必要共同犯罪概念及其功能问题研究——一个域外概念的中国化思考

熊亚文

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)



必要共同犯罪概念及其功能问题研究

——一个域外概念的中国化思考

熊亚文

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

基于中外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论及立法的差异，我国刑法必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念存在本质区别，二者实际上是处于不同层次的两个不同概念。在我国刑法中，必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能在于区别二者的法律适用方式：对于任意共同犯罪，应当结合刑法总则共犯规定定罪量刑；对于必要共同犯罪，则应当排除刑法总则共犯规定之适用，仅根据刑法分则的相应规定定罪量刑。如此分类功能蕴含着极为重要的刑法意义，它不仅可以用来划定二者所含具体犯罪类型，还能用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法，并严格限制必要共同犯罪立法的处罚范围。

必要共同犯罪；必要共犯；任意共同犯罪

一、问题的提出

对于我国刑法学界而言，必要共同犯罪概念乃“舶来品”，它是由德国学者首创并为日本学者发展、与“任意共犯”相对应的概念。必要共犯作为一种犯罪形态，在立法上出现的时间比任意共犯更早，二者在学说上同属最广义的共犯理论[1]。不过，与任意共犯理论研究的细致深入和丰硕成果相比，必要共犯的理论研究并没有引起中外刑法学界的充分重视。

综观当前我国刑法学界对必要共同犯罪的理论研究，基本上仅从其概念、特征、分类、处罚原则等几个方面单独展开，研究视角也大多囿于德、日刑法必要共犯概念框架内，始终未能将其置于我国刑法共同犯罪理论体系加以系统化审视。如此研究方法、视角和内容的局限性，使得学界普遍将我国刑法必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念的内涵与外延相混同，并导致我国刑法必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义被普遍忽视甚至否定。

例如，在几乎所有刑法学教科书以及绝大部分相关论文中，都是将德、日刑法理论中必要共犯概念的内涵与外延与我国刑法理论中必要共同犯罪概念的内涵与外延相混同而使用。即便有部分学者明确使用了“必要共同犯罪”之概念称谓，但实际上也仍旧是在直接照搬德、日刑法共犯理论中必要共犯概念的内涵与外延，可谓“换汤不换药”。尽管到目前为止，有少量文献开始意识到这一问题，并指出必要共同犯罪概念与必要共犯概念的内在不同，但是，其论述也仅仅止步于二者之间的区别，并未对我国刑法必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义作进一步探讨。

以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，在我国刑法理论中无疑会导致水土不服的现象。如果说，共同犯罪的本质、狭义共犯的属性等著名争议是导致共同犯罪理论复杂化的核心因素，那么，在我国刑法中，将必要共同犯罪与必要共犯的概念相混同，以及由此导致的对必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能的普遍忽视，则在很大程度上造成了共同犯罪(尤其是必要共同犯罪)立法和司法的实践问题。因此，将必要共同犯罪置于我国刑法理论体系加以系统化审视，使其与必要共犯概念严格界分，并充分挖掘其与任意共同犯罪的分类功能及其刑法意义，对于必要共同犯罪乃至整个共同犯罪理论和实践的发展与完善至关重要。

二、必要共同犯罪与必要共犯的概念界分

(一)必要共同犯罪概念的理论观点

一般认为，我国刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理论中的必要共犯概念。据考察，早在1805年德国学者斯图贝尔(Stubel)就提出过“实质性”必要共犯概念，此后，德国学者赫佛特(Heffter)首次明确使用了“必要共犯”一词，经德国学者许策(Schuetze)、克里斯(Kries)等先后对必要共犯理论进行专门探讨，必要共犯概念才真正得以确立和认同[2]。当前，关于必要共同犯罪的概念，中外刑法学界形成了两类存在本质差异的观点。

1.功能性概念说。以德、日为代表的大陆法系国家刑法学界较为一致地认为，克里斯(Kries)关于必要共犯的最初定义——“在概念上以数人的加担为必要的犯罪”是必要共犯的通行概念。例如：德国学者李斯特认为，从犯罪构成要件来看，需要多人共同参与的是必要共犯[3]。汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特认为，倘若一个犯罪构成要件的实现必须要数人共同参与，那么它就是必要共犯[4]。约翰内斯·韦塞尔斯认为，倘若对构成要件之理解从概念上看，必须以数人参加为前提条件，那么它就是“必要的参与”[5]。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，有些犯罪只能由二人以上的行为构成，这就是“必要共犯”(reati a concirso necessari)，或者更正确地说，就是必须以多个主体为存在前提的“必要的多主体构成”(le fattispecie plurisoggetti necessarie)[6]。日本学者野村稔认为，根据预先设定的构成要件，只有复数的人才能实行的犯罪，就是必要的共同犯罪[7]。山口厚认为，必要共犯是犯罪构成要件以数人的共动、加功为本身或前提的犯罪[8]。

我国台湾地区刑法学者对必要共犯概念之界定，普遍持与德、意、日刑法学界相同的观点。例如：林钰雄认为，有些犯罪只能由复数行为主体违犯，此即为必要之参与犯(即必要共犯)[9]。黄荣坚认为，所谓必要共犯，是与任意共犯相对应的概念，此类犯罪之构成以数人共同参与为要件[10]。此外，持相同观点的学者还有陈子平等[11]。

由此可见，在构成必要共犯是否要求两个以上参与者均成立犯罪的问题上，以德、日为代表的大陆法系国家和我国台湾地区刑法学界基本持否定态度，认为必要共犯是在构成要件上以数人的参与为必要的犯罪，其仅要求具体构成要件在形式上的实现必须有数人共同参与，而不要求两个以上参与者均成立犯罪。此类观点，笔者称之为必要共同犯罪的功能性概念说。

2.实体性概念说。在我国大陆地区刑法学界，由于犯罪构成理论及共同犯罪理论与德、日刑法存在差异，必要共犯概念的内涵和外延在引进时被大大限缩，由此形成从属于我国刑法共同犯罪理论体系的必要共同犯罪概念。我国大陆地区刑法理论普遍认为，必要共同犯罪是指刑法分则立法规定只能由二人以上构成的犯罪。例如：马克昌、高铭暄教授等学者认为，某些分则立法规定了二人以上才能构成的犯罪，这种情况属于必要的共同犯罪[12]。陈兴良教授认为，只能由二人以上构成的犯罪即为必要共同犯罪[13]。林亚刚教授认为，必要共同犯罪是指必须以二人以上的行为为构成犯罪必要条件的犯罪，这种犯罪的成立模式就是共同犯罪[14]。

相应地，在构成必要共同犯罪是否要求两个以上参与者均成立犯罪的问题上，我国大陆地区刑法学界基本持肯定态度，认为必要共同犯罪是指只能由二人以上构成的犯罪，其不仅要求具体构成要件的实现在主体上必须有二人以上共同参与，还要求二人以上共同参与者均成立犯罪。此类观点，笔者称之为必要共同犯罪的实体性概念说。

(二)必要共同犯罪概念的观点评析

笔者认为，必要共同犯罪的功能性概念说与实体性概念说之所以存在此种实质性差异，背后的原因主要有两个方面：其一，中外刑法犯罪论体系的差异是导致分歧的根本原因；其二，中外刑法共同犯罪理论及立法的差异是导致分歧的直接原因。

首先，就犯罪论体系的差异而言。如所周知，在以德、日为代表的大陆法系国家犯罪构成理论中，构成要件符合性、违法性和有责性的“三阶层”犯罪论体系为大多数学者所主张。根据“三阶层”体系，判断某一行为是否成立犯罪需经过三个层次，只有同时具备构成要件该当性、违法性和有责性的行为才是犯罪。对此，有学者指出，大陆法系“三阶层”体系最为突出的优势在于，其是以一种“阶梯递进”的方式来判断犯罪成立[15]。其中，在构成要件符合性判断阶段，由于独立于违法性与有责性判断，“只是一种形式的事实判断，而不是对事实的实质的价值判断”[16]。这意味着，符合构成要件的行为最终有可能因具有违法性阻却事由或者责任阻却事由而不成立犯罪。在德、日刑法理论中，共犯理论属于构成要件理论[17]。因而，德、日刑法学者对共犯的研究是从犯罪成立判断的第一个阶段即构成要件符合性阶段开始的，人们往往是从构成要件是由多数人实施还是由单个人实施来区别共犯与单独个人犯罪的[18]。这使得德、日刑法中共犯的成立不要求两个以上参与者最终均构成犯罪。必要共犯作为共犯的一种类型，是与任意共犯相对应的，其仅强调构成要件的实现在主体上必须有数人共同参与，这是一种行为意义上的主体复数，而不是犯罪意义上的主体复数。

与“三阶层”犯罪论体系不同，我国刑法理论中的构成要件符合性是犯罪成立的唯一标准。它实际上内涵了“三阶层”犯罪论体系中有关犯罪成立的全部内容，是某一行为成立犯罪的所有主客观要件的有机统一，“如此犯罪构成乃是判断某一行为成立犯罪的唯一标准”[19]。可以说，我国大陆地区的“四要件”犯罪构成理论体系不仅是实质判断与形式判断的统一，还是犯罪成立的消极要件与积极要件的统一。因此，我国传统刑法理论认为共同犯罪必须是两个以上“合格行为人”[20]共同实施的犯罪，其内含两个以上的犯罪人。相应地，必要共同犯罪是只能由二个以上主体构成的犯罪，它强调的是一种犯罪意义上的主体复数，而不仅是行为意义上的主体复数。

其次，就共犯理论及立法的差异而言。在德、日等大陆法系国家刑法理论中，“共犯”概念在不同层次上使用具有不同内涵，由此产生了“共犯分层理论”。根据共犯分层理论，“共犯”概念可以在最广义、广义和狭义三个层次上使用。所谓最广义的共犯，是指二人以上共同实现刑法分则规定的犯罪构成要件的情形，最广义的共犯可分为必要共犯和任意共犯。其中，任意共犯的具体情形，即共同正犯、教唆犯和帮助犯，又被称为广义的共犯。所谓狭义的共犯，则特指帮助犯和教唆犯[21]。从中可以看出，我们所称的必要共犯与任意共犯都是在最广义的共犯概念下划分的。由于最广义的共犯概念仅强调多数人实现了构成要件，不问主体是否具有相应的能力、是否具有相同的罪过形式、是否最终均成立犯罪等，因而统一于最广义共犯概念之下的必要共犯与任意共犯概念也仅指行为自然意义上的主体复数性。与此相应，以德、日为代表的大陆法系国家刑法没有在总则中规定共犯的概念，其共犯的相关规定也没有共犯人主观方面的内容*例如，日本《刑法》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪者，皆为正犯”；日本《刑法》第61条规定：“教唆他人实行犯罪者，科以正犯之刑”。如此等等，均未涉及共犯人的主观方面。，如此一来，必要共犯理论与德、日等国刑法立法之间也就不存在冲突。

不过，由于我国《刑法》第二十五条明确规定了共同犯罪的含义，所以我国传统刑法理论一致认为，共同犯罪的成立必须具有两个以上的犯罪人。因此，我国刑法理论中的共同犯罪与德、日刑法理论中的共犯存在实质性差别，前者是一个后犯罪判断的概念，后者是一个前犯罪判断的概念，后者的内涵和外延都要大于前者。我国刑法学界在引入德、日刑法理论中的必要共犯概念时，为了使必要共犯概念与我国刑法共同犯罪理论体系相契合，必然要将“必要共犯”概念改造成“必要共同犯罪”概念。因为统一于我国刑法共同犯罪理论体系的必要共同犯罪概念，其前提必然要求两个以上参与人均构成犯罪，如此便缩小了德、日刑法共犯理论中必要共犯概念的内涵和外延。

(三)必要共同犯罪概念的应然立场

鉴于中外刑法理论存在的以上客观区别，笔者承认并尊重如下事实：我国刑法共同犯罪理论中的必要共同犯罪与德、日刑法共犯理论中的必要共犯是具有本质区别的两个不同概念，前者是一种后犯罪判断的、刑法学上的实体性概念，它内含两个以上的犯罪人；后者是一种前犯罪判断的、技术意义上的功能性概念，它仅指行为在自然意义上的主体复数性。二者处于不同层次上，不能相互混同。

倘若仅承认必要共同犯罪的实体性概念而否定其功能性概念，则会导致如下问题：其一，这将会使绝大部分传统上被认为是必要共犯的情形被排除在外，大大缩小必要共犯概念的外延，从而导致中外刑法学界丧失关于必要共犯理论的交流平台。例如，根据德、日刑法中的必要共犯概念，日本的贩卖猥亵文书罪属于必要共犯，然而，若仅承认必要共同犯罪的实体性概念，便会将这种情形排除在必要共犯之外，这对于德、日刑法学界而言完全不可接受。其二，这将会使必要共犯概念丧失存在的基础，其刑法价值将大打折扣[22]。因为，任意共犯是对刑法分则规定的基本犯罪构成要件的修正，它扩大了刑法的打击范围，从而有利于实现刑法的法益保护机能[23]。而必要共犯是根据刑法分则的构成要件只有复数的人才能实行的某种犯罪，它属于技术意义上的“共同正犯”。立法者通过必要共犯的刑法分则立法，对必要的复数参与者进行一定筛选后予以刑罚处罚，从而限制了刑法的打击范围，实现刑法的人权保障机能。所以，若否定必要共同犯罪的功能性概念，其刑法价值无疑将大大减损。

同理，倘若仅承认必要共犯的功能性概念而否定其实体性概念，则将无法使必要共犯概念纳入我国刑法共同犯罪理论体系之中，造成共同犯罪理论研究无法细致深入地展开。即便仍勉强将我国刑法中的共同犯罪划分为必要共同犯罪与任意共同犯罪，也无从凸显如此划分的刑法功能，从而使共同犯罪最为典型和重要的类型划分丧失应有的意义。

承认并尊重必要共同犯罪概念的双层次性，既保留了原汁原味的德、日刑法共犯理论中的必要共犯概念，又实现了必要共同犯罪概念与我国刑法共同犯罪理论体系的契合。这不仅能够拓宽我国共同犯罪理论的研究思路*当我们需要从行为的自然意义上来探讨犯罪形态的时候，我们可以通过德、日刑法共犯理论中的必要共犯与任意共犯之分类进行；当我们需要在我国刑法共同犯罪理论中讨论共同犯罪问题的时候，我们可以通过必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类进行，二者并不冲突。，还将有利于实现必要共同犯罪刑法功能的最大化。事实上，必要共同犯罪的功能性概念和实体性概念具有不同的刑法功能：必要共同犯罪的功能性概念是与德、日刑法共犯理论中任意共犯概念相对应的，其刑法功能在于区分共犯类型，但并不必然区分二者的法律适用方式。因为必要共犯与任意共犯是从行为自然意义上的样态对共犯进行划分的，是一种前犯罪判断，所以必要共犯最终并不必然存在两个以上的犯罪人。据此，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼将必要共犯进一步划分为纯正的必要共犯和不纯正的必要共犯，前者是指按照刑法分则明文或者默示规定，所有参与者都应受到刑事处罚的必要共犯，后者是指刑法分则只规定处罚某些或者某个参与者的必要共犯[24]。对于纯正的必要共犯，直接适用刑法分则的规定处理即可，这是大陆法系国家刑法理论的共识；对于不纯正的必要共犯，能否适用总则共犯规定，在大陆法系刑法理论中则是一个存在争议的问题[25]。因此，必要共同犯罪功能性概念的刑法功能主要在于区分共犯类型，而不必然区分必要共犯与任意共犯的法律适用方式。与之相对，必要共同犯罪的实体性概念是与我国刑法共同犯罪理论中任意共同犯罪概念相对应的，其刑法功能在于区别二者的法律适用方式。我国刑法共同犯罪理论中的必要共同犯罪概念必然内含两个以上的犯罪人，其相当于德、日刑法共犯理论中的“纯正的必要共犯”概念，对于必要共同犯罪只需直接适用刑法分则的规定处理即可，而无需考虑是否适用刑法总则共犯规定。如此一来，必要共同犯罪的刑法功能便被充分挖掘和拓宽了。

综上，考虑到中外刑法共同犯罪理论的差异及各自用语的习惯，为明确区分不同层次的必要共同犯罪概念，笔者主张将“必要共同犯罪”之称谓作为必要共同犯罪实体性概念的特指，将“必要共犯”之称谓作为必要共同犯罪功能性概念的特指。换言之，“必要共同犯罪”是我国刑法共同犯罪理论中与任意共同犯罪相对应的概念，其特指我国刑法分则规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪以共同犯罪为构成犯罪的必要条件，是一个实体性概念；“必要共犯”是德、日刑法共犯理论中与任意共犯相对应的概念，其特指根据犯罪构成要件从概念上看需要多人共同协作的犯罪，是一个功能性概念。

三、必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能

不同于德、日刑法理论中的必要共犯与任意共犯之分类，我国刑法必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类具有区别二者法律适用方式之功能。对于任意共同犯罪应当以刑法分则的相应规定为基础，结合刑法总则关于共同犯罪的一般规定定罪处罚；对于必要共同犯罪则仅需根据刑法分则相应的罪刑规范定罪量刑，而无需适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定。必要共同犯罪与任意共同犯罪的如此分类功能蕴含着极为重要的刑法意义，它不仅可以用来划定二者所含具体犯罪类型，还能用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法，并严格限制必要共同犯罪刑法分则立法的处罚范围。

(一)必要共同犯罪分类功能的理论证成

一般认为，将共同犯罪划分为必要共同犯罪与任意共同犯罪的功能，在于区别二者的法律适用方式[26]。那么，必要共同犯罪与任意共同犯罪的法律适用方式究竟有何不同，并且为何不同呢？

就任意共同犯罪而言，因其犯罪构成以单独犯为模式，当二人以上共同实现构成要件时，就需要根据刑法总则共犯规定对其处罚范围加以扩张，进而结合刑法总则共犯规定和刑法分则罪刑规范定罪量刑，这是不言而喻的。但是，对于必要共同犯罪，由于其以共同犯罪为构成犯罪之模式，这就引发了必要共同犯罪是否还需要(可以)适用刑法总则共犯规定的问题。

在大陆法系国家刑法中，通说认为必要共犯在一般情况下排除适用刑法总则共犯规定，但在特殊情况下存在适用刑法总则共犯规定的可能。具体而言，必要共犯是否还需要(可以)适用刑法总则共犯规定的问题具体涉及如下两个侧面：一是对于法律未规定处罚的必要参与者可否适用刑法总则共犯规定予以处罚，二是对于法律已规定处罚的必要共犯可否适用刑法总则共犯规定进行刑罚裁量。

对于第一个侧面，大陆法系国家刑法理论认为，对于法律未规定处罚的必要参与者一般不能适用刑法总则共犯规定定罪处罚，但在特殊情况下可以根据总则共犯规定予以处罚。例如，帕多瓦尼指出，处罚法律未规定处罚的必要参与者显然违背罪刑法定原则，因为立法者对此没有处罚的意思。但是，“并不排除该必要参与人可能对犯罪发挥不同作用……如果属于这种情况……上述两种行为具有根本不同的性质，应该得到不同的评价”[27]。再如，以团藤重光、大塚仁等为代表的日本主流观点对上述立场予以支持，认为在集团犯(多众犯)中，对于刑法分则立法未规定处罚的参与形态只能考虑将其置于处罚范围之外，排除适用总则共犯规定予以处罚[28]。与此相应，德国的判例也认为，倘若法律未规定处罚的必要参与者以相当于教唆的行为方式参与犯罪，或者以任何其他“超越角色的方式”参与犯罪的，则应当对该必要参与者予以处罚[29]。

对于第二个侧面，大陆法系国家刑法理论的主流观点也持否定态度，即必要共犯只需直接适用刑法分则的相应规定处理即可，而无需适用刑法总则关于共犯的一般规定*德国刑法理论上有一种观点认为，既然必要共犯是一种共同犯罪，就应当可以适用刑法总则关于共同犯罪的规定(参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第847页)。笔者认为，该观点忽视了必要共犯的特殊属性，容易导致必要共犯处罚范围的扩大，容易造成必要共犯司法适用中的重复评价等问题，因而有待商榷。。如帕多瓦尼认为，必要共犯不应适用刑法总则共犯人规定，因为“必要共犯具有独特的犯罪结构”，只有不属于分则条文独立调整的情况，才可以适用刑法总则共犯规定，而必要共犯不是这种情形[30]。日本的主流观点也对上述立场表示支持*甚至有日本学者认为，主张必要共犯适用刑法总则关于共犯的一般规定是一种主观主义的学说(参见[日]夏目文雄、上野达彦：《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第261页)。。

然而，在我国刑法理论中，必要共同犯罪与任意共同犯罪的法律适用方式之区分则更为明确和绝对，通说认为必要共同犯罪应当排除刑法总则共同犯罪一般规定之适用。例如，有学者认为，对于必要共同犯罪，根据刑法分则的相关规定处理即可，而无需适用刑法总则共同犯罪之一般规定*具体可参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第183页；陈忠林主编：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2011年版，第167页；等等。。有学者指出，“对任意共同犯罪的处罚，要以刑法分则具体条文的规定为基础，并参照刑法总则共同犯罪之一般规定。对于必要共同犯罪，直接根据刑法分则条文的规定定罪处罚即可，而无须另行参照刑法总则的规定，否则就违反了立法上限制处罚范围的宗旨”[31]。还有学者在将对向性共同犯罪排除于必要共同犯罪概念之外后指出，在必要共同犯罪中，由于分则立法对地位和作用不同的必要参与者规定了专门的法定刑，因而无需适用刑法总则共同犯罪的一般规定，只需直接根据刑法分则相关规定定罪量刑即可[32]。如此等等，均明确否定必要共同犯罪需要(可以)适用刑法总则共犯规定。

由此可见，无论是大陆法系国家还是中国的刑法理论，对于必要共同犯罪(或必要共犯)是否需要(可以)适用刑法总则共犯规定的问题，通行观点均持否定态度；只不过，与我国刑法理论不同的是，大陆法系国家刑法理论同时认为，必要共犯的如此法律适用规则存在一定的例外空间。

之所以我国刑法中的必要共同犯罪与德、日刑法中的必要共犯在可否适用总则共犯规定的问题上存在如此差别，乃是因为二者在本质上是具有不同内涵和外延的概念。德、日刑法中的必要共犯是一个前犯罪判断概念，其仅从行为的自然意义上去区分共犯类型，而不考虑这些必要的参与行为最终是否均成立犯罪。换言之，德、日刑法中的必要共犯完全有可能最终只存在单独犯罪而非共同犯罪的情形，如日本的贩卖猥亵文书罪。在这种法律只规定处罚某个或某些必要参与者的场合，如果法律未规定处罚的必要参与者实施了立法者并未考虑在内的加功于实行行为的教唆或者帮助行为，那么就需要适用总则共犯规定定罪处罚。因此，倘若将必要共犯划分为“纯正的必要共犯”和“不纯正的必要共犯”，那么，对于“不纯正的必要共犯”中刑法未规定处罚的其他参与者，在一定情形下无疑是可以适用总则共犯规定予以处罚的。正是基于这种考虑，德、日刑法理论一致默契地对必要共犯排除适用总则共犯规定之规则“开了一道口子”，以避免出现当罚的必要参与行为不可罚的困境。与之相对，我国刑法中的必要共同犯罪是一个后犯罪判断概念，其必然内含两个以上的犯罪人，而不存在单独个人构成犯罪的情况。所以，我国刑法中的必要共同犯罪概念的内涵和外延都要小于德、日刑法中的必要共犯概念，其实际上仅相当于“纯正的必要共犯”概念的内涵和外延。如此一来，我国刑法必要共同犯罪的分则立法可以并且应当在罪刑规范的设置上考虑复数必要参与者必然成立共同犯罪这一前提，进而有条件在相应分则立法中内化所有总则共同犯罪的一般规定，从而在司法上可以并且应当对必要共同犯罪只需直接适用刑法分则相应规定处理即可。正因为此，笔者认为，德、日刑法中必要共犯与任意共犯的划分并不能完全用以区分二者的法律适用方式，相反，我国刑法中必要共同犯罪与任意共同犯罪的划分最终极的刑法功能就在于区别二者的法律适用方式。

(二)必要共同犯罪分类功能的刑法意义

首先，必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能，可以用来划定二者所含具体犯罪类型。必要共同犯罪与任意共同犯罪的划分标准原本非常明确，然而，由于我国刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理论中的必要共犯概念，所以我国刑法学界在划定必要共同犯罪概念的外延时，始终受到必要共犯概念内涵和外延的影响。对此，最为明显的表现是直接将德、日刑法必要共犯的具体类型如对向犯、聚合犯等，视为我国刑法必要共同犯罪的具体类型。但是，如前所述，我国刑法中的必要共同犯罪概念与德、日刑法共犯理论中的必要共犯概念存在本质区别，必要共犯的内涵和外延要比必要共同犯罪宽得多。可一直以来，我国刑法学界普遍存在混同必要共同犯罪概念与必要共犯概念的问题，即将必要共同犯罪的实体性概念与功能性概念视为同一概念。因此，可以并且有必要将如此分类功能作为逆向标准，重新检验、划定我国刑法必要共同犯罪所含具体犯罪类型。

其次，必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能，可以用来区分并指导必要共同犯罪的刑法分则立法。根据必要共同犯罪的特殊构造，立法者在预设必要共同犯罪的构成要件时，是以成立共同犯罪为前提的。正因为此，必要共同犯罪的定罪量刑仅根据刑法分则的相关规定做出即可，而无需适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定。但是，任意共同犯罪的刑法分则立法却不然。任意共同犯罪的刑法分则立法是以单独的既遂犯为模式，并未考虑二人以上共同实施此类犯罪的情况。立法者在刑法分则立法预设的基本犯罪构成要件基础上，需通过刑法总则共同犯罪的一般规定修正分则立法中的部分要件，从而形成任意共同犯罪。如教唆他人强奸的行为，并不符合刑法分则预设的强奸罪的犯罪构成要件，但通过刑法总则有关教唆犯的一般规定，对刑法分则中强奸罪的犯罪构成要件进行了修正，使得教唆他人强奸的行为符合这种修正的犯罪构成要件，进而以教唆犯定罪处罚。因此，基于必要共同犯罪与任意共同犯罪法律适用方式的区别，必要共同犯罪与任意共同犯罪的刑法分则立法应有着重要不同，如此分类功能对必要共同犯罪的刑法分则立法提出了更高的技术要求。

再次，必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能，能够严格限制必要共同犯罪刑法分则立法的处罚范围。作为分则立法规定的共同犯罪，必要共同犯罪能够直接通过犯罪构成要件将部分共同正犯行为予以定型的非犯罪化，以限制刑法的处罚范围。立法者在预设必要共同犯罪的犯罪构成要件时，已经将侵害法益的一部分参与者的行为予以构成要件化(犯罪化)，如集团性共同犯罪中的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者，同时将侵害法益较轻的另一部分参与者的行为排除在构成要件之外(非犯罪化)，如集团性共同犯罪的外部行为(包括提供情报、准备凶器等)，对于符合非犯罪化定型的必要性参与行为，既不能根据刑法分则立法定罪处罚，也不应当适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定定罪处罚。这表明，基于必要共同犯罪与任意共同犯罪的分类功能，对必要共同犯罪参与者的处罚，应当以刑法分则立法规定的犯罪构成要件为唯一标准，这便严格限制了必要共同犯罪的处罚范围。

四、结语

诚然，我国刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法中的必要共犯概念，但融入于我国刑法共同犯罪理论体系的必要共同犯罪概念却与必要共犯概念存在本质区别。必要共同犯罪是一种后犯罪判断的、刑法学意义上的实体性概念，它内含两个以上的犯罪者；而必要共犯是一种前犯罪判断的、技术意义上的功能性概念，它仅指行为在自然意义上的主体复数性，二者处于完全不同的层次上。一直以来，我国刑法理论和实践并未对必要共同犯罪与必要共犯的如此本质区别予以重视，从而普遍存在以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念的现象，这是导致当前我国必要共同犯罪立法和司法问题的根本原因之所在。

正如E·博登海默博士曾指出的，某一概念的核心含义可能十分清楚、明确，但如果读者离开核心含义去理解它，该概念的内涵和外延便变得模糊不清了，这是概念的性质之所在[33]。对于我国刑法必要共同犯罪概念而言，其核心含义——“必须由二人以上才能构成的犯罪”本是非常明确的。但是，当刑法理论和实践离开这一中心含义去理解必要共同犯罪时，就不可避免地将其与必要共犯概念相混同，以致直接以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念。这种概念混同的做法，在当前与国外刑法理论深入交流的阶段应当尤为警惕，否则，将会给我国刑法理论和实践制造一系列难以矫正的误区。

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责任编辑:王瑞

Study on the Concept and Function of Essential Joint Crime——A Chinese Characteristics Consideration of an Extraterritorial Concept

Xiong Yawen

(LawSchoolofXiamenUniversity,XiamenFujian361005)

On the basis of the differences among Chinese and foreign crime on the system of criminal law,common crime theory and legislation,the concept of our criminal essential joint crime differentiates with Germany and Japan criminal law concepts.They are actually two various concepts in different levels.In the Criminal Code,if necessary,together with any common criminal offenses classification difference between the two lies in the way the law applies:common crimes should be sentenced by combining with the provisions of the Criminal Code General accomplice;common crimes should be sentenced by excluding the provisions of the Penal General accomplice in accordance with the corresponding provisions of the criminal law.So classification of the Penal Code contains a very important sense,it can be used not only to delineate specific offenses contained in both types,but also to distinguish and guide the necessary common crime criminal law legislation,and strictly limit the need for joint crime legislation Punishment ranges.

essential joint crime;essential joint offense;random joint crime

2015-10-14

熊亚文(1990—)，男，安徽宿松人，厦门大学法学院博士生，研究方向：刑法学、犯罪学。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0072-09