P2P网络借贷平台的运营模式及刑事法律问题探析

申畅

（中国人民公安大学侦查学院，北京100038）

P2P网络借贷平台的运营模式及刑事法律问题探析

申畅

（中国人民公安大学侦查学院，北京100038）

P2P网贷平台作为互联网金融的创新产物，是对原有银行融资以及民间融资的一种突破。根据P2P网贷平台运营模式的不同，可将其分为中介服务型、担保型、债权转让型三类，分别对应不同的法律关系和法律风险。现阶段，P2P网贷平台的犯罪多由我国金融体制缺陷而引发，因而需要刑法介入。刑法介入P2P网络借贷在保持谦抑性特征的同时，应通过完善法律法规、明确监管主体、完善征仪系统和推广银行主导的“强存管”模式等方式，加强对P2P网贷的监管。

网络借贷平台；运营模式；刑法；监管

【doi】10.3969/j.issn.1672-1195.2016.02.013

一、P2P网络借贷平台运营现状

P2P（peer-to-peer Lending and Online Invest）网络借贷是近年来兴起的一种基于互联网、小额信贷等创新技术的点对点或个人对个人的借贷模式，是对原有银行融资及民间融资的突破。通过建立一个连接个人资金借贷双方的第三方网络平台，在急需资金的贷款人和有闲余资金的借款人之间牵线搭桥，进行资金的直接融通。就其本质而言，“P2P网络借贷平台是互联网时代的金融脱媒”。

根据2014年5月21日公布的《中国支付清算行业运行报告2015》，2014年全国共有P2P网贷平台2358家，全年新增P2P平台1825家，P2P网贷成交金额为3291.94亿元，同比增长268.83%。根据互联网金融研究机构网贷之家2015年12月1日发布的《P2P网贷行业2015年11月月报》，截至2015年11月底，我国P2P网贷成交量达到1331.24亿元，同比增长11.26%；网贷“双十一”当日P2P网贷行业成交量达102.63亿元，P2P网贷单日成交量首次突破百亿元大关。

我国P2P网络金融在蓬勃兴起的同时，也在无监管、无门槛、无限制的情况下野蛮生长，行业发展初期集聚的风险日益暴露，诸如“P2P圈钱、跑路”的现象时有发生。截至2014年末，全国P2P网贷平台平均综合年利率为17.52%，比去年下降7.41个百分点；平均期限为5.92个月，比去年延长1.91个月；出现停止经营、提现困难、失联跑路等问题平台共计287家，比去年增加212家，同比增长282.67%。截至2015年11月，问题平台数出现较大反弹，正常运营平台为2612家，新增问题平台79家，累计问题平台数量达1157家。历经近10年无序经营、风险频发、监管收紧阶段之后，P2P网络借贷如今面临变局。

P2P网络借贷作为传统金融领域的补充，其特点在于金融模式的创新，特别是当前供给侧改革的大背景之下，充分利用大数据支持，能更好地实现金融资产和需求的有效对接，进而扩大有效供给，惠及国计民生。2016年《政府工作报告》上提到互联网金融，核心词就是“规范发展”。但是也必须清醒地认识到，同西方国家相比，我国金融法律体系建设尚不完善，国家对金融领域实施严格把控，P2P所从事的业务一直处于敏感地带，稍有不慎就会触及法律的边缘。

二、P2P网络借贷平台运营模式

目前，我国P2P网络借贷平台按运营模式大致可分为两类：一类是传统的纯信用中介服务型模式，此类平台仅负责提供借贷信息，单纯提供居间服务或理财服务，即只做信息服务平台，不做具体金融业务，用户借贷资金与公司自身运营资金分开管理，互不干涉；第二类是传统纯信用模式之上变种而出的异化模式，此类平台除提供传统的中介服务外，再引入担保服务的模式，或借贷方并不直接参与的债权债务关系，而由第三方债权转让而形成的模式。对应P2P网贷平台的运营模式，一般将P2P网贷平台分为三类：

（一）中介服务型P2P网贷模式

纯线上营运模式，以“拍拍贷”为代表，该种模式是没有异化的最初的借贷模式。通过列表投标的方式，即借款人发布借款信息，列出借款原因、借款期限、可接受最高利率等，出借人在不低于借款人可接受最高利率的要求下，用自有资金进行全额或部分投标。筹借期满，如果投标资金达到或超过借款人的要求，则利率低的出借人中标，生成账单。平台只是居中像借款人和出借人提供信息，进行撮合，并收取一定的服务费，而平台本身不吸收借款、不发放贷款、不提供担保。这里存在两种法律关系，一种是平台与借贷双方存在居间合同关系，另一种是借款人和出借人由借贷而形成的借贷合同关系。

笔者认为，P2P网络融资是金融业与互联网的结合，是民间融资在互联网上的延伸，同样是属于民间融资的范畴，适用于我国关于民间借贷的法律法规。根据《最高人民法院对民间借贷的司法解释》，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。2011年11月，央行有关负责人曾表示：民间借贷具有制度层面的合法性。2012年3月9日，国务院副总理王岐山在山东团第五组小组审议会场，与代表们一起审议刑诉法修正案草案时强调：应给予民间借贷合法性。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。上述条款都肯定了民间借贷的合法性。

在法律承认民间借贷合法性的同时，央行同时强调，对于民间借贷，应区别对待、分类管理。一是对合理、合法的民间借贷予以保护。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门介入，严厉打击。其中，“合理、合法的民间借贷”，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这其实是对“高利贷标准”做出定义以及确认自然人间合理利率借贷的合法性。另外，《合同法》第426条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按约定支付报酬。此条是P2P网络借贷平台提供中介服务收取服务费的法律依据。

（二）担保型P2P网贷模式

传统模式的异化，主要表现在担保模式的承担（平台自身）或转移（第三方担保机构），以“人人贷”“陆金所”“安心贷”为代表。这是P2P网贷平台通过引入担保机制作为增信手段来降低投资人可能遭受的贷款资金损失风险，对投资人的贷款提供连带保证。这种模式中，担保关系依附于借贷关系。担保型模式按照担保主体的不同又可分为平台自身担保模式和第三方机构担保模式。前者是指P2P网贷平台自身为投资者资金安全提供保障，当出现借款人违约时平台先行垫付或购买坏账合同。

此种模式下平台对投资者赔付的资金来源于平台自有资金或风险保障金。采用风险保障金赔付平台本身并不直接承担赔付责任，因为风险保证金一般来源于投资者本金、服务费或专项资金中按一定比例提取的资金，因此其对风险的控制极为有限。而采用以平台自有资金赔付，实际上平台具有了担保公司的性质，存在潜在法律风险。

我国《公司法》《企业经营范围登记管理办法》《无照经营查处取缔办法》等法规严格区分一般超范围经营和特殊超范围经营。参照《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款，“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务的规定”，P2P平台一般按照工商企业注册，其经营范围不包括自身担保的行为，而这些担保行为是需要许可的特殊目的经营活动，人民银行在处置非法集资部际联席会议座谈会上提出P2P网络借贷平台本身不得提供担保，所以以平台自身担保存在法律风险。第三方担保模式以“陆金所”“安心贷”为代表。此种模式下本金保障服务由第三方担保机构承担，P2P网贷平台实现了风险转嫁，仍然只是作为中介机构而存在。此种模式的问题在于，P2P网贷平台与担保机构一般高度关联，两者交易涉嫌关联行为。

（三）债权转让型P2P网贷模式

传统模式的异化，又被称作专业放贷人模式，主要表现在平台承担了投资理财的功能，以“宜信”为代表。这种模式下借款人先向平台提出申请，平台对借款人进行审核通过后，指定第三方个人为债权人放贷给借款人，再将债权进行拆分转让给投资人，借贷双方并不直接发生债权关系。其中，第三方个人在债权转让模式中充当一个关键角色，一般为P2P网贷平台的内部人员，与平台高度关联。平台主要负责将债权拆分打包成理财产品转让给投资人，因而可以说是信贷资产证券化的过程，涉及变相吸收公众存款的问题。

P2P网贷平台是否不构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”主要取决于平台对投资者资金的运用，这种债权转让是否构成非法集资，主要是看借款人是否真实存在以及平台资金的流向。此外，债权转让模式还涉及债务人知情权的问题。按照《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。在债权拆分过程中不可避免地会发生投资者和债务人的信息隔离，因此，转让过程中应注意保障债务人知情的权利。

三、P2P网络借贷平台涉及的刑事犯罪解析

（一）涉及非法吸收公众存款罪的刑事犯罪解析

非法吸收公众存款罪，是指违反国家对于信用贷款的相关法律法规，从事吸收或者以其他方式吸收公众存款的行为。2010年11月22日，最高人民法院审判委员会第1502次会议通过了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（引诱投资性）；4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金（面向不特定的公众）。

1.资金池模式违法性认定

首先，P2P平台设立资金池模式具有“非法性”特征。依据现有法律法规，P2P平台无吸收存款的资格，设立资金池，将公众的存款纳入自己的账户之下，与银行吸收存款无异，因此具有“非法性”特征。其次，P2P平台设立资金池模式具有“公开性”特征。互联网金融利用互联网的覆盖面广、迅速便捷等特点，通过对自己收益率、安全度的宣传，无论是否出于本意，都达到了使社会公众知晓的效果，表现为“公开性”的特点。再次，P2P平台设立资金池模式具有“引诱投资性”特征。投资者将自己的资金出借是为了获得未来的资本化收益，而且未来的收益与自身的努力无关。而构成资金池的资金是由平台向投资者承诺在一定期限内还本付息所获得的，因此表现出“引诱投资性”特征。最后，P2P平台设立资金池模式针对的是不特定的公众。《解释》对公众的定义是指：个人非法集资对象30人以上，单位非法集资对象150人以上。显然，网贷涉及的人数远远大于《解释》规定的人数。网贷平台的宗旨就是打造无门槛普惠式金融，这导致只要有意愿就可以在P2P平台投资，因此，网络借贷面对的对象不特定。

由此，P2P网贷平台如果在为借贷双方提供中介服务的过程中，采用资金池模式的，已符合了非法吸收公众存款罪的要件。理论上，只要涉及人数和金额达到所设标准，即可认定为非法吸收公众存款罪。

2.债权转让模式违法性认定

债权转让模式最大的问题在于如果平台获取投资者资金在前，形成与借款人的借款在后，相当于从不特定的公众手中获得资金用于放贷赚取利息差，有可能构成非法集资犯罪。

首先，采用债权转让模式的P2P融资平台不具备从事资金存贷业务的合法性；其次，此类平台利用互联网对其理财产品进行宣传，具有公开性；第三，通过对其产品的宣传，引诱投资者购买分割的债权，而投资者所获得的收益仅依赖于平台的运作，符合“引诱投资性”；最后，只要有投资者愿意购买平台提供的债权，平台便会与之交易，因此针对的对象是不特定公众。由此，P2P网贷平台如果采取债权转让模式，理论上已构成非法吸收公众存款罪。

（二）涉及擅自设立金融机构罪的刑事犯罪解析

各国对金融领域采取严格的准入要求，进行金融活动的机构的设立都要经过政府部门的授权或批准，否则将对社会经济秩序产生极为严重的影响。1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将擅自设立金融机构的行为规定为犯罪，1997年刑法将这种行为规定在第174条。

1.担保型网贷模式违法性认定

担保型P2P网贷模式有平台自身承担和将风险嫁接给第三方两种，如果网贷平台引入的第三方机构是具有牌照的融资性担保公司，如陆金所，则无论平台还是第三方担保公司都不会涉及到擅自设立金融机构的罪名。而平台以自身为担保的，则要区分风险资金池的资金来源。如果风险保障金来自投资者本金、服务费、专项资金等一定比例的，不能看作是平台或第三方提供的担保，因为风险实质上并未发生转移；如果是平台以自身收入作为担保的，虽然在形式上未成立一个融资担保公司，但实际上就是从事此类金融业务，平台实际上充当的就是融资性担保公司的角色。因此，尚未经批准许可就从事融资担保业务的平台极有可能触犯擅自设立金融机构罪。

2.债权转让模式违法性认定

在我国，开展资产证券化理财产品销售需要相应的资质，还要获得监管部门的批准。资产证券化是指将缺乏流动性的资产，转换为在金融市场上可以自由买卖的证券的行为，使其具有流动性。资产证券化的实质就是将某种资产（一般是固定资产）形成债权进行出售，这和采用债权转让模式的P2P网贷平台将债权打包拆分转让给投资者并无二致。网贷平台作为不具有证券承销资质的主体，实际上却从事这类活动，符合擅自设立金融机构罪的构成要件，触犯了擅自设立金融机构罪。

四、及时介入P2P网贷平台以及需保持的刑法谦抑性

以P2P网贷为代表的互联网金融作为一种全新的融资模式，既是对现有金融体制、传统融资模式的外在冲击，又是对长期金融抑制、资金链供需失衡的内在调整，其本质是市场经济发展过程中的金融脱媒、金融创新。

然而，互联网金融先行，法律滞后，这就使刑法介入处于一种尴尬的地位。由于行政监管的缺失、征信体系不健全以及投资者的羊群效应，P2P网贷各经营模式往往会触犯刑事法律的边界，一些行为如“高杠杆”、私设资金池、非法集资已具备严重的社会危害性，对金融秩序及公众财产安全造成重大损害。这就需要刑法适当的介入。

笔者认为，P2P网贷平台由于立法滞后，缺少被调整性法律所保护的社会关系，如果对这种破坏了缺少前置法律所保护的社会关系采用刑法这种最严厉的惩戒手段，会有失刑法的谦抑性。但是，利用刑事保护补充性规则对此类行为破坏的社会关系进行恢复的，不会违反刑事法律作为保护性规则的补充法的性质。

刘宪权教授认为，严惩非法集资犯罪违背了刑法的谦抑性原则，对由于我国金融体制缺陷而引发的该行为动用重刑，有违刑法的补充性原则以及主客观相统一的原则。笔者认为，为最大限度保持刑法的谦抑性，不可过度干预，否则就会妨碍金融的创新与发展，在犯罪行为的认定上，应尽可能做出罪的处理。在所触犯刑法的认定上，应该将该行为实质上是否侵犯了刑法所保护的法益作为判断。如对非法吸收公众存款罪而言，应该看该行为实质上是否对公众财产安全和国家金融秩序造成了侵害。如果平台并非将吸收的资金用于资本市场上相关业务，仅是将之用于自身的生产经营，尽管也存在一定风险，但处于借款人应当了解且能承受的范围之内，并未在实质上构成对公众财产安全的侵犯。同时，企业自身的生产经营，也不会对国家金融秩序造成危害。因此，在认定相关犯罪时，应尽可能地做出罪的解释。

在债权转让模式中，如果平台先将实际不存在的债权转让给投资人，再向借款人发放贷款，符合非法吸收公众存款罪，且不具备出罪条件。担保模式中，平台以自身或与自身有密切关系无融资担保资质的第三方为担保的，不能很好地对风险进行防控，严重侵犯了公众的财产安全，符合擅自设立金融机构的罪名，同样也不具备出罪的条件。

五、对监管政策的几点建议

一是完善法律法规。备受瞩目的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》至今仍未发布，在征求意见稿中，针对网贷平台提出的12项禁止性行为，其积极意义不言而喻。但P2P网贷行业的健康发展，还是需要官方“游戏规则”尽快出台互联网金融的试错容错纠错机制，才能有更大的发展空间。

二是明确监管主体。P2P网络借贷平台在工商局完成注册，注册的名义也一般以电商为主，实际上与所从事的业务并不相关。应尽快明确监管主体，以分业监管为出发点，银监会、证监会、中国人民银行等监管机构做好职责分工，对P2P网贷的各种业务实施监管。

三是完善征信系统。扩大征信范围，加快全国事业单位、金融办等机构掌控信息的公开。各地区结合实际建立起自身的信用体系，可通过引入具有信用评级资质的第三方机构对借款人、投资者等进行专业的信用评级，降低信用风险。

四是推广银行主导的“强存管”模式。目前P2P网贷行业内已形成3种存管模式，分别是第三方支付公司联合存管、平台保留自主权的银行存管及银行主导的“强存管”模式。其中，第三种最为严格。截至目前，正式接入强存管系统的仅21家。在银行主导的“强存管”模式下，P2P平台在资金调配上完全没有灵活权，从而能有效避免平台的道德风险。应该认识到，虽然接入银行存管的时间成本、资金成本都比第三方支付高，但安全合规的方向比速度更重要。同时，推广银行“强存管”能加快市场出清，加速网贷行业的风险释放。

通过对P2P网贷平台的经营模式、法律关系、潜在风险以及刑法引入应保持谦抑性、如何加强监管的论述，明确了P2P网贷的实质是一种金融创新，是新常态的深度调整。供给侧的攻坚改革，更赋予了P2P网贷新的时代背景下新的使命。通过提供传统融资手段难以获得的流动资金，打破固有金融抑制，服务供给侧（尤其是小微企业），助力新旧动能转换，是P2P网贷作为一种金融创新的应有之义。

P2P网贷，与刑法介入、监管完善制度一样，都是为其能更好地满足国民经济各领域融资需求所必备的要件。P2P网贷的行稳致远，实质上是对固有金融抑制的挑战，是市场监管更为完善、投资环境更为有效的体现。因此，无论是刑法介入，还是监管加强，重点不在于“管”不在于“惩”，而在于引导。此外，因为政府部门各类转型升级专项资金、企业信息化奖励资金等层出不穷，但各项资金往往申报资质要求过于严格，一般中小企业很难达到要求，这与决策者通过资金链扶持中小企业的初衷相佐。笔者认为，政府可以与具有相应资质的第三方如投资公司、商业银行等成立产业投资基金等，基金的运作模式参照P2P网贷行业，对确有资金需求的中小企业提供低息贷款。由于是政府选择的具有相应资质的第三方，因此此类基金的运作模式一般都能避免前文所述的刑事违法行为，同时能够满足中小企业的融资需求。

［1］张正平，胡夏露.P2P网络借贷：国际发展与中国实践［J］.工商大学学报，2013，（2）：87-94.

［2］中国支付清算协会.中国支付清算行业运行报告2015［R］.2016.

［3］互联网金融研究机构网贷之家.P2P网贷行业2015年11月月报［R］.2015.

［4］腾讯财经.央行：民间借贷有合法性，利率不得高于银行4倍［EB/OL］.（2011-11-10）［2016-07-10］. http：//finance.qq.com/a/20111110/006098.htm.

［5］李有星.非法集资案中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读［J］.浙江大学学报，2011，（5）：77.

［6］刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思［J］.法商研究，2012，（4）：89.

［7］中华人民共和国中央人民政府网.P2P资金存管模式逐渐清晰［EB/OL］.（2016-06-21）［2016-07-10］.http：// www.gov.cn/xinwen/2016-06/21/content_5084000.htm.

On Operating Model and Criminal Problems of Online P2P Lending Platform

Shen Chang
（College of investigation,People's Pubilc Security University of China,Beijing 100038,China）

As a creative production,P2P Lending Platform is an important breakthrough in previous bank financing and private financing.According to the operating model of P2P Lending Platform,it can be divided into three types: intermediary service,assurance and assignment of claim right.These three types of models are in accordance with dif⁃ferent legal relationships and risks.At present,most of the P2P Lending Platform crimes are caused by China's finan⁃cial systems'defects.Therefore,criminal law has the necessity to get involved in.When criminal law intervening,the tolerance characteristics should be kept.The supervising subject should be clarified through perfecting the laws and reg⁃ulations.The credit reporting system should be improved.The supervision of P2P Lending Platform is depending on the improvement of credit reporting system and the generalization of bank leading pattern of strong depository.

Lending Platform;operating model;criminal law;supervision

D922.28；D924

B

1672-1195（2016）02-0061-（05）

2016-08-10

该文系2015级中国人民公安大学博士科研项目“P2P行业监管与司法”（2016JKF01416）阶段性研究成果

申畅（1994-），女，江苏徐州人，中国人民公安大学侦查学院硕士研究生，主要研究方向：侦查学。

责任编辑：张咪