国际投资协定一般例外条款探析

衣淑玲

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)



国际投资协定一般例外条款探析

衣淑玲

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

晚近以国际投资协定为基础的国际投资仲裁实践使得东道国日益注重利用协定一般例外条款来维护其管理主权、政策空间和公共利益。相关的国际投资仲裁裁决显示，国际投资协定一般例外条款的形式、适用范围等存在不足之处。国际投资协定的缔约方应该重视该条款的完善，以确保该条款功能的充分实现，保障投资者私人利益与东道国国家利益的平衡。对此，国际投资仲裁法庭对一般例外条款适用的审查标准和解释意见是关键的依据。

国际投资协定；一般例外条款；政策空间；公共利益

晚近，外国投资者依据国际投资协定(International Investment Agreement，IIA)的国际投资仲裁机制提起的国际投资仲裁案件日益增多*晚近，自由贸易协定(Free Trade Agreement，FTA)中涵括了有关投资保护的相关条款、专门章节或单独的投资协定。本文将前述自由贸易协定和传统的投资保护协定统称为国际投资协定。。在国际投资仲裁实践中，国际投资仲裁庭对IIA间接征收等实体条款的解释、对东道国规制措施的审查受到较多质疑和批评，因为其仲裁裁决对东道国的管理主权、公共利益等价值目标产生了不利影响，国际投资仲裁机制面临着所谓的正当性危机(legitimacy crisis)。为了消除这种消极影响，IIA的缔约方、联合国贸发会议(United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD)等国际组织、国际投资法学界都非常关注IIA的更新发展，它们一方面不断推进国际投资仲裁机制的改革，另一方面日益注重实现IIA一般例外条款的功能。

一、国际投资协定的一般例外条款

20世纪80年代初，美国开始注重双边投资协定(bilateral investment treaty，BIT)的规制功能(regulatory function)。美国与巴拿马、塞内加尔、刚果、土耳其、埃及等国签订的BIT 中都包括了一项“非排除措施”条款(nonprecluded measures，NPM)[1]。该条款(Measures not precluded by this treaty)规定，缔约方有权采取必要的措施以保护基本安全利益*For example，see The Treaty between the United States of America and the Republic of Zaire Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment，article 10.。可以看出，这一例外条款排除了条约其他条款的适用，或者说排除了缔约方在条约其他条款下的条约义务。与排除最惠国待遇或国民待遇条款适用的特定例外条款相比，此类例外条款被称为一般例外条款(general exceptions)*实际上，一般例外条款之中也包括了关联于最惠国待遇和国民待遇条款的一般例外。UNCTAD.National treatment，UNCTAD/ITE/IIT/11 (Vol.IV)，1999，44[EB/OL].http://unctad.org/en/Docs/psiteiitd11v4.en.pdf，2014-09-29.UNCTAD.Most-favoured-nation treatment，UNCTAD/ITE/IIT/10(Vol.III)，1999，15[EB/OL].http://unctad.org/en/Docs/psiteiitd10v3.en.pdf，2015-09-29.。除了基本安全利益的保护之外，一般例外条款所要保护的价值目标还包括人类、动物和植物的生命和健康，不可再生自然资源，公共道德和公共秩序，环境和劳工标准，与IIA规定不相抵触的东道国法律或法规的遵守，紧急情况(emergency exceptions)，国际和平与安全等，金融审慎措施条款和利益拒绝条款(denial of benefits)也属于一般例外条款*OECD.Novel Features In Recent OECD Bilateral Investment Treaties，2006，165[EB/OL].http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/40072428.pdf，2015-09-29.UNCTAD.Most-favoured-nation treatment，UNCTAD/DIAE/IA/2010/1，2010，46[EB/OL].http://unctad.org/en/Docs/diaeia20101_en.pdf，2015-09-29.。根据UNCTAD2013年世界投资报告，在2012年缔结的17个IIAs中，就有10个IIAs规定了一般例外条款*UNCTAD.World Investment Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development [EB/OL].http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2013_en.pdf，2015-09-25.。

在我国缔结的IIAs中，一些BITs例如2005年中国-芬兰BIT、2008年中国-墨西哥BIT等规定了涉及基本安全利益、国际收支平衡等价值目标的NPM措施条款，多数BITs没有相关规定，例如2005年中国-西班牙BIT*中国-芬兰BIT第3条第5款规定了基本安全利益的维护。中国-墨西哥BIT第8条第3款规定了有关禁止汇兑的缔约方相关法律的适用，第8条第5款规定了解决国际收支困难措施的实施。。在FTA方面，2008年中国-新西兰FTA、2009年中国-东盟FTA《投资协定》规定了“一般例外”(general exceptions)和“安全例外”(security exceptions)；中国-新西兰FTA 还规定了“审慎措施例外”“税收措施例外”。2009年中国-秘鲁FTA、2012年中国-智利FTA《关于投资的补充协定》没有专门的“一般例外”条款，而是规定了“拒绝授惠”“重大安全例外”“税收措施例外”和“保证支付平衡的措施”等例外条款。2012年中国-加拿大BIT第33条则首次将上述条款都规定在一个统一的“一般例外”条款之中。

从一般例外条款所保护的价值目标来看，晚近的基本安全利益条款往往采取了“自裁决条款”(self-judging)的形式。例如，中国-新西兰FTA第201条规定，本协定的任何规定不得解释为阻止一方采取其认为对保护国家基本安全利益所必需的任何行动。所谓“自裁决条款”，是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官[2]。前述条款中的“其认为”表明，该条款属于“自裁决条款”。而就涉及人类、动物和植物的生命和健康、不可再生自然资源、东道国的公共道德和公共秩序、环境和劳工标准等价值目标的“一般例外”条款而言，其往往采取了“非自裁决条款”(non-self-judging)的形式。例如，中国-东盟FTA《投资协定》第16条(一般例外)第1款规定，在此类措施的实施不在情形类似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制的前提下，本协议的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：1.为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施。2.为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。3.为使与本协议的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，包括与下列内容有关的法律或法规：防止欺骗和欺诈行为或处理服务合同违约而产生的影响；保护与个人信息处理和传播有关的个人隐私及保护个人记录和账户的机密性；以及安全。4.旨在保证对任何一方的投资或投资者公平或有效地课征或收取直接税。5.为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施。6.与保护不可再生自然资源相关的措施，如这些措施与限制国内生产或消费一同实施。该条款显然类似《1994年关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade 1994，GATT1994)第20条的规定。与前述基本安全利益条款相比，此项“一般例外”条款也要求缔约方的规制措施与条款所要保护的价值目标之间必须存在一定程度的联系，即“所必需的措施”。但是，该条款不具有“自行判断”的性质，并没有“允许东道国根据本国国情自行判断并采取其认为必要的措施”[3]。

有学者认为，一般例外条款缺位或者不明确反而可能允许仲裁庭考虑更广泛的合理的东道国政策[4]，换言之，一般例外条款似乎没有存在的必要。还有学者认为，BIT本身是法治的代表，如果东道国的规制措施合理，那么它就不会违反BIT[5]。但事实上，不少仲裁庭援用国际习惯法上的紧急情况条款——《国家对国际不法行为的责任条款草案 》(以下简称《国家责任条款草案》)第25条来解除东道国措施的不法性。也有学者认为，NPM条款是东道国违反条约主要义务而免于承担国家责任的抗辩理由[6]。实际上，“一般例外条款”存在的理由是在遵守条约将违背协议中所明示的核心政策目标时免除缔约一方的条约义务[7]。一般例外条款实际上是对东道国规制措施及其公共利益等价值目标合法性的明确，是对东道国管理主权和合理政策空间的尊重。质言之，该条款可以降低东道国保护社会价值和保留灵活性公共政策的规制风险[8]。

二、国际投资协定一般例外条款的适用及存在问题

截至2012年12月，解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)仲裁庭受理的以阿根廷为被告的仲裁案件已达50起，其中不少案件中涉及一般例外条款的适用和解释。在美国CMS石油运输公司、森普拉国际能源公司、安然公司、LG&E能源公司诉阿根廷等案件(以下简称CMS案、Sempra 案、Enron案、LG&E案)中，阿根廷援用美国-阿根廷BIT第11条提出抗辩*Award of the Tribunal (May 22，2007)，paras.324-326，Enron Corporation and Ponderosa Assets，L.P.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/3[EB/OL].http://italaw.com/cases/401，2015-10-01.Award of the Tribunal (May 12，2005) ，paras.344-346，CMS Gas Transmission Company v.The Republic of Argentina，ICSID Case No.ARB/01/8[EB/OL].http://italaw.com/cases/288，2015-10-01.Award of the Tribunal (July 25，2007)，para.2，LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，and LG&E International，Inc .v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/1[EB/OL].http://italaw.com/cases/621，2015-10-01.Award of the Tribunal (Sep.28，2007) ，paras.366-368，Sempra Energy International v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/16[EB/OL].http://italaw.com/cases/1002，2015-10-01.。该条款是一项基本安全利益条款，明确规定本协定不应阻止缔约方采取必要措施以维护公共秩序，履行其承担的维护或恢复国际和平或安全的义务，或保护其基本安全利益*Treaty between United States of America and the Argentine Republic concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment [EB/OL].http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/All_Trade_Agreements/exp_000897.asp，2015-10-01.。针对外国投资者的申诉，阿根廷主张其采取的措施是为了维护公共秩序、保护基本安全利益、解决所面对的严重经济危机，其措施是非歧视性的，符合善意适用(good faith)原则。而且，该条款是“自裁决条款”，据此，缔约方有权采取它认为必要的措施以保护其基本安全利益。

在Enron案、CMS案、Sempra 案中，仲裁庭认为，美国-阿根廷BIT的宗旨和目的在于对投资者的权益给予保护，即使东道国发生经济困难或时局艰难的情况。鉴于此，免除缔约方承担条约义务的条款解释显然是与条约宗旨和目的不一致的。因此，对该BIT第11条的限制性解释必须是强制性的*Enron案裁决第332段。CMS案裁决第354段。Sempra裁决第373段。。

就第11条的“自裁决性质”而言，上述案件的仲裁庭认为，根据美国-阿根廷BIT的宗旨和目的，该条款不是“自裁决条款”。否则，该BIT的其他条款就没有任何实质意义了。CMS案的仲裁庭还指出，如果缔约方要在条约中纳入“自裁决条款”的话，它们应该做出明确的规定。在本案中，东道国采取的措施是否必要，能否排除其措施的违法性(wrongfulness)，应由仲裁庭来审查*Enron案裁决第331段。CMS案裁决第366、370、373段。Sempra裁决第374段。。LG&E案的仲裁庭也认为，该条款不是“自裁决条款”*Decision on Liability，para.212[EB/OL].http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0460.pdf，2015-10-02.。基于上述认识，上述案件的仲裁庭认为，不能只审查阿根廷是否依据善意原则采取了争议措施，而是应该进行实质审查(substantive review)以确认阿根廷的措施是否符合国际习惯法或协定的要求，从而免除其违法性*Enron案裁决第339段。CMS案裁决第374段。Sempra裁决第388段。。

但是，在审查依据上，上述案件的仲裁庭并没有适用美国-阿根廷BIT第11条，而是选择适用了国际习惯法规则——《国家责任条款草案》)第25条*Enron案裁决第339段。CMS案裁决第353段。Sempra裁决第388段。。该条款(危急情况)规定，1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：(a)该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且(b)该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由，(a)有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或 (b)该国促成了该危急情况*ILC Report，A/56/10[EB/OL].http://legal.un.org/ilc/reports/2001/2001report.htm，2015-10-02.。依据该条款，上述案件的仲裁庭认为，阿根廷的争议措施并不满足《国家责任条款草案》第25条的要求，从而否定了阿根廷的抗辩*Enron案裁决第333段。Sempra裁决第375段。。从Enron案、Sempra 案的裁决来看，仲裁庭没有选择适用美国-阿根廷BIT第11条的原因之一，是因为该条款没有明确界定“基本安全利益”以及其适用条件。

与上述案件裁决不同的是，LG&E案仲裁庭在有关责任的决议中指出，仲裁庭将适用美国-阿根廷BIT第11条来审查阿根廷采取的争议措施。仲裁庭认为，在对阿根廷争议措施的审查中，仲裁庭必须平衡两种利益：外国投资者的权益和东道国的规制权。根据仲裁庭的分析，阿根廷的措施满足美国-阿根廷BIT第11条所规定的“必要性”要求，是保护其社会和经济秩序的必要的正当措施，换言之，在面临严重经济危机的情况下，阿根廷有权采取相应的措施，并且无需承担赔偿责任*Award of the Tribunal (July 25，2007) ，para.2，LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，and LG&E International，Inc .v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/1 [EB/OL].http://italaw.com/cases/621，2015-10-02.Decision on Liability，paras.189,206,237,239,259，LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，and LG&E International，Inc .v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/1 [EB/OL].http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0460.pdf，2015-10-02.。

另外，在ICSID 仲裁庭审理的美国CNA公司诉阿根廷案中(以下简称CNA案)*Award of the Tribunal (Sep.25，2008)，Continental Casualty Company v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/03/9),para.192[EB/OL].http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0228.pdf，2015-10-02.，仲裁庭提出，与其援用国际习惯法，不如援用有关GATT一般例外条款的WTO判例来解释美国-阿根廷BIT第11条的“必要性”要求，因为相关的WTO判例已经充分地解释了“必要性”要求的概念和适用条件。

综上所述，在一般例外条款的解释方面，仲裁庭的裁决反映出一些问题：首先，仲裁庭的解释方法不尽适当。在大多数案件中，仲裁庭都对一般例外条款进行了限制性解释，并声称这种条约解释方法符合协定保护投资者权益的宗旨和目的。但是，这种解释方法显然是没有真正考量缔约方在IIA中纳入一般例外条款的意图。

其次，仲裁庭的解释依据不适当。如前所述，在LG&E案中，仲裁庭适用了美国-阿根廷BIT第11条，并援用《国家责任条款草案》第25条作为其分析的支持依据*Decision on Liabilit y，para.258，LG&E Energy Corp.，LG&E Capital Corp.，and LG&E International，Inc .v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/1[EB/OL].http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0460.pdf，2015-10-02.。但是，在其他案件中，仲裁庭都没有适用美国-阿根廷BIT第11条，而是选择适用了《国家责任条款草案》第25条和有关GATT一般例外条款的WTO判例。而这正是Enron案和Sempra案的仲裁裁决被撤销的原因。在上述案件裁决之后，除LG&E案外，阿根廷向ICSID提出了撤销申请。2010年6月和7月，ICSID专门委员会撤销了Enron案和Sempra案的仲裁裁决，其理由是仲裁庭没有适用美国-阿根廷BIT第11条，出现了法律适用错误*Decision on Annulment (June 29，2010)，paras.132-135,159-165,Sempra Energy International v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/16[EB/OL].http://italaw.com/cases/1002，2015-10-03.Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic (July 30，2010)，paras.356-395，Enron Corporation and Ponderosa Assets，L.P.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/3[EB/OL].http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0299.pdf，2015-10-03.。在其决议中，专门委员会分析了《国家责任条款草案》第25条与一般例外条款的差异：两者在适用范围、适用条件要求、法律效果等方面都存在不同。用危急情况之习惯国际法来解释不排除措施条款违反了条约解释的一般原则，每一条约条款都有其自身效力所在，在争端解决中，作为特别法的条约条款应当优先适用于一般习惯国际法[9]。

就仲裁庭适用的解释依据而言，有学者认为，因为NPM条款的文本来源于美国FCN条约相类似的条款，接着又反映在GATT1947的第20条。后来在WTO具体的仲裁实践中，这些例外条款逐步具备了较为合理、可靠的构成要件。加之Continental 案的撤销裁决中原被告均未以原裁决中援引GATT/WTO中的例外条款对NPM条款进行解释的路径提出任何异议，而且专门委员会最终也肯定了原裁决，所以，援引这些已经形成的例外条款的构成要件对NPM 条款进行解释是可行的方法[10]。相反观点则认为把 WTO 体制下对政府措施的审查照搬到国际投资协定领域显然过于轻率，而以“对贸易较少限制的选择”作为衡量政府措施是否构成歧视的标准，在国际投资仲裁中并不必然具有决定性意义。国际投资仲裁庭在进行措施必要性审查时，也必须考虑到上述贸易体制与投资体制的本质差别，否则有可能造成仲裁庭的越权，同时令东道国保护公共利益的正当权利受到过分干预[11]。实际上，明确IIA一般例外条款的自裁决性质、适用要求和条件不失为一个解决解释依据的途径。

再次，除了LG&E案的仲裁庭表示了对东道国规制主权和政策空间的考量和尊重外，CMS案等案件的仲裁裁决显示，仲裁庭没有对东道国规制主权给予应有的尊重。这也是目前国际投资仲裁机制备受质疑的一个方面，由此引发的国际投资仲裁机制的改革已经付诸条约文本实践，进一步的改革设想仍然是IIA缔约方的谈判重点和学术界的讨论热点。

最后，上述国际投资仲裁裁决存在的问题实际上反映出IIA一般例外条款本身存在如下不足：条款的解释规则不明确；条款的自裁决性质以及东道国的适用要求不明确；条款核心概念的界定不明确。

三、国际投资协定一般例外条款的功能实现

IIA一般例外条款的设置是为了维护东道国的规制主权，保留其维护公共秩序、基本安全利益、公共利益等重要价值目标的政策空间，降低东道国的规制风险。通过对上述国际投资仲裁案件裁决的考察，为了充分实现一般例外条款的功能，IIA的缔约方应该对一般例外条款予以完善：

首先，一般例外条款应该采取“自裁决条款”的形式。这是为了促进仲裁庭对东道国措施的遵从，因为这种立法模式明确了对于东道国援引该条款的尊重程度。较之仲裁法庭，东道国在紧急情形下身临其境，更能准确判定情势，及时采取适当应对措施。这可以避免仲裁庭对东道国的政治决策进行事后判断(这并非仲裁庭所擅长)[12]。一般例外条款的“自裁决性质”可以有效地防止或限制仲裁法庭的不适当解释。有学者主张将评价边界理论用于ICSID仲裁庭的审查[13]，其实，仲裁庭采取何种审查标准是我们所无法掌控的，但是，该审查标准的适用却为我们提供了一些启发，即缔约方可以在IIA中明确，东道国享有依据一般例外条款应对紧急情况的行动自由。

基于美式双边投资条约的发展以及ICSID的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。对于自裁决条款，应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞，或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞，表明其具有自裁决性，从而排除仲裁庭的实质评审[14]。“非自裁决条款”中有关“必要性”的规定使东道国措施受到更严格的实质审查[15]，而一般例外条款的“自裁决性质”不仅可以使东道国措施避免仲裁庭的严格审查，而且也可以避免仲裁庭的法律适用错误。

有学者认为，如果将是否适用以及如何适用NPM条款的决断权完全交由东道国政府处置，则投资者的合理期待利益难以得到有效保障[16]。笔者认为，东道国滥用一般例外条款的可能性并不大，因为：其一，东道国对其保护投资条约义务的遵守关系到其国际声誉；其二，这也关系到东道国对外国投资的吸引和利用；其三，东道国要考虑投资仲裁的可能性及其结果；其四，投资者母国还可以为其投资者提供外交保护。

实际上，避免东道国滥用一般例外条款的风险同样可以通过该条款的完善来实现。质言之，东道国适用该条款的要求和条件应该予以明确。具言之，其一，东道国适用该条款的基本要求是遵守善意原则。善意原则要求缔约方表里如一、诚实且努力行事[17]。这也是上述仲裁庭审查东道国措施时所使用的审查标准。在《关于国际投资体制的公开声明》中，声明者一致认为，作为一项一般原则，国家有为了公共利益进行规制的基本权力，如果这一规制权力得到善意行使，并且是为了合法的目的，那么这一规制权力并不从属于投资者的权利[18]。其二，明确界定一般例外条款的适用范围，对基本安全利益、公共秩序、公共利益、公共道德等价值目标做出开放式的弹性界定。这既是为了保障东道国拥有较大的政策空间，也是为了限定东道国在紧急状态下采取行动的界限。东道国没有无限制的自我判断权，国内的决策权应受到国际力量的同步监督(主要针对决策的目的和必要性)。有必要在东道国行动自由和投资者权益保护之间求得平衡[19]。其三，明确东道国措施的合理性要求，即一个正常的理性人处于东道国的境地也会采取类似的自救措施[20]。该条件并不要求东道国措施基于确凿的科学证据。此外，一般例外条款中还可以明确东道国措施实施的非歧视原则、比例原则等要求。

其次，缔约方应该明确一般例外条款的解释事宜。这实际上关系到IIA基本原则的发展问题。晚近，可持续发展原则已经为国际社会所广泛接受。有学者建议，可持续发展原则应该成为国际投资法的基本法律原则[21]。国际可持续发展研究院(International Institute for Sustainable Development，IISD)也提出了一个《可持续发展投资协定范本》*IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development[EB/OL]http://www.fes-globalization.org/dog_publications/Appendix%202%20IISD%20Model.pdf，2015-10-04.。前述CMS案等案件的裁决表明，IIA缔约方应该将可持续发展或公共利益或利益平衡原则纳入条约序言，并明确条约的解释应该考虑条约序言中纳入的法律原则。欧盟FTA的规定值得借鉴。例如，欧盟-韩国FTA第13章纳入了可持续发展原则，并明确对劳工标准、环境保护作出规定。

就一般例外条款的解释依据而言，IIA应该明确该协定本身必须得以适用，同时，明确排除《国家责任条款草案》所体现的习惯国际法。至于CNA案仲裁庭对于有关GATT一般例外条款的WTO判例的援用，考虑到BIT与GATT1994完全不同的性质、宗旨和目的[22]，因而，CNA案的仲裁庭同样适用了错误的解释依据。

IIA还应明确，缔约双方就协定条款所做的联合解释约束仲裁法庭。例如，我国-新西兰FTA投资章节第155条规定，应争端国家一方要求，仲裁庭应当要求缔约双方就争端问题涉及的本协定条款进行共同解释。缔约双方应当在该要求提出后60日内，以书面形式，将表明双方解释的联合决定提交仲裁庭。缔约双方根据第一款做出的联合决定应当对仲裁庭具有约束力。裁决应当与该联合决定相一致，如果缔约双方在60日内未能做出这样的决定，仲裁庭应当独自对该问题做出决定。该条款的实质是将缔约方的真实意图置于优先地位[23]。

就解释方法而言，缔约方可以借鉴WTO《争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款的规定，即“依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”，直言之，要求仲裁庭采取《维也纳条约法公约》第31、32条所规定的条约解释方法。这有助于指引仲裁庭结合各国历史背景、文化传统、签约的相关文献勤勉地探究各方缔约真意[24]。

在审查过程中，对于东道国措施实施的善意、非歧视、比例性等适用要求和条件，仲裁庭难免会援用WTO争端解决机构专家组或上诉机构的相关判例，为了保证仲裁庭对上述解释依据的慎重利用，透明度、仲裁员的独立性、仲裁裁决监督机制或仲裁上诉机制等仲裁机制的改革实践仍需深入。其目的就在于限制仲裁庭的自由裁量权，促使其能够适当地解释IIA，平衡投资者私人利益和东道国国家利益。

最后，IIA缔约方应该注重国内相关立法过程的合理性。对于东道国相关立法是否合理，仲裁庭主要审查其立法过程的合理性因素。在审查过程中，仲裁庭主要考虑正当程序、一致性、透明度、公平、非歧视等因素[25]。鉴于此，东道国的相关国内立法应该满足正当程序、透明度等合理性要求。如果缺乏合理的立法过程，一旦外国投资者将东道国相关立法提请国际投资仲裁，仲裁庭很有可能裁决其为“不合理或歧视性”的措施。

四、结语

根据笔者对美国、加拿大、欧盟、我国等具有代表性的国家、国际组织所签订的IIAs的考查，晚近，发达经济体日益重视在IIA中纳入一般例外条款以解决因投资者利益保护可能给东道国造成的“监管寒流”(regulation chilling)问题，保障东道国的规制主权和政策空间。与美国等发达经济体的IIA相比，并结合上述涉及一般例外条款的仲裁实践，我国IIAs的一般例外条款尚有很多不足，在中国-美国BIT、中国-欧盟BIT、中日韩FTA的谈判中，在我国BITs的后续修订中，一般例外条款的纳入和完善应该成为一个受到重视的问题。

随着投资保护标准的不断提升，其所引发的关涉公共健康、环境保护等东道国公共利益的国际投资争端案件日益受到关注，东道国的规制措施不断受到挑战。基于尊重东道国管理主权和坚持可持续发展的国际共识，无论是作为资本输出国还是资本输入国，在IIAs的缔结或修订实践中，我国必须权衡投资保护与东道国全面发展中其他价值目标的实现。

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责任编辑:闻刚

The Analyses of General Exception Clauses of International Investment Agreement

Yi Shuling

(LawSchool，YantaiUniversity，YantaiShandong264005)

The host countries increasingly focused on using general exception clauses of international investment agreement to maintain their sovereign rights to regulate policy spaces and public interests because of the international investment arbitrational practices on the basis of international investment agreements recently.Relevant awards of international investment arbitration indicate that the forms and the scopes of application of the general exception clauses of international investment agreement are not good enough.The parties of international investment agreement should focus on the improvements of the general exception clauses in order to fully realize their functions，and ensure the balance between the private interests of the foreign investors and the host countries.For that matter，the review standards and explanations of the general exception clauses by international investment arbitral tribunals are the key bases.

international investment agreement；general exception clause；policy space；public interest

2015-12-16

本文是司法部课题：“国际投资法律问题研究”(12SFB5048)和中国法学会课题：“国际投资中的知识产权保护问题研究”(课题编号：CLS(2012)Y35)的阶段性研究成果。

衣淑玲(1971—)，女，山东栖霞人，烟台大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为国际公法和国际经济法。

D996.1

A

2095-3275(2016)02-0106-08