电商时代消费者纠纷解决的宏观法理之思

庞克道

内容摘要：任何交易活动都存在潜在风险，随着电子商务的发展，其背后隐藏着争执的可能，冲突纠纷化解问题也随之增加。关于消费者保护的课题，既有理论研究存在着微观、局部和具体制度研究过于精细而宏观上却把脉梳理薄弱、共识凝聚不足的问题。在福利和市场并重的消费时代背景下，消费纠纷“很好地解决”与“正义的解决”之间的矛盾，要求平衡强者精神和弱者哲学，坚守社会公平的传统，从真实、时间和成本三个维度出发，要求契约合作逐渐取代对抗，立法意图与规制技术协调，常规之诉向灵活高效、经济公正解决消费者纠纷的多元化演变。

关键词：电子商务 消费者纠纷 纠纷解决机制 法理思

既有理论研究与现实问题概观

作为一个由来已久的重大政策课题，消费者权益保护为世界上许多国家和地区所重视。我国也不例外，其先后通过了一系列的相关法律、法规和规章，并在多个层面设置了专门机构，赋予其相应职责。学术界对此也给予了相当的理论关注。

概观既有的理论研究，一方面，2008年爆发国际金融危机之后，金融消费者保护成为了理论界与实务界关注的核心议题，但多从维护金融稳定的急迫现实出发，难免出现急功近利的情况。况且，从电子商务的大局着眼，金融消费保护也只是电商时代消费者权益保护的其中一环而不是全部。另一方面，2012年修改、2013年实施的《民事诉讼法》以及《消费者权益保护法》正式建立了公益诉讼制度。这意味着消费者权益保护机制单一化格局开始改变，但是，必须看到，“初出茅庐”的公益诉讼制度，对诉讼主体的限定非常严格，且非一个开放性的概念，这极易形成一方独断，容易发生寻租腐败，使得权利救济落空或迟滞。同时，这也意味着，其他救济机制与之协调并且有效运行的难度增大。众所周知，公力救济对私力救济的替代是现代国家普遍实施的原则。如果这种替代缺乏有效性，私力救济就在所难免。因此，简便灵活、快捷高效，具有专业性的（在线）仲裁制度，在满足社会成员争议解决复杂化需求、促进司法资源配置优化的同时，还能在一定程度上对司法腐败有所抑制。这也是学界热衷法院外解决纠纷机制研究的重要原因之一。然而，既往和现有的研究多是从微观和具体制度层面展开的，例如，受到青睐的民商事仲裁制度，介入了市场经济的范围，仲裁服务的供求关系得到了长足发展，受理案件的数量迅速增加，其中在线纠纷解决机制也扩展了人们的视野。还有被称为“东方经验”的我国调解制度，在经历“重视—冷落”的过程之后，也进入了“重新重视”的发展阶段。伴随民事诉讼法修改，不局限于消费者权益保护的公益诉讼，得到了学界精耕细作式地拓展研究。但问题也不容忽视，在电商发展尚不均衡、前途未卜的背景下，如何整合构建协商、投诉、调解、仲裁、诉讼等多元纠纷解决机制，从宏观上把脉梳理的战略研究则极为薄弱。正如著名民事诉讼法学者张卫平教授所指出的：“消费者权益保护法修改涉及许多民事诉讼程序的问题，但却没有民事诉讼法学者参与，应该说是一个遗憾”。此外，如何将仲裁、在线纠纷解决机制和消费者权益保护联系起来的中观研究仍然存在着不足。

转向社会消费实践。随着新一代信息技术如云计算、物联网和移动终端等的迅速发展和日益普及应用，新型商业模式的电子商务正在与实体经济加速融合，传统的消费方式、消费结构和消费理念遭到了颠覆，极大地改变了人们对于消费者权益保护法制领域的观念。通过分析不难发现，电商时代的到来，伴随消费者狂欢而来的，还有失落。正如著名财经作家吴晓波所说：“中国是互联网经济时代的幸运儿。因为当互联网这一波潮流来临之际，中国的公司企业没有错过这趟车”。根据国内权威媒体的报告，我国电子商务规模经历爆炸式增长。依据中国互联网络信息中心2012年《中国网络购物市场研究报告》，截至2012年底，中国网络购物用户规模为2.42亿人，网民使用网络购物的比例接近43%。特别是2012年11月11日这一天，淘宝网电商总销售额接近200亿元，创造了让世界震惊的“人造消费奇观”。

与此相对，问题也跬步不离，2012年前后5年里全国消协组织受理投诉情况表明，在投诉量位居前十名的商品及服务指标中，2009年之前网络购物问题还没有进入前十名，但随后该项在投诉量和占比上逐年呈上升态势，已经连续多年进入前十名。网络购物问题由此成为消费者权益保护的一个重点问题。比如，以次充优、售假售劣、虚假折扣、虚设退货门槛、雇人刷评价、拒绝消费者给差评、泄露贩售消费者个人信息等侵权现象愈加严重。探究个中缘由，一方面，电商立法滞后，消费者权益保护立法技术粗糙，规制方法不足以维护消费者权益，另一方面，程序法规定存在程序和实体的脱节，原有的调解、仲裁、诉讼方式各执一端，欠缺整体性和系统性，导致纠纷解决代价高昂、执行力差，难以突破保护消费者权益的新困境。特别是由于电商交易的信息化、网络化、市场化和国际化，进而伴随而来的繁杂性、匿名性、虚拟性、非现场性以及泛地域性，极大地冲击了以物理空间属性为本位的现行法律制度。电商时代消费者维权难、维权乱成为一种新常态。进而也构成了电子商务企业在激烈竞争中培育消费信赖，留住消费者的重大障碍，成为制约电子商务发展的热点和难点问题。

电商时代的消费者维权问题

市场经济勃兴之后，维护市场秩序、化解消费纠纷、保护消费者权益是一个重大经济社会课题。在这一问题领域， 国家关注消费者的诉求，解决消费者和经营者之间权利分配与权利的冲突、消费者与公权力机关之间权利分配与权力的冲突，最主要的手段是第三方的参与解决，比如顾问、调解、仲裁和判决。然而，协商和解、调解、申诉、仲裁与诉讼，是我国《消费者权益保护法》第三十四条为消费者提供的制度设置。然而令人遗憾的是这些解决冲突的方法往往是调解难见分晓、协商不欢而散、仲裁欠缺依据、申诉久拖不决、起诉筋疲力尽，消费者心灰意冷。特别是这些传统纠纷解决设置在遇到网络这一新变量之后，开始饱受消费者的批评，理由是速度太慢、成本太高，几乎不能为常人所接受。

与传统交易相比，由于网络交易的非在场性，使得消费者遇到纠纷时，无法启用最常规的纠纷解决方式，即到消费者权益保护协会投诉，然后由其安排双方进行调解。另外，工商局下属的“12315”投诉系统对此难以发挥作用，而且囿于行政管理权限，它并不能像消费者协会那样对于任何消费者投诉都予以受理。比如涉及医疗电商的投诉，消费者协会可以受理，而“12315”会将投诉转给卫生行政主管部门。最终，此类纠纷投诉只会变成悬而不决的问题。

况且，申诉和调解并不是一种普遍性的争端解决方式。在法社会理论看来，申诉和调解的实践既是一种权力的技术对抗，还是一种知识的对抗。在这种对抗中，相较于个体消费者而言，电商显然具有优越地位，这种地位不仅仅是由于它与生俱来的市场霸权，而且是由于它同时具备两种知识与技术，一种是网络交易中的知识技术，另一种是法律知识与技术，比如网络交易条款的制定、使用和解释。因此无法通过调解机制来讨论电商时代消费者权益保护所面临的特殊问题。与此同时，调解的灵活性往往会使其成为一种法律学习工具和法律创制手段，进而更多地是作为法律试行的机制而存在。正反两方面来看，这样的民事程序法功能定位实际上也是以一种隐含的方式消解了它更多力量的发挥，所以，在电商时代申诉调解本身的独立意义已经丧失。那么，当网络消费者面对作为正义最后防线的司法时，又是何种情形呢？

一是消费者的实际损失不能由司法救济弥补。因为电商消费中以异地消费居多，消费交易环节所涉主体复杂、关系多，还多以电子方式呈现出虚拟性，如果出现了纠纷，则消费者的维权代价过大。

二是从司法的可接近性来看，诉讼救济机制存在缺陷，致使进入庭审的过程存在很多困难。主要表现为：首先是起诉受理条件的严苛性，导致原告诉讼主体资格单一。虽然变立案审查制为立案登记制，起诉受理门槛降低，但法院折扣执行，其效果并不乐观。其次是传统诉讼模式的管辖制度与自由主义的网络社会关系价值观发生冲突，电子商务纠纷的跨区域性，使得管辖权难以合理分配，当事人从自利出发，往往会择地行诉，管辖权冲突愈演愈烈。再次是具体诉讼制度不完善，比如代表人诉讼制度本应是最适于解决像消费纠纷之类主体众多的纠纷案件的诉讼制度，却因为有要求具体受害人明示授权以及权利登记等手段限制，可操作性变差，解纷效果难尽人意；被视为民事诉讼最标准的普通程序，由于审级制不完善， 一审、二审功能定位交叉，使得消费者感到过程繁杂。并且作为“普通程序精装版”的简易程序和小额诉讼程序尚未落地，仍是停留在文本中。例如修改后的《民事诉讼法》基本确立了小额诉讼制度，制度的修改让人们对该制度有效化解小额纠纷抱有极高的期待值，认为它能有效地减少诉讼时间、提高诉讼效率，减轻经济负担、节约司法资源等，但在司法实践中，“就小额诉讼所规定的各地就业人员年平均工资数额大多不一，且该数据常处于变动之中，再加上小额诉讼实行一审终审制，使得小额诉讼制度在实践中难以发挥真正的作用”。所以，其在化解消费者纠纷中的作用并未出现期待的效果。最后是因为仍受制于宜粗不宜细的立法思路，公益诉讼制度虽已为《消费者权益保护法》所增设，但实际进入司法的消费公益诉讼几近为零，因为缺乏一个可操作性的程序性规定来配套导致其难以发挥作用。同时还应当清醒地看到，在转型时期的司法体制之下，公益诉讼具有乌托邦的色彩。这是因为在中国的国家权力结构中，并非以权力相互制约为主，提起公益诉讼的代表可能会导致权力机构之间的冲突，从而违背现实中权力的统合构成，并由此形成一种的尴尬局面。另外还存在消费者举证困难等问题。

三是行政保护与司法救济未能有效衔接，例如人民法院和行政管理机关之间缺乏信息交流和共享，司法判决与市场监管部门的日常监管相脱节，行政决定与司法判决相脱节，司法对不法经营者的责任判定、对政府的日常行政监管不发生影响。还有在现实执法中，由于地方保护主义、部门利益或是对资本的偏袒等，市场监管者对违法犯罪行为的打击力度往往不足，甚至出现以罚代刑的现象。

此外，消费者纠纷有自己的特点，按照法律的规定，消费者纠纷可以诉诸多元化的解决方式来化解，但该解决途径其实并不多元化，尤其是准司法性质的仲裁机制的优势没有被发掘出来。与此同时，网络资源的引入，传统的仲裁制度开始发生演化，变异或替代的事物已经出现，比如ODR（网上争议解决）制度，只是ODR制度作为一个新生事物，其实践还不多，基于参与者共同信念的稳定规则尚未形成。

所以，维权过度、乱象丛生的局面便成了网络世界一大问题。比如曾一度聚讼纷纭的打假维权，一些人为了谋求私利，获得高额赔偿金，积极充任消费者的角色，从事打假假打。更有甚者，则超越维权范围，走向反面。

电商时代消费者纠纷解决机制构建

任何一个成熟的消费市场都不回避消费者争端的问题。并且人们还把解决纠纷的绩效作为评价一国消费市场、乃至该国社会健康程度的标准。秩序、正义和个人自由，这些价值并非只是限于个修辞学意义上的口号，在网络世界成为人类活动越来越重要的场所，它们占有一席并得到愈发广泛的承认。市场中的消费者理应拥有最基本的底线正义，感受到最基本的权益保障。在此基础上，消费者才会无后顾之忧、坦然地购物消费，享受市场文明。疲乏的市场消费与越来越不满的消费大众绝非哪个国家的政府所盼，“消费者的问题就是国家的问题”已经成为了当今世界的共识。所以有效整合多种解决争端机制，处置消费纠纷，维护消费者权益，促使市场经济平稳向好，成为理论和实践界迫切需要解决的问题。

（一）重视社会发展背景

自20世纪90年代开始发生的“普遍的消费性休闲”，正日益扩大，成为中国人新的日常生活现象。今日中国社会已经从“为了生存而发展”阶段过渡到“为了发展而发展”的阶段。特别是在我国社会经济发展正面临增速换挡、结构调整阵痛和前期刺激政策消化等不利因素叠加的情景下，要重视消费对经济发展的拉动，特别是网络消费对经济发展方式的提升，把消费权益保护作为与最广大民众密切相关的基本民生内容。适应我国经济社会发展新常态的新型消费者保护体系建设要求对先进国家经验进行借鉴与学习。

例如回溯美国消费历史，自20世纪初大型购物中心、超级市场纷纷涌现，美国经历了近百年商品消费最为蓬勃、购物文化最为发达的时期。意识清醒的知识分子对之充满嘲讽，文学作品催生了保护消费者的《联邦食品与药品法》。这一时期，人们广泛地认为，社会进步的动力之一应归于公众的消费能力，而让民众感到有基本的消费安全保障，则是让大众放心购物消费的条件，市场和福利之间并不必然冲突。特别是20世纪60年代消费者权益保护运动之后，经过各界的努力，美国已经成为消费者权益保护措施及实践最为完备的国家。

市场消费的基本前提是安全感。然而，近年来中国的消费市场对此却进行了很大程度、乃至彻底的颠覆。由中国外文局发布的《中国国家形象全球调查报告（2013）》称：“54%的海外消费者认为中国产品质量较差，70%认为部分中国产品存在使用安全隐患”。为什么会出现如此不合情理的现象，原因在于海外购物是国内消费的延伸。事理的逻辑在于，消费者在境内购物面临诸多问题而且没有有效的解决办法，只能将大量的资金用于在海外进行消费。所以说，国人在海外市场大量消费的表现其根源还在于国内市场的不健全。当下消费者纠纷解决制度不完善，机制运行也不理想，所以消费安全形势不容乐观。

（二）维护消费者合法权益

市场经济必须实行个人自主，所以提倡强者精神；文明社会必须给予弱者救助，所以坚守弱者哲学。历史表明，一种在物质和知识两方面都高度发展的文明，并不能确保一种“善的生活”，除非它也教导人们尊重他人的尊严，教导人们用自我约束的方式调整自我利益，并为此设计调整各种层次的群体生活的适当规则。这就是法律社会化运动的指导思想，社会公平理念使人类趋向于更为正义的分配方式。消费者无力与经营者相对抗，这就需要媒体公器作用的发挥，鼓励社会公众的参与，国家对消费领域进行适度干预，对弱势的消费者提供各种支持与帮助，使其权益受侵害时能获得救济。就解决消费者纠纷而言，目前最大的问题源自消费者是发散性利益很容易被腐蚀的群体，受到伤害的消费者难以“走进法院”，更不易“接近正义”。正是由于消费者的弱势及其利益的特殊性，世界各国立法无一例外地对消费者实行倾斜保护，而不拘泥于经营者与消费者地位的形式平等，比如，我国《消费者权益保护法》从制定之初，就从立法结构上突破了传统法律中权利义务互为对应的藩篱，为消费者列举了9项权利，而对经营者设置了10项较为具体的义务，与此相关的食品、药品等质量和广告管理法律制度，其主要内容也是对经营者行为的约束，以及违反义务时责任的叠加。

（三）坚持理念先行

眼下中国社会正在从盲目寻求价签与名号的野蛮消费向内省理性的品质消费过渡。因此电商也要适应时代的发展，要学会关怀和影响更多人，让每个人轻松享受来自全球的各种生活设计品。因此，创设解决消费者纠纷机制之时首先应当着眼宏观，坚持理念先行。

一个法律制度若要恰当地完成其使命，就必须要兼顾正义的实现和秩序的创造。同样显而易见的是，不同的程序制度以不同的方法实现这一目标。比较法学者指出，有三个衡量正义或者司法的维度，一是真实、二是时间、三是成本。当然，这三个维度肯定不全面。它们在三个不同方向上拉动并要求妥协，所以，妥协才是任何纠纷解决机制构建所不可或缺的参数。根据学者对互联网争议解决的分析研究，电商时代的消费者争议类型分为在线争议与线下争议，其相应的解决机制可以分为传统争议解决机制；内生ODR，如在线多边声誉机制、第三方支付平台；外生ODR，如网上仲裁等三大部类。从web1.0到web2.0，互联网已经迎来了社交网站时代，人们的交往变得越来越频繁，生活消费与社交活动互相嵌入。正如有学者所说，各种纠纷解决机制之间有一种长期的相互竞争又制度互补的关系。不论是何种方式，其功用都在于为纠纷当事人供给更多选项，增进了人们比较和利用各种解决争端方法的可能，进而增加社会的自由度，也可降低个人和社会解决纠纷的成本，促使个人理智和比较收益。为此，提示以下几点：

一是契约合作的理念逐渐取代对抗的理念，尤其是作为消费者群体和经营者群体之间，应该从早期买卖双方对立争利的关系演变为合作互益的关系，换言之，在协同主义背景之下，虽然诉讼当事人之间仍存对抗，但对抗主要是面向事实的，且更多的是合作，他们之间已从侧重于纠纷发生后的博弈演变为强调事前博弈。

二是必须尊重市场规律，注意立法意图与规制技术的协调，处理好“很好地解决”与“正义的解决”之间的矛盾。消费者作为价格的最后承担者，消费者的长期利益与短期利益在某时、某地、某一环节可能存在冲突。特别注意经营者信息披露、消费者撤回权等实体规范规制技术适用条件的科学设定。当既有的制度不能或无法发挥较好作用之时，网络空间治理的主导必将是私人规制。在电商层面，在十余年的起伏中，处于一线的各类电子商务与互联网企业磨练和沉淀了一系列有效的治理措施。这是社会治理创新的典型，因为它们既没有国家执法措施保障，又无法律指引支持，在治理电子商务时，这些宝贵经验非常值得政府借鉴的。

三是就具体纠纷而言，应该从常规的诉讼向提倡运用各种灵活高效、经济公正解决消费者纠纷的方式演变。要避免诉讼机制的单一或一股独大，发挥消费者组织功能及种行业协会作用，完善和加强小额诉讼、公益诉讼制度，拓宽和重视非诉解决途径。未来，互联网时代争议解决的版图将由传统争议解决机制、外生争议解决制度和内生争议解决制度构成，两者必将互为借鉴，共同发展。互联网消费者争议解决也许将呈现出两个主要发展趋势和一个增长点，即“内生争议解决制度”和“外生争议解决制度”，以及横跨这两者间在线仲裁。

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