国家及现有政治秩序的合法性，则这种政治上正确的批评质疑，就有可能成为政治秩序的溶剂，逐步解构对个人自由而言极为必要的政治秩序，正如损害国家的行为多以爱国的名义作出，许多实际上对保障人权极为有害的行为往往也是以捍卫人权的名义作出。

政府并非必要之恶，它可以为恶，也可以为善。国家和必要的政治秩序是一切自由和权利的前提，没有法律和秩序，人就是最恶劣的动物*对此可参见美剧《行尸走肉》的描写：僵尸病毒爆发后，政府、军队、警察、秩序被行尸大军摧毁，为了生存，幸存者不仅要和行尸作战，还要和其他幸存者争夺食物、药品、避难所、伴侣等，人与人之间充满了无休止的阴谋、背叛、暗算、厮杀，正如主角瑞克说的那样：“可怕的不是行尸，而是人。”类似描写参见《末日危途》等末世电影。电影不是现实，但未必不能反映现实的人性。我们不能完全相信政府，甚至认为它是一种恶，但我们就能相信个人？相信没有政府管治、没有法律约束的人性？，只会有弱肉强食的“自由”，而与宽容、妥协、自主、和谐的自由生活无缘。当然，自由并非毫无代价，而在某些人看来，即便争取自由的运动使政治秩序暂时解体，但只要自由最终到来，这种代价也是值得的，然而，政治秩序一旦解体就绝不会是“暂时”的，重建政治秩序的难度将远远超出人们的预料，秩序解体后的混乱无序对个人自由及权利的损害，经常不逊色于人们惯于谴责的独裁政权的暴政，利比亚、埃及、伊拉克的骚乱无不说明了这一点。

强调政治秩序的重要性和宪制的秩序取向，并不是要否定自由的终极价值与人们争取自由的正当性，但不容否认，以自由为导向的立宪运动潜在具有解构现有政治秩序的效应，而秩序的重要性与价值也经常在争取自由的激情中被忽视，这已为近代以来的立宪运动史所证明。本文的目的在于指出，无论自由如何可贵，政治秩序始终是立宪运动中人们应当珍惜的存在，也是立宪主义的宪制首先应当达成的目标，“立宪国之臣民，皆须尊崇秩序，保守平和”，“臣民对于行政机关，各有懔懍森森之气象，斯可谓之法治国”[40]，诚哉斯言。

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责任编辑:程政举

Thinking about Key-systems in the Perspective of Political Order

Xie Hongxing

(LawSchoolofJiangxiUniversityofFinanceandEconomics，NanchangJiangxi330013)

Key-systems are the basic systems about constituting a country and basic rules of power operation,which emerge little by little in the process of solving Key-problems of a country;every country has its Key-systems.Key-systems appear as codes,legislations,customs,agreements,charters,religious texts,ceremony,etc..Key-systems do not equate to constitutional law,constitutional law is Key-systems of constitutionalism,and it is not the only,chief morphology of Key-systems.There are different Key-problems in different countries,so Key-systems are different in different countries,but Key-systems in different countries are interlinked to some extent.Order is the precondition of freedom,political order is essential to civilization progress and personal happiness.Order is common proposal of thinkers,and is common spirit of Key-systems in history;the first function of Key-systems must be constructing and keeping a political order.Constitutional movement does harm to political order potentially,therefore,political order must be cherished extra,and Key-systems of constitutionalism must also construct and keep a political order.

Key-systems;Key-problems;constitutional law;constitutionalism;political order

2015-10-15

谢红星(1978—)，男，江西于都人，江西财经大学法学院副教授，法学博士。

本文是本人主持的国家社科基金项目“法治视角下传统中国隐性腐败治理研究”(15BFX017)、江西省“十二五”社会科学规划青年项目“人情社会下唐代请托的法律治理研究”(13FX18)、2015年江西省中国特色社会主义理论专项课题“法治中国：习近平总书记关于全面依法治国思想研究”的阶段性成果。

D920.0

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2095-3275(2016)02-0027-12