公共服务外包的政府规制探析
2016-03-06张鲁萍
张鲁萍
(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)
公共服务外包的政府规制探析
张鲁萍
(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)
公共服务外包所具有的减轻政府财政压力、提高公共服务质量等优势决定了其在很长一段时间里将成为我国公共服务领域改革的主旋律。然而，公共服务的外包并不意味着去任务化，政府仍应承担后外包时代的规制责任。政府规制路径的合理构建是保障公共服务外包合法、有效开展的前提。
公共服务；外包；政府规制
所谓公共服务合同外包，是指政府部门通过与私主体签订契约，由政府提供经费或相关的协助，由私主体履行契约中的规定项目或服务的行为。与传统的政府自主提供所有的公共服务所不同的是，公共服务外包藉由私主体在资金、技术、管理等方面的优势，通过公私合作达到减轻政府财政压力、提高公共服务质量的目的。自20世纪90年代地方政府尝试将部分公共服务委托外包以来，中央层面不断给予政策支持，各地亦在不同领域探索公共服务的外包。然而，与公共服务外包的蓬勃实践形成鲜明对比的则是对公共服务外包后国家责任的关注不够，无论是湖北十堰公交民营化的失败，还是各地城管外包因违法乱象被叫停抑或是最近河南鲁山养老院因管理不善而酿成的火灾悲剧都揭示了公共服务外包过程中政府责任的缺失。伴随着政府公共服务外包的推进，很多学者都意识到了“后外包时代”政府规制的重要性，但对如何构建有效的政府规制路径却缺乏应有的探索。本文即立基于政府与承担公共服务提供私人主体间的关系，探讨公共服务外包后政府规制责任的理论基础以及实践中政府规制责任的具体落实问题，以期为我国以公私合作方式提供公共服务的顺利推进提供智力支持。
一、公共服务外包的兴起与国家责任的转变
20世纪之前，在“自由主义”主流政治哲学的影响之下，刚刚摆脱封建桎梏和强权欺凌的公民秉持“最好政府、最少统治”的理念，国家与公民的关系被设定为“国家应扮演一双看不见之手”，除治安维护外，应放任公民自由竞争，国家任务局限于保护公共安全与秩序。进入20世纪后，自由放任的政策导致社会问题频发，贫富差距愈演愈烈，政府仅立于秩序维护者的角色定位已不能有效地实现社会管理，人们开始反思市场调节的局限性和政府干预经济社会事务的必要性，希望国家能够肩负起实现社会正义与维护社会安全的使命。国家为达照顾目的，建立所谓的“政治的生存负责”制度，开始由“守夜国家”走向“大有为政府”。然而，随着“福利国家”的到来，单凭“国家”一己之力已难以满足公民对公共服务与日俱增的需求，国家继而陷入经济危机的泥潭中。为了缓解经济压力，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，自20世纪70年代以来，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动，掀起了“政府再造”“行政革新”等思潮，引起了“公共治理的范式革命”。在这场革命中，私人主体对政府影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程之中，公私合作成为了政府施政的重要理念。在公共服务的提供方面，无论是英国还是美国，德国还是日本，都通过公共服务外包的改革实现“福利国家”的目标。而全球化背景之下的我国同样面临着公民对公共服务需求的激增与公共服务供给不足间的矛盾，如何缓解此种矛盾成为考验我国服务型政府目标能否达成的关键。在域外国家“公共治理范式革命”的影响以及自身面临的压力之下，通过公私合作方式履行行政任务、提供公共服务亦成为我国改革的方向。近几年来，从水、电等公共产品的供给到基本公共设施的修建和维护，从教育医疗卫生的承担到家庭养老、基本生活的保障服务等等，我们都可以看到私主体的身影。
需要明确的是，公共服务外包的目的仅在于将私主体的弹性或资源带入公部门，使私主体替代或者协助公部门提供公共服务。私主体的加入并没有改变行政任务的终局归属，亦没有完全取代公部门的地位，行政任务的国家归属决定了行政机关只是由执行者转换为监督者而已。政府在“后外包时代”仍负有相应的规制责任，防止国家责任“避难至私法”。“在合作行政的情境，国家调控任务并未丧失，毋宁须重新定义；国家的执行者责任必须藉由功能相当的机制，以一种担保或承接的形式来取代。”[1]
二、公共服务外包政府规制的必要性分析
(一)遏制私主体的权力滥用
从实用主义角度观之，公共服务外包的确可以减轻政府财政压力、提高行政效率。但不能忽视的是，公私合作是一把双刃剑，公民在充分享受到私主体因效率、专业、资金等优势而带来公共服务质量提高的同时，也会忧虑因责任机制的缺失，而导致私主体在承担行政任务时会侵犯公民的合法权益——与公部门受公益之拘束所不同的是，私主体因受效率原则与营利原则之支配，其在提供公共服务的过程中为了节约成本、获取更多利润，往往会随意提高公共服务的价格，或降低公共服务的品质，忽视普遍服务义务，从而损害消费者特别是贫困消费者的福利[2]。对此，台湾地区学者詹镇荣提出“公共建设之兴建与营运涉及高度公益性，盖其往往为人民生存照顾所必要之基础设施。在由公部门自为兴建与营运之传统模式下，由于公行政之公益拘束性，即便在亏损之情形下，公共建设之营运亦可获得维系。反之，民间机构从事私经济活动时系受效率原则与营利原则之支配。从而，公共利益乃由可能因其在追求最大利润以及增加经营效力之考量下而受到牺牲”。[3]因而，公共服务外包后，为了遏制私主体的权力滥用，确保公益的实现，需要政府强有力的规制。
(二)保护公民的基本权利
根据德国宪法学通说，依其功能面向，基本权利具有“主观权利”和“客观价值秩序”的双重性质。作为“主观权利”的基本权利具备两项功能：其一，基本权利之防御权功能。防御权功能是基本权利最为基本的功能，其所针对的国家义务是纯粹消极性的,也就是要求国家不得恣意侵犯公民权利，行政权力的运行如果涉及对基本权利的干涉或侵犯，就必须以法律明文授权为依据；其二，基本权利之受益权功能。受益权功能针对的是国家的给付义务,也就是公民可以要求国家提供基本权利实现所需的物质、程序或者服务。基本权利的实现并非仅依靠行政权力的消极义务承担即可达成，公民可以通过积极向国家请求特定给付行为，从而享受一定利益的功能。而作为客观价值秩序的基本权利则要求国家除了承担针对防御权功能的“不侵犯义务”和针对受益权功能的“给付义务”以外,还应当运用一切可能的和必要的手段来促成基本权利的实现,其所导出的所有国家义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务，以及其他各种排除妨碍的义务[4]。
随着公共服务外包的推行，能够对公民权益造成侵害的，已不再局限于国家本身，国家以外的“第三人”渐演化为主要的侵害主体。公民基本权利的保护不仅要求国家的消极义务——国家不应侵犯公民的权益，而且还包括了国家的积极义务——国家应有义务或者责任采取必要的措施来保护公民的权益免受第三人的侵害。因而，在公共服务外包过程中，基于基本权的“保护义务功能”，除了需要立法者通过法规范的制定或修正方式赋予公共服务外包的法律基础外，国家更有义务保护一般公民的基本权利，使其免于遭受国家委托以自己名义履行行政任务之私主体的侵害。因而，国家不应将行政任务百分之百让诸于狂如脱缰野马的市场机制操控，适度的监管措施依旧是不可或缺的，以避免公民的基本权利随着任务私人化由原本受国家侵害转变为受第三人侵害之潜在可能性[5]。
综上，在藉由私主体的力量履行国家的行政任务时，行政机关虽不负直接履行的责任，但行政机关仍负有担保和监督责任，应规划一套有效的政府规制措施，以便监管私主体执行任务的行为，保障公民的基本权利。
三、公共服务外包政府规制的路径构建
在我国给付行政领域，无论是通过合同外包的方式将公共服务委任给私主体来提供，还是通过特许经营的方式让私主体参与公用事业的兴建、运营，都需要籍由契约这一载体。“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[6]而无论是契约签订前契约外包的评估、私主体选择还是契约内容的形成抑或是对契约履行的监督和评估执行都需要政府的具体规制，政府的有效规制是防止私主体逃避责任和义务，随意侵害公民权利的关键。本文根据契约形成的顺序，尝试将每一个环节政府应承担的责任予以剖析，从而全面展现政府的规制责任。
(一)契约签订前之规制
1.契约外包之评估
由于公共服务外包的目的之一在于提升行政效率，缓解政府财政压力，因而，政府在决定采取公私合作的方式来提供公共服务时，首先应进行经济性评估。经济性评估原则在域外国家和我国台湾地区都被广泛使用。欧陆各国选择公私协力手段执行公共任务前几乎都履行评估程序，评估的内容包括有“效率分析”或是“公私协力适宜性审查”机制，也只有当评估结果确认公私协力在具体公共建设计划中，具有提升行政效率的可预见优势时，才能进一步开展规划和招商程序。其中2007年德国Schleswig-Holstein邦制定的《邦公私协力简化法》第5条则明确规定：“公行政主体为确认由其自身所履行之任务，是否透过私人或是与私人合作，得以获得相同品质或是更好之执行时，可办理经济性评估。为确认在与私人合作下所执行之任务，是否可达到相同或是更好品质所办理之经济性评估，应涵盖计划之整体寿命周期、所有费用及负担，以及从规划、履行到契约终止后结算各计划阶段中之风险分配。”[7]而美国在签约外包监狱私有化实践中，与私人部门签署合同之前，州政府必须详细、系统地分析以确定在什么条件下签约外包监狱管教服务更为可行，包括审查法定机构、州监督近期成本、监狱拥挤状况、业绩标准、法律问题、投标者情况、承包者未履行职责的后果以及政治上的利益相关者[8]。在我国台湾地区，《促参法》第四十二条第一项明确规定，政府规划的公共建设，须先经主办机关评估，若适宜民间参与，主办机关始得公告征求民间参与。也就是说，政府规划的公共建设都能以“促参模式”引入民间参与，必须要践行评估的先行程序。由于《促参法》规定得较为笼统，同法实施细则第三十九条则进一步详细规定主办机关办理民间参与政府规划的公共建设前，若不涉及政府预算补贴或投资的，应办理“可行性评估”级“先期规划”[9]。
在我国公用事业特许经营的立法中，可行性评估已成为制度化的措施，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十一条明确规定：“项目提出部门可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性评估，完善特许经营项目实施方案。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。具体办法由国务院财政部门另行制定。”第十二条更是对特许经营可行性评估的内容*第十二条特许经营可行性评估应当主要包括以下内容：(一)特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；(二)相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；(三)用户付费项目公众支付意愿和能力评估。予以了明确。然而，与公用事业特许经营存在差距的是，公共服务外包前的可行性评估尚未得到立法支持，在实践中亦没有形成规范化的运作。为了确保公共服务外包的科学合理，提高公共服务外包的质量，政府亦应当建立事前评估制度。具体而言，可以参照公用事业特许经营的相关做法，在决定对某一项具体的公共服务予以外包前，启动专业性、独立性的第三方评估机制，科学设定评估标准，只有当公共服务外包更具效力与效能时，才能将相关领域的公共服务予以外包。同时，为了确保评估的公开性和可接受性，外包机关应将该公共服务的特定目标及其所欲达到的服务品质，拟定草案，以举办听证会或其他公开的方式，让公共服务的可能接受者以及潜在的私主体有陈述意见的机会。经由如此之共同参与方式，一方面，可避免由少数竞争团体决定政府公共服务政策的走向，亦可使公共服务的享有者不致成为被动的接受者；另一方面，通过民众与有意竞标的私主体间的互动，除了可使有意提供公共服务的私主体了解民众的需求外，也可使潜在的私主体受到制衡[10]。
2.适格私主体之选择
行政机关将公共服务委由给私主体来提供，首先需要解决的是适格私主体的遴选问题。由于私主体参与的公共服务均关涉公共利益与全民福祉，这必然要求私主体是具有专业、可靠和有能力提供给付之主体。同时，鉴于公共服务外包的目的之一在于减轻政府负担，经济性原则亦是应考量的因素，而如何实现两者的平衡是遴选适格、“最佳”私主体的关键。外包机关也只有通过合理遴选标准的设计、公开遴选程序的遵循，方能履行好资格审查职责，确保服务提供之质量。
具体而言，首先，外包机关应设计一套由外部专家学者参与共同审查的程序，就完成具体行政任务私主体应具备的标准、条件、资质进行讨论、商定。这里所确定的标准不能单一，不能仅仅关注私主体的钱袋，而应综合考虑特定公共服务提供者所需的必备条件，例如，是否具备足够的人力资源、专业能力、责任和风险承担能力等，必要时可以要求申请人提出财务和效益能力相关证明，从而能够使其足以胜任履约义务，确保民间参与行政任务的履行不会危及行政任务的公共性。其次，在程序上应符合公平公开透明的原则，将所要外包公共服务的对象、方式、步骤、时限、标准，申请人的资质等相关信息都以公告的形式及时向社会发布，防止因信息不充分带来竞争不足的问题。公平、公正地选择私主体，除了可以确保私主体参与的权益得到保障外，亦能实现潜在竞争者的第三人权益之保护，更能促使行政机关透过此程序机制选出适任的参与者，做出正确的决定，从而有效实现国家之程序责任。
(二)契约签订之规制
公共服务外包中政府与私主体的权利和义务以及风险分担机制都是通过契约的具体条款来体现和确定的，契约内容的不周延性和模糊性会直接引发契约履行的不确定性和任意性，从而影响公共服务外包的顺利完成。因而，政府在通过合同将某项公共服务外包时，出于对公共利益的维护，需要对政府、私主体的权利、义务予以明确规定。“合同必须要明确和细化其欲实现的目标和服务。如果合同缺乏明确性，很有可能导致争议解决的模糊化，最后引发诉讼。如果合同缺乏必要的细节，政府可能并不明确它欲实现的目标和服务，而私主体也可能会偷工减料。”[11]具体而言，公共服务外包合同应明确以下几方面的内容：
首先，应明确私主体的义务。与一般市场主体不同的是，参与公共服务提供的私主体担负着实现公共利益的重任，该私主体至少应该承担以下两方面的义务：一是私主体之基本义务。由于私主体参与的公共服务，大多涉及养老、医疗、卫生等相关服务，这些都直接影响人民的生存照顾权益，因而，私主体应承担起给付不中断、维持给付品质以及确保普遍服务的基本义务。这里的普遍服务概念(Universal Service)是一舶来品，最早是由美国AT&T(American Telephone and Telegraph Company)总裁威尔先生在1907年度报告中提出的，其原话为“One policy,one system and universal service”(即一种政策、一种体制，普遍服务)。随着公用事业和公共服务的发展，普及义务在不同国家、地区的不同产业内都得到贯彻。在公共服务外包中，由于公共服务的提供者由政府事业单位转变为经济上独立的企业，为了防止私主体追逐利润而对消费者挑肥拣瘦——“撇奶脂”*“撇奶皮”，即“仅仅挑出牛奶温热之后上面那层富有脂肪的部分”，用来比喻新进入企业优先选择收益性高的地区或者服务领域，而忽视偏远地区、消费量低的居住区域或者低收益服务项目。See Tony Prosser．Public Service Law：Privatization’s Unexpected Offspring[J].Duke University School of Law，2000.63(4)．现象的出现，协议中必须对私主体的普遍服务义务进行规定，并对私主体违反普遍服务义务应承担的责任予以设定。
其次，应明确政府的契约解除、变更和终止权。之所以要明确政府的契约解除、变更和终止权，一方面是为了给私主体施加压力，使其切实遵守契约并实现公益目的，另一方面则是为了限制行政机关行政优益权的滥用，防止其侵犯私主体的合法权利。在德国,《联邦行政程序法》第60条第1项规定行政机关必须为避免或消除公共福利遭受严重不利,才可以作出解约通知。在法国,单方变更权的行使有其严格的限制性条件：第一，这种权力只在极个别情况下才能使用；第二，只有在普遍公益优越的情况下才可能运用这种权力；第三，这种权力不能用来修改行政合同的经济条款；第四，如果行政部门因行使这一权力而导致缔约双方当事人损失的，行政部门必须给予相应的补偿[12]。本文认为，为了限制行政机关行政优益权的滥用，防止其侵犯私主体的合法权利，只有当私主体存有重大违约情形时，如未在规定的期限内资金到位，在公部门提出警告后，私主体仍未遵守契约义务或财务发生重大困难等其他重大违约事由时，方可行使。同时，为了减少契约解除、变更和终止给私人主体带来的不利影响，并使得他们对原有的正当期待落空，信赖利益受损，应赋予他们相应的程序性保护和补偿性保护，在契约的解除、变更和终止过程前，行政机关应该向私主体书面说明理由并且对无过错的私主体给予相应的补偿。此外，为防止终止契约后发生不良后果，行政机关应以替代性方案来承接和维持任务的执行，即行政机关应该承担起接管的责任。
(三)契约履行之规制
选择正确的私主体仅仅是政府履行好规制责任的第一步,因为即使私主体具有提供公共服务的能力和经验,但在实际的公共服务提供过程中，也可能将自己的私益置于公共目标之上。因而,必须有一套机制来确保私主体会按照政府制定的社会目标来行事。大量的实践表明:为公众做个好交易,仅仅提倡公开招标是远远不够的。合同外包过程中为公众做个好交易并不只是取决于是否要签个合同、合同给谁,而是取决于对合同从头到尾整个过程的管理[13]。为了确保外包契约所欲达成的公共服务能够被完善且确实地执行，政府应该在厘清规制目标的前提下，运用多元的规制手段、完善政府规制的内容来达致契约的有效履行。
1.厘清政府的规制目标
“规制行政法学认为，规制目标的正确定位、规制手段的匹配运用，是实现良好治理的两个方面。”[14]从整体上来看，我国政府对公共服务合同外包的规制目标，主要包括促进私主体效率的实现以及维护公民权利、促进公益的实现两个方面。但这两个目标并非出于同一顺位，确定何为首要的目标是确保政府有效规制的关键。本文认为，尽管效率问题常常是公共部门引入私人主体的直接动因，但绝不能狭隘地理解为这是政府规制的唯一或首要目的。无论是由政府亲自完成公共服务的提供，还是委由私主体代为履行，符合公共利益是根本。正如日本学者室井力所言：“经营的效率性只是公共性的一种，并且通常只具有手段性的价值，在考量民营化问题时，保障人权，维持并增进公益等难以量化的公共性，应该与效率化的公共性一起观察，综合考量，而不应独厚后者，以免没却行政追求公益的本来目的。”[15]针对我国长期以来政府规制目标偏离公共利益的现状，应将公民权益之保护作为政府规制的首要目标，并藉由规制内容的合理设置、规制手段的有效运用来实现这一目标。
2.健全政府规制的内容
微观经济学认为政府规制的内容一般包括经济性规制和社会性规制两部分。前者是一种传统的监管形式，是指在自然垄断和存在信息偏在的领域,主要为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用，政府行政机构用法律权限,通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以监管[16]；后者是一种新型监管形式,是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及环境保护、防止灾害为目的,对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准,并禁止、限制特定行为的监管。社会性规制的内容较为丰富，根据政策实践，可以分为确保健康、卫生、确保安全，防止公害保护好环境，确保教育、文化、福利权利四类[17]。鉴于经济性规制标准的可操作性、社会性规制标准的主观性，很多国家早期的政府规制都主要停留在经济性规制方面，之后随着公民权利诉求的增强以及政府规制实践的探索，社会性规制方逐渐受到重视。例如，在英国，早期规制者的主要任务是对公用事业运行的垄断领域进行价格控制，之后他们才开始重视社会规制，要求所有的规制机构确定服务提供的标准，包括服务的总体质量以及保障个体消费者获得补偿的权利。在电信领域，为了防止民营化后公共电话亭急速减少，尤其是在贫穷和低收入地区，英国电信规制委员会制定了复杂的规定，其中就包括英国的电信许可证应限制公共电话亭被关闭情况的发生，同时规制者开展了一项主要的活动来确保所有的电话能正常工作。如此规制的结果是英国公用电话亭数量大增，从1987年的不足8万增加到了现在的14万[18]。
随着民营化实践的推进，很多学者开始关注“后民营化时代”政府规制的内容，我国台湾地区学者许宗力教授归纳了5项“后民营化时代”政府规制义务的内容，即给付不中断的担保义务；维持与促进竞争的担保义务；持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务；既有员工的安置担保义务；人权保障与国家赔偿责任的承担[19]。布雷耶大法官在《规制及其改革》一书中亦归纳了六种经典的规制活动：确保企业获得合理回报的服务成本费率制定；基于历史的价格规制；基于公共利益标准的配置；标准制定；基于历史的配置；个别审查[20]。其实无论是许宗力教授还是布雷耶教授都倾向于从更广泛的角度来界定政府规制的内容,藉由多元的标准来加强对私主体的监管。当前，公共服务外包在我国尚处于探索阶段，有效的政府规制体制尚未真正建立，规制的内容也主要停留在经济性规制方面。为了履行好政府规制责任，我们除了要继续加强价格监管，有效激励被监管企业的努力程度和行为方式，更应该通过加强质量、环境、最低服务水平等社会性监管，确保服务合同外包能够达成诸如经济、高效、回应、平等、高质等目标。
3.运用多元化的规制手段
“由于规制工具与规制目标的匹配程度直接决定公共规制的质量,所以规制工具的选择在规制决策体系中处于关键地位,规制目标的实现，需要一系列与之相匹配的规制手段。”[21]在公私对立的时代，政府大多习惯性地选择传统的“命令—控制”型的规制手段如审批、许可来实现既定的规制目标，“命令—控制”型的传统规制手段虽然短期内具有迅速、直接且效果明显等优点，但很多时候容易造成行政主体和行政相对人间的紧张关系，滋长行政机关的权力寻租，影响长期的规制效率和社会公共利益的实现。在公私合作全面推进的时代，随着规制实践的丰富和规制理论研究的深入，强调多元的、与规制目标相匹配的规制手段成为主流。其中，不是藉由直接设定行为人的权利与义务，而是通过信息的披露、经济激励引导合意的行为的信息规制以及激励式规制手段应获得重视。
(1)激励式规制
所谓激励性规制是指在保持原有管制结构的条件下，给予受管制企业以提高内部效率刺激的各种机制，即给予受管制企业以竞争压力提高生产效率和经营效率的正面诱因。作为西方规制改革的一部分，激励性规制是在总结市场失灵与政府规制历史经验的基础上产生的，它的主要特点在于政府通过设置某种利益诱导机制，例如采取补贴、征税(寓禁于征)、减免税、技术或资金扶持等富有弹性的、市场导向的、以激励为基础的管制策略引导公众或私主体作出或不作出一定的行为,以实现其既定的政策目标[22]。
相较于刚性的“命令—控制”型的规制手段，激励性规制给予受规制企业一定的价格制定权,让其利用信息优势和利润最大化动机,主动提高内部效率、降低成本,并获取由此带来的利润增额。因而,与传统规制手段所不同的是,激励性规制只需关注企业的产出绩效和外部效应,而较少控制企业的具体行为,企业在生产经营中具有更大的自主权[23]。正是由于激励性规制所具有的有效缓解规制机构与被规制企业间的信息不对称及目标差异的优势而被西方国家广为采用。例如，美国的联邦政府提出社会福利辅助计划，给符合条件的私主体以一定数量的补助，由其完成供给某项公共服务的职能；在英国的就业服务委外中，政府规定,就业服务承包商帮助一位进入就业特区的失业者实现就业时,会得到一笔奖金,然后,当失业者实现就业的持续时间达到13周时,政府还会再支付一笔奖金；澳大利亚则规定,当失业者被安排就业的时间达到13周时,政府会对私营就业服务承包商支付一笔奖金,在失业者能够持续就业达到26周时,政府会再额外支付一笔奖金；而德国对就业服务承包机构也同样支付安置奖金[24]。
伴随着公共服务外包在我国的推行，激励式规制手段亦有所探索，例如，2014年湖南省麻阳苗族自治县财政在农业科技、农村金融、农民教育、农村环卫四个方面开展公共服务外包，县财政采取“以奖代补”形式，奖励每个承担农业技术服务改革工作的公司10万元启动经费，公司贷款100万元以下、个人贷款5万元以下的，县财政3年内给予贴息50%，从而激发私营企业的积极性[25]。在私主体参与范围越来越广的当下，激励性规制必将会获致更多的关注，但对尚处于探索阶段的激励性规制亦会因激励标准设置的不科学、激励权的滥用而影响该规制手段的实效。因而，想要达到预期目的,关键是要在信息不对称的情况下设计出既能够给予私主体足够激励,又能制约行政机关滥用抉择权的激励规制合同。
(2)信息规制
何为信息规制，不同的学者对其内涵认识不一。有学者从广义层面来界定，认为信息规制包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求企业强制披露有关信息，比如，美国食品和药物管理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下,由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的,比如日本的违法事实公布,德国的公共警告、推荐,都是该种规制工具的典型*参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译,法律出版社2000年版，第393-397页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173页。转引自高秦伟：《对公众获取公用企业信息的法律分析》，载《行政法学研究》2010年第4期。。而有学者则认为信息规制，主要是指以信息为媒介的管制手段，它以主管机关要求相对人强制披露有关信息为特征，让信息优势者直接向信息劣势者提供信息的强制说明制度[26]。事实上，“信息规制可以采取多种不同的方式”[27]，但无论是何种信息规制，折射出的都是政府试图通过信息这种新的资源为交易主体或规制机构提供决策信息以达到改善决策质量，提高规制能力的目的。
信息规制因具有成本低、有效性强等优势而为域外国家重视。在美国，鉴于《联邦信息自由法》对“行政机关”理解的狭隘导致因民营化而参与到公共服务提供中的私主体的行为受不到规范的问题，美国联邦法院在一系列的判例中相继确立了“功能等同”原则和“实质控制”原则，将实际上提供公共服务、履行行政任务的私主体也纳入到《联邦信息自由法》所规范的对象[28]。在日本，《日本行政机关资讯公开法》虽然是以国家行政机关为其直接适用对象，而不以受托行使行政权限的私人为适用对象，但日本学者米丸恒治认为，就行使行政权力的私人，亦应公开其相关资讯，以确保其过程的透明性，而且此等私人公开资讯的必要性，可认为超越向来之行政组织。但是即使作为功能性行政组织担任行政权限，其原来系私人，应区别私之组织、活动之部分与涉及公共规制之公的部分，就后者检讨确保资讯公开之法制度[29]。Jack M.Beerman教授亦从行政程序的正当性切入，认为行政程序法与信息公开的相关法令，应适用于外包契约之订作者(contractor)，且行政机关应要求改契约定作者揭露，公开必要之重大信息(material information)，如未揭露，视为契约无效之主因[30]。
在我国的公用事业特许领域，信息规制已经受到了关注，相应的立法规定亦体现了国家对该规制工具的重视。早在2005年，《北京市城市基础设施特许经营条例》第三十九条就规定：“特许经营者应当将城市基础设施特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。”2008年的《政府信息公开条例》第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定”以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十三条“实施机构和特许经营者应当将特许经营项目实施方案、特许经营者选择、特许经营协议及其变更或终止、项目建设运营、所提供公共服务标准、监测分析和绩效评价、经过审计的上年度财务报表等有关信息按规定向社会公开。特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标，并依法接受年度财务审计”的规定都为提供公有事业服务的主体设定了信息公开的义务。在实践中，公民亦通过信息公开的申请推动了公用事业领域信息规制的发展。然而，在公共服务外包过程中，无论是制度供给层面还是实践运行方面，信息规制趋于不足。即便有些政府要求私主体提供相应的信息，但鉴于当下私主体提供信息范围的不确定性，私主体为了营利的需要，一般总是愿意披露对己有利的信息而不愿意披露对己不利的信息，一些私主体甚至提供虚假信息蒙蔽公众与规制机构，导致规制机构在信息不完全或错误的情况下做出有利于企业的规制政策[31]。
为了解决私主体与消费者之间因信息不对称而出现的欺骗消费者、损害公民合法权益的问题，政府一方面要规范私主体信息公布的内容，明确私主体应将基础设施、收费标准、服务标准等必要信息予以公布。私主体也只有将经营的基本情况向行政机关报告，行政机关方能对契约履行状态予以充分掌握，从而及时行使介入权或采取相关法定措施，避免重大损失的发生。另一方面政府亦可以通过披露私主体在提供公共服务过程中违法行为的自上而下式的信息工具，并建立悬赏举报制度，鼓励广大公民积极提供相关违法信息的自下而上式的信息工具，有效克服政府规制机关工作懈怠与规制俘获现象。
在此需要说明的是，强调多元规制工具并不是对传统规制工具的排斥,每一种工具都有其功能优势,亦有其适用限度，任何一种规制工具的选择都必须在整个规制工具体系中进行。在公共服务外包政府规制工具的选择上，应该考量各种影响规制工具选择的因素,基于合适和匹配的原则,合理搭配新型规制工具与传统工具，实现有效的政府规制目标[32]。
(四)契约履行后之绩效评估
所谓绩效评估，是指在实现某种行政管理目标的过程中，依据可量化的指标对特定对象的工作效果定期进行评价和总结进而改善其工作绩效的活动。而公共服务外包的绩效评估则是指特定的评估主体依据一定的原则、标准、方法对公共服务外包合同的履行、服务项目目标达成的情况、社会效益、公众满意度等情况进行检查、评估的过程。如果说契约外包之评估是一种事前的评估，那么这里的绩效评估则是事后的评估。之所以需要绩效评估，是因为公共服务外包涉及公共产品和公共服务的提供，直接关系到公众的生活质量，而且外包的形成与运营利用了大量的公共资源，必须以对公共责任负责的态度进行绩效评估，从而决定是否继续外包。也正如王廷惠教授对美国私人监狱的绩效监督评述的那般“从传统遵循合同条款的过程监督，转变为注重效果的绩效监督，意味着政府在更高层面上监管签约的私人公司。绩效管理的引入，为政府通过签约方式实施监狱私有化改革注入了新的力量。通过持续不断地评估、修改、实施、再评估等过程，虽然监狱也许永远无法达到目标，但是始终处于不断改进的过程”[33]。
在公共服务外包的过程中，当下我国部分省份出台了相应的评估考核办法，例如安徽省政府《购买社区公共卫生服务考核办法》、河北省政府《购买行业协会临时性服务项目管理与评价实施办法(试行)》、广州市政府《购买社会服务考核评估实施办法(试行)》、上海市政府《政府购买禁毒、社区矫正、社区青少年社团服务考核评估办法(草案)》、上海市质量技术监督局发布上海市地方标准《社区公益服务项目绩效评估导则》等对考核的主体、对象、标准、程序和结果的处理等进行了规定。总体而言，这些规定为公共服务外包的绩效评估提供了一定的准则和指导方向，但亦存在着内容单薄、空洞、可操作性差等问题。而在公共服务外包的评估考核实践中，依然普遍缺乏科学系统的评价体系和强有力的监管体系,在如何确定绩效评估主体及其责任，并建立评估主体与对象的合理机制与关系上仍然存在诸多模糊之处，现实中的公私伙伴关系项目常常无法得到客观公正的评估，以致最终未能有效体现项目所承载的公共责任。为了实现公共服务外包绩效评估的科学、客观、公正，本文认为应在评估机构、评估内容、评估方式、回馈机制等方面做出努力。
首先，明确评估机构。评估机构的独立性和公平性是保证评估客观的关键。从当前各地关于公共服务外包绩效评估的文件中，我们可以看到大致有两类评估机构，即由购买方专门组织成立的考核评估小组(其成员可包括购买方、监督管理部门、行业主管部门、服务提供方等单位代表以及邀请的专家学者、资深社工和服务代表对象等)与第三方独立考评机构，前者因成员的多元化而具有民主性，后者因第三方的专业性而具有独立性，应该说两者各具优势。但在实践中，这两类评估机构并没有真正建立和发挥作用，实际行使评估权的人员普遍存在着专业性不强、随意性大等问题，评估人员能力的不足导致评估难以客观进行，流于形式，这就不难理解实践中很少有服务项目被评为不合格，很少出现终止合同或社会组织被惩罚的现象。为此，关键是要真正落实独立、专业、多元的调查评估机制。本文认为应当根据评估内容的不同，选择不同的评估机构。具体而言，在对公共服务外包的成本效益进行评估时，应注重评估机构的专业性，监管部门一般应组织相关专家、会计师事务所、法律事务所、审计事务所、专业调查公司等专业机构或者聘请中介机构进行评估；而在对公共服务外包的社会效益进行评估时，应注重公众的参与度，让他们参与到公共服务外包的评估中来，借助他们拥有的专业技术和切身感受，保持相对的客观性、公正性和民主性。
其次，明确评估标准。评估标准的科学设定是有效落实评估效果的关键要素之一。一般而言，系统的公共服务合同外包的绩效评估包括两个方面：一是公共服务外包的效率评价。效率评估主要是评估政府从社会组织购买公共服务的效率，即一定的政府投入是否购买了尽可能多的公共服务，实现了政府投入的最大边际效用，或者是购买一定数量的公共服务使所投入的资金是否最少，用最少的投入实现最大的产出，简言之，效率评估的核心在于对成本的核算。二是公共服务外包的效果评估。效果评估主要评估人民群众对社会组织提供的公共服务是否满意，这种评估是通过人民群众满意度和认可度来衡量公共服务外包的效果，效果评估的核心在于对质量的把关[34]。在绩效评估的实践中，相较于效果的评估，很多国家都更重视效率的评估，在美国，成本是最普遍的评价标准(87%)，而民众的满意度则仅占30%。成本标准之所以成为核心是因为相较于质量标准它更容易且更低廉。但如果当成本成为唯一的焦点，则很难确保价值的实现[35]。
在我国公共服务外包的绩效评估实践中，应吸取域外国家重视效率评估、忽视效果评估导致绩效评估总体效果不彰的教训，在确定评估标准时应遵循明确性、具体性、可行性、现实性和时效性等原则，将公共服务外包绩效评估的标准设定为行业发展水平、收费水平、质量达标水平、行业运营效率和普遍服务水平等较为全面的评价指标体系，尤其要注重公众投诉率、满意度，毕竟他们是公共服务的终端用户。同时，为了加强对评估结果的外部监督和确保评估的公正性，应当将评估结果予以公开，接受私主体和公众的监督。
再次，规范评估方式。长期以来，我国公共服务外包的评估方式较为简单，主要以听取汇报和检查为主，评估时间也较为随机，没有形成常态化、规范化的评估方式。为此，在评估的时间上，我们应启动定期与年度、短期与长远结合的评估；在评估的方式上，采用包括审阅文件、面谈、观察、抽查等方法，其中审阅文件至少包括检查有关书面政策、程序、各项服务质量标准的文件。同时，为了保障评估效果，应建立基于评估结果的反馈机制，按照奖优罚劣的原则对评估结果较好的社会组织要及时支付全额费用，酌情给予一定形式的经费资助或其他奖励形式，而对于评估结果较差的社会组织，将不再与其继续合作[36]。
四、结语
源于西方“公共治理范式革命”下的公私合作制度在我国各级政府的积极跟进以及行政革新的目标指引下，已成为我国积极推动行政改革之模式，也必将是中国很长一段时间推行的一项改革。公共服务外包并不意味着去任务化，其合法、有效的推进有赖于政府规制责任的履行。正如我国台湾地区学者詹镇荣教授在论及民间参与公共建设时提及“为避免设施利用人权益因民间机构利润追求而受到损害，国家仍应负担起公益维护义务，透过相关之管制与监督措施，保障人民在现代生活中之公共建设领域需求得以获得符合人性尊严之最低限度照料。此为现代法治国家下立法者基于基本权保护义务，以及社会国家下人民生存照料确保义务所形成之宪法上要求，且不因采取公私协力方式之有所松动；国家之公益维护责任非但不得遁入私法，更不得‘遁入公私协力’。”[37]
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责任编辑:邵东华
Analysis on Governmental Regulation of Public Service Outsourcing
Zhang Luping
(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)
Outsourcing of public service has the advantage of alleviating pressure on government finances,improving the quality of public services which make it the main theme of reform in the area of public services in a long time.However,outsourcing of public services does not mean task-oriented,the government should continue to assume regulatory responsibility for post-outsourcing era.The construction of reasonable government regulation path is the premise of legitimate and effective implementation of public service outsourcing.
public service；outsourcing；government regulation
2015-12-16
张鲁萍(1987—)，女，江苏镇江人，西南政法大学行政法学院讲师，博士，研究方向：行政法。
本文是重庆市社会科学规划博士项目“公共服务外包的国家责任体系研究”的阶段性成果(项目编号：2015BS051)。
D912.1
A
2095-3275(2016)02-0016-11
