基于行政民主的国家治理：以非强制性行政为视角

2016-02-27华东政法大学政治学与公共管理学院上海200042

行政论坛 2016年5期

◎陈毅（华东政法大学政治学与公共管理学院，上海 200042）

◎陈毅（华东政法大学政治学与公共管理学院，上海 200042）

中国长期以来是一个行政主导的国家，对效率的追求往往遮蔽对民主价值的回应，为了体现国家治理的民主化要求，探讨从“非强制性行政”概念出发来构建行政民主就显得非常必要。从基于“非强制行政”所进行的行政改革进程看，为从“控制行政法学”向“平衡行政法学”的转变也提供了诸多可能性。为了进一步完善行政民主：行政自律是行政民主的前提，行政国家自身要尽可能自律，反思平衡和自我限权，改变过去简单粗暴的强制行政作为；处理好政府与公民之间新型关系，主动开放和迎接公民对行政行为的监督；并积极推进非强制性行政行为的制度化，落实好行政民主。

行政民主；非强制行政；行政自律

国内行政法学研究的几位学术带头人都关注非强制行政问题，罗豪才探讨从强制的控制行政转向非强制的平衡行政，把“行政机关与相对方的关系作为行政法的基本调整对象，并以此为基点形成行政法的全部内容”［1］；莫于川对行政指导的研究［2］极其精致化；崔卓兰以及她的研究团队对“非强制性行政”［3-4］的研究非常深入。在这些著名学者的研究成果基础上，还有不少的年轻学者从类似的视角也加入到对行政权力的研究。本文研究的问题是探讨能否从对行政权的重新阐释来构建民主秩序？为了使行政民主成为现实，其一，不要仅仅把行政权看作一种“必要的恶”，随着行政权在当今使用越来越广和干涉越来越深，在监督行政权的同时也研究行政权的积极自主性。其二，探寻非强制性行政权来处理好行政权与公民权之间的关系，实现行政自制。其三，打造回应型政府，探寻在行政主导下的强势民主的可能性。笔者认为民主一定要包括民主表达和对民主表达的回应两个方面，这样才可能是真实有序的民主。其四，行政民主固然是行政主体主导的民主，但是也在探寻经济主体、社会主体、公民个体等参与合作共治秩序构建的可能性。为了研究行政民主，首先从行政为什么要拥抱民主谈起。

一、西方公共行政发展变迁对行政民主的诉求及对我国的启示

（一）对西方公共行政发展演变轨迹的总结和反思

民主政体的构建一直以来是思想家们争论的经典问题，只是在以西方为代表的自由民主政体基本巩固以后，出现了政治与行政的分离，在这之后也形成两条清晰可辨的发展脉络。一条是更为精准地研究行政效率，这是威尔逊开启的传统公共行政学的努力方向，引入泰勒的科学管理主义，使理性的科层官僚制走向极致，但随着政府制度理性管控加深和科层官僚制弊病的暴露，公共选择学派和新公共管理运动又以市场化、民营化、私有化来使政府瘦身，提高效率。不得不说，在追求效率的道路上，基于纵向的科层权力和基于横向的市场权力都曾损益参半、“成也萧何败也萧何”，在政府的干预和市场的神话这个钟摆的两极之争还将永续。另一条也是基于公共行政自身的知识逻辑，但没有放弃对价值关怀的追求，形成了新公共行政学派、黑堡宣言、新公共服务理论和善治理论等与民主紧密相关的理论流派，强调政府的责任、公共精神，也强调民主自治，突出主体间平等协商和多元主体参与合作共治，再度复兴公民参与权和公共责任，行政回归政治的表征很明显，也是与民主政治难以割裂的。

（二）从中西比较的视野下审视中国行政改革的发展方向

中国的行政改革也应该把追求治理的高效性和民主的合法性结合起来，这既是对西方公共行政变迁反思得来的启示，也是中国以行政改革带动政治改革这一目标所内含的要求。当然，我们也要看到中西方面临行政改革的背景差异，西方公共行政经历政治与行政的二分，官僚科层制已经发挥极致，政府与市场、效率与民主更多地呈现出二元分割的更替。实际上，现实中的行政很难与政治分治，中国作为行政国家的典型代表，行政与政治一直以来都很难分开，民主政治的进程往往更多地以显现的行政民主改革为突破口，寓行政于政治之中，提高行政效率与提升民主合法性也是融为一体的。西方是理性官僚制走得过头，而我国行政系统的理性化程度却并不高，也不是制度冗余而是制度匮乏，既有由于“空白地带”带来的无法可依，也有由于法治淡薄带来的有法不依，“在官僚制的理性精神尚未得到张扬、其合理性的一面远远没有得到充分发挥的情况下，妄谈摒弃官僚制，不仅不合时宜，误导行政改革的方向，背离实事求是的精神”［5］。也即是说，如果官僚制还没完全建立起来，还没有享受到它所带来的优势就盲目批判它，是对假想敌空对空作战，我国恰恰要强化制度对官员和行政系统的规约作用。当然，中国行政主导的发展模式能够更好地从政治共同体利益出发，但缺乏西方的平等契约精神，公民民主参与政治也比较低，这些都是中西方差异的地方。可见，中国行政改革在理性化和民主化两个维度都有待提升，我们不能盲目照搬西方公共行政的理论。但西方公共行政变迁的历程，给我们的启示是：殊途同归，都要求在追求行政高效管理的过程中，拥抱民主价值，处理好二者之间的关系，把工具理性与价值理性结合起来，把公共权力与私人权利结合起来，把公共精神与公民自治结合起来，加强对非强制行政的研究。

（三）非强制性行政：在行政民主条件下彰显行政权内含的另一积极维度

行政民主带来的行政理念的革新：构建“非强制性行政”或“非权力性行政”，即如何从“控制论行政法学”走向“平衡论行政法学”，如何从行政机关被动接受外部的行政限权走向主动的自我规约行政权的转变？传统行政法把行政权力“视为一头必须关在笼子里的狮子”［6］。而我们也应该看到行政权的积极自主性，探索和总结对行政相对人实施的不带命令性或强制性的行为。诸如行政指导、行政契约合同、行政奖励、行政调解和非拘束行政计划等，正如罗豪才教授所表达的那样，“立法中的引导性、建议性、激励性、协商性规范，标准化治理中的各种非强制性标准等是我国行政法的重要发展目标”［7］。崔卓兰等人认为非强制行政“突破了传统行政的强制中心本位，吸收了私法的某些法律原则，在行政决策中溶入了相对人愿望和利益”［8］，其实现“主要是以相对方的心理与意识的认同为前提，是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从”［3］。这的确是很新的行政权力观，蕴含深厚的现代民主理念，即尊重民众的利益判断和自由意志选择，行政机关和官员也不再是依靠威慑力而是依靠威信赢得民众的拥戴，公民权利和公共权力之间的平衡、协商和相互尊重也就成为可能。“在非强制制度的追责程序中规定相对人投诉，等于是把相对人的意见纳入到对行政效果的评价中、把相对人意见作为是否追究行为人责任的主要因素之一，这就相当于在内部行政中纳入了相对人的参与。另一方面，赋予相对人投诉权也能使行政主体及其公务员在投诉的压力下更好地服务于相对人、更多地满足相对人的需求，从而达到服务公众这一非强制制度的根本目的”［9］，这正是行政民主的一种体现。从下文对我国行政改革的历程考察中也能看到，这类非强制性权力的确越来越多地被采用，也取得非常好的治理效果。

二、对中国推行行政民主的历程考察

回顾中国自改革开放三十多年来推进的行政体制和政府机构改革，得出行政主体无论是主动改革还是被动满足民众需求，都在努力寻求自我约束、自我克制、自我发展、自觉地服务于民众。

（一）行政决策民主化：从行政控权走向权力平衡

不得不说在改革开放之前的全能型行政国家时期，行政控权程度高，行政决策也多是动员决策模式。从20世纪80年代开始，随着“分权松绑式”改革的推进，单位社会的控制开始松动，市场经济的自主性开始搞活，决策民主化的诉求越来越强烈，“决策的科学化、民主化”概念也首次出现在1988年的政府工作报告中。此后，决策民主化构成权利时代的普遍共识，凸现的是社会公众对决策的影响力，并要求使决策民主走向程序化和制度化，因此，建设民主的决策机制构成政府能力建设的重要组成部分，各级政府及其工作部门也自觉把民主决策视为基本工作制度，只有这样，才有助于让行政权为公众所认可和得以高效实施，这使得在中国的行政法学领域掀起“行政控权论”与“行政平衡论”的大讨论，即如何从公共权力与公民权利平衡的角度要求构建新的行政法学。如果说这还是外部权利社会兴起对行政权力运行方式提出的挑战，那么，依法行政则是政府主动要把自身的行为纳入到法制的轨道中来，接受法律的监督。

（二）依法行政：推进法治政府的自身建设

20世纪90年代以来，尤其是在党的十五大提出的“依法治国”理念的指导下，国务院于1999年发布《关于全面推进依法行政的决定》，2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》，2005年发布《关于推行行政执法责任制的若干意见》，2007年发布《关于深化行政管理体制改革的意见》，2008年发布《关于加强市县政府依法行政的决定》。从这些纲领性文件看出，依法行政从面到点得到深入细化，也使行政执法的主体、职权、责任和程序等都以法规条文的形式加以明确，这也有助于对行政行为实施的质量展开绩效评估和监督，加快法治政府的建设进程。党的十八大以来新一届领导集体更是基于治理的现代化，围绕法治国家建设，提出要把依法治国、依法执政、依法行政有机结合起来，把法治国家、法治政府和法治社会有机结合起来。事实上，早在1989年颁布的《行政诉讼法》就被认为是第一次以可操作性的法律宣布“内无分权制衡机制、外无人民对政府控制”的局面从此成为历史［10］。在此之后又颁布《行政处罚法》《行政复议法》《立法法》《行政许可法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律。也在行政系统制定诸多约束行政机关和公务员行为的规章条例，如《行政法规制定程序条例》《法规规章备案条例》《规章制定程序条例》《行政复议法实施条例》《政府信息公开条例》等，具体的行政机关也制定各自的规章条例，如《文化部立法工作规定》《交通法规制定程序规定》《证券期货规章制定程序规定》《邮政普遍服务监督管理办法》《公安机关办理行政案件程序规定》《海关关务公开办法》等。因此，有了这些法律和规章来做保障，民告官变得越来越普遍，胜诉的几率越来越大，部分地方政府及其公务人员的恣意行政行为也得到有效制约。

（三）行政自律：行政机关和公务人员的自我反思平衡

其一，表现最为明显的是对已经过时的行政法规、规章、条例和解释等进行清理，既有助于政府瘦身，也有助于行政行为与时俱进，这是自1983年以来我国政府一直在进行的活动，也构成一种非常必要和有效的行政机关自我监督模式。诸如在2007年，国务院进行新中国成立以来最全面最彻底的一次行政规章大清理，短短一年多时间，就有2320部规章被废止和宣布失效，修改或拟修改的规章达到2542部。2013年8月，中共中央又对党内法规进行大清理，发布《关于废止和宣布失效一批党内法规和规范性文件的决定》，“在1978年至2012年6月间制定的760多部（件）党内法规和规范性文件中，有300部（件）被废止和宣布失效，467部（件）继续有效，其中42件将作出修改”［10］。

其二，不少地方政府推出的“权力清单制度”或“负面权力清单制度”。体现出“对行政权力法无授权即禁止”的法理，即“把政府及政府部门行政职能、权限公布在阳光下，以清单方式进行列举，其各级行政机关履行职能、行使权力范围边界，应当按照法律规定清单运行”［11］，让民众对侵权的行政行为有据可查。这也使得行政机关的自我克制、自我约束的自制现象越来越趋于普遍化、恒定化。

其三，从强制行政走向非强制行政。2009年末，国务院在《关于深入贯彻落实〈全面推进依法行政实施纲要〉的实施意见（征求意见稿）》中指出，要积极创新行政执法方式，更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。的确，随着权利主张变得越来越普遍，行政执法要求越来越艺术，而不再是单一的简单粗暴的方式实施行政强制，善于运用柔性的行政指导和基于市场契约精神的行政合同等。

其四，处理好与行政自由裁量权之间的关系。行政自制更多强调积极的行政行为，赋权给行政机关和决策主体自由裁量权越来越普遍，诸如人大机关越来越多地委托行政机关来进行行政立法，当然可以对行政自由裁量权的基准进行设定，但对自由裁量权使用的恰当程度也对行政自律提出强烈诉求。

其五，行政自律也能从传统中获得启示，实现传统的现代性转化。回溯历史我们发现，中国在几千年吏治与治吏的博弈史中形成了比较独特的对官吏权力自我监督的制度及其文化基因，这对于我们研究在当下中国如何贯穿行政自我克制和自我约束富有启发意义。

三、当然，行政民主在推进的过程中也表现出一些突出问题

（一）公民参与的决策民主化还停留在比较低的层次上

就拿行政听证制而言，制度设计的初衷是为了基于公民参与的自主性来行使公民与行政主体之间的交互性博弈的权利，真正建构起行政协商的程序机制。即“公民可以凭借其在行政协商程序中所拥有的权利，最终对决策结果产生实质性影响。换言之，行政协商程序是一种以公民的程序性权利为核心所构建的程序机制”［12］。然而，从现阶段的行政听证实施效果来看，常常受到人们的质疑诟病，公民的参与更多体现的是所处“初级阶段”的形式意义，获得的也更多是一种消极的辩护性权利。如听证会中受公众和媒体的质疑最多的是听证代表有“多大程度的代表性”和“多大强度的代表能力”，以至于不少的价格听证会走过场之后反而成为“涨价会”。正如王锡锌教授所说：“在我国的立法规则和政府立场表达过程中，虽然存在着各种可能的民意表达和公众参与途径，但民意表达的真实性及公众参与的有效性却始终令人怀疑，我们可能面对和承受制度变形的后果；民意被包装、政府诚意受到质疑、公众热情受挫、规则和决策的民意基础受到侵蚀——所有这些都可能引发公众心理上对政府立场的普遍抵触情绪，而心理上的抵触情绪在特定条件下即可能转化为行为的逻辑。”［13］导致公民参与流于形式的原因很多，从行政机关的角度可能是源于中国威权体制的政治惯性延续，我国传统的行政管理，“以政府为中心、以行政权力为本位，行政主体主要运用强制手段对社会事务进行全方位的管制，它以单方性、命令性、强制性和封闭性为基本特征”［14］，因此，行政民主的改革因为难以冲破现有体制的限制而大打折扣。

（二）依法行政中的法律规章有待完善、过时的亟待清除、空白领域有待填补

尽管中国已经迈向了依法治国的现代国家征程，但是法治观念深入人心需要时间发酵和沉淀，依法行政也需要以发展的眼光真正实现其法治意蕴。其一，制度设计需要实践的检验来对它进行修补完善。尽管“平衡论行政法学”成为未来的方向，然而“控制论行政法学”在法律规章中还有不少体现，诸如我国《行政复议法》第22条规定，“行政复议原则上采取书面审查的办法”，这也就意味着“书面审查把申请人‘关在门外’，缺少面对面的交流、对质与辩论，复议又在行政系统内部运作，容易让申请人心生疑窦，不信任、不接受复议决定”［15］。可见，这一规定的不足之处在于还是延续过去行政权力的强势地位，行政化的色彩依然浓厚，为什么不能改书面审查为与当事人直接辩论商谈呢？“只有当事人参与了口头论辩，才可能对裁决过程产生理解和信任裁决”［16］。这种参与式协商民主的阙如往往难以走出“控制行政法学”的困境，而把参与协商民主引入对行政复议法的修改完善中去，既有助于避免单方行政行为有失公允，也有助于赢取行政相对人对裁决的信任，避免不必要的冲突甚至上访事件的发生。其二，尽管对行政法律规章的清理一直在进行，但依然有不少不合时宜的旧规章制度在发挥着阻碍作用。不管是对旧规章制度的疏忽而没有实际清理，还是利益在作怪以旧规章制度作为挡箭牌，带来的制度桎梏只能是使人们难以树立起制度权威。其三，对于法律空白地带也应该积极探索填补的可能。诸如“在现行的非强制制度中，虽然已经有了一些对相对人投诉程序的规定，但这些规定还较为单薄，应当在未来的制度建设中加以细化，明确投诉主体、投诉条件、处理机构、调查期限、举证责任、认定条件、告知权利等一系列相关事项。这也说明现阶段非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段，还应在规范事项、责任类型和追责程序等方面进一步加以完善”［4］。

（三）中国特殊国情带来强制性行政权的惯性使得行政自律目标难以落地

强制性行政权在当前依然非常普遍，这也源于：其一，中国行政权由深厚的王权统治的历史传统，在向民主政治转型的进程中容易回流。其二，尽管从全能型计划体制向市场经济体制转型，但良序的市场秩序也正在成长的过程中，市场并不是神话，种种乱象又依赖政府的监管，再加上政府主导的经济增长模式也积累了行政管控市场的权威，为强制性行政权的滥用留有余地。其三，中国也正处在一个打造服务型政府和进行民生政治建设的时期，行政权力扩充变得很普遍，“项目治理”构成新时期国家治理新的问题，即掌握资源分配的行政主体也很容易滥用行政权力。其四，处在转型社会的巨型中国，群体性社会事件也越来越多，需要赋予行政主体及时应对和果断处理的权力，而往往见之于报端的是借助简单粗暴的行政方式来处理，带来危机治理的效果不佳，等等。历史和现实的特殊国情一起助推行政权力的膨胀，如何让处于强盛的行政权力愿意自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错，来实现行政自律的理想目标，这的确不是件容易的事情。好在是越来越多的人意识到：要“从命令行政、人情行政、经验行政、多层行政、受控行政、身份行政走向承诺行政、制度行政、技术行政、参与行政、自主行政和契约行政转变”［17］，行政主体无论是强制性制度变迁，还是诱致性制度变迁，都朝向行政自律的目标改变。

四、探索完善行政民主的路径

（一）以公共精神引领行政主体，使公民参与决策从形式走向实质

公共精神以政治共同体为观照对象，走出片面的以效率为导向而陷入的部门分割、区域孤立、个人异化等行政治理之困境，这也许是为什么要从“碎片化治理”走向“协同性治理”的原因。而要实现“协同性治理”，就需要摆脱行政主体单打独斗的格局，转型巨型中国所面临的复杂问题仅靠行政主体是解决不了的，以公共精神来塑造多元利益主体之间的基本政治共识，为多元主体间协商合作的可能性创造平台。这也是东西方行政变革面临的共同问题：效率要拥抱民主，要求把市场模式、参与协商模式、非强制的柔性灵活模式等引入到现代公共行政理念中来。这样一来，公民不再是行政统治的对象，而是参与政治共同体治理的不可或缺的主体，行政主体不管是被动吸纳民意表达，还是主动制定民意输出渠道来培育公民参与，公民权利和公共权力之间的良性互动将构成行政民主的愿景。

（二）非强制行政的制度化

非强制行政代表行政权力积极性的方面，通过行政指导、行政调解、行政奖励、契约合同行政等柔性方式来加以体现。为什么要把这些柔性行政行为制度化呢？原因如下：其一，常态化的行政行为需要以制度的方式固定下来，起到更好的社会引领作用。非强制行政的理念越来越深得人心，而且上述各种形式也被普遍运用于对社会的治理中，将这些常态化的非强制行政行为制度化既有助于把它们固定下来，加以传播，带来的治理效果是能促进非强制行政管理体系的稳定性，提高行政主体被社会认同度，也有助于在现有非强制行政制度的基础上创新更多的制度，让非强制行政观落地生根。其二，非强制性行政行为的制度化并不必然带来对其灵活性的侵害。有人认为把这类行政行为制度化，就会与灵活性相冲突，这种看法可能过于僵化地理解制度内涵，制度并不完全表征为刚性和一刀切特征，制度也应该包括其适用的弹性空间，这既是为了满足现实的多样性，也为制度生长和变迁提供可能。其三，强调非强制性权力的制度化主要是针对行政主体，避免行政主体行为的任意性。“其目的一方面是通过制度的方式将非强制行政行为固定下来，使非强制手段成为行政主体必须采取的行为方式，而不再是可为可不为的选择性因素；另一方面则是通过权限、程序、步骤等条款规范行政主体的非强制行为，使其不再是无章可循的任意性行为”［4］。

（三）行政自律是行政民主的前提，完善行政自律

行政民主是以行政主体的放权和自觉接受来自内部规约为特征，因而，行政自律构成行政民主的前提。当然，也有人认为在民主前面加上行政这个前缀，就背离人民自治的民主原义，这种想法可能源于对行政权所表征的“恶”倾向抱有高度警惕，怀疑行政权内敛趋善达成行政自律的可能性。尽管行政权力行使过程中趋恶性比较普遍，但我们也要保持对行政权力目的向善性充满期待。当然，驯服容易异化的行政权力不仅仅依靠来自外部的宪政框架施加的规约，更为根本的还是依靠行政主体自制。所谓“行政自制，指行政系统或者行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为。即从行政权自身结构入手来探讨其自我约束与自我克制问题，即探讨属于内部行政法的行政权内部控制的主动性和自律性问题”［18］。行政自律尤其在政权合法性处在上升阶段是很普遍的现象，要有很高的自我约束和自我规制的道德意识来支撑，养成自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错的习惯，才能既不使手中的行政权恣意妄为，也能够放下身段、放权松绑使行政民主成为可能。

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