强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的司法认定

杜 邈

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的司法认定

杜 邈

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪本质上属于以他人为工具传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为。司法实践中，需要对该罪主观方面是否要求具备特殊目的；强制方式的类型、程度和判断标准；公共场所是否包括信息网络空间；宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的范围等方面进行认定，以有效阻断恐怖主义、极端主义的传播渠道，维护公共安全和人民群众的生命财产安全。

强制；恐怖主义；极端主义；宣扬；信息网络

为了加强预防和打击恐怖主义、极端主义的力度，《刑法修正案(九)》规定：强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该罪本质上属于一种特殊的复合行为，手段行为是对他人采取暴力、胁迫等强制方式；目的行为是迫使他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。在整个反恐工作和“去极端化”工作中，该罪发挥着阻断恐怖主义、极端主义的传播渠道，维护公共安全和人民群众的生命财产安全的重要作用，有必要对其司法认定进行研讨。

一、恐怖主义、极端主义目的的认定

目前，理论界对强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的主观方面有两种观点：一是“直接故意说”，即行为人明知自己以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为会危害社会的公共安全，仍然希望这种危害结果发生。〔1〕赵秉志主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第127页。二是“特殊目的说”，即行为人强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，其主观上就是出于宣扬恐怖主义、极端主义的目的。*周洪波：《〈刑法修正案(九)〉新增恐怖犯罪的理解与适用》，载《中国检察官(司法实务)》2015年第10期(上)。我们认为，该罪应当具备特定的犯罪目的，但应当对恐怖主义、极端主义目的进行二元区分，进而决定构成不同的犯罪种类。第一种观点对行为人的认识因素和意志因素进行具体描述，但上述故意仍属于危害公共安全犯罪的一般范畴，未能体现恐怖主义、极端主义的特点。第二种观点认识到行为人应当具备特定目的，具有一定的合理性，但未能明确恐怖主义、极端主义之间的区别，容易混淆犯罪种类之间的界限。

(一)该罪属于非法定目的犯

根据刑法有无明文规定，可以将目的犯分为法定目的犯和非法定目的犯，前者是指刑法中明文规定构成犯罪必须具备某种特别的目的；后者是指刑法虽无明文规定，但理论和实践上要求行为人必须具有类型性目的作为构成要件要素的犯罪。*桂亚胜：《故意犯罪的主观构造及其展开》，上海人民出版社2014年版，第209页。鉴于反恐工作的复杂多样性，罪刑法定原则所要求的刑法明确性并不意味着全部构成要件要素都要一一列明，而是需要结合《反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)认定犯罪目的。目的犯作为一种犯罪类型，其存在取决于自身特殊的构成结构，综合刑法和《反恐法》的规定来看，该罪的类型性目的具有区分恐怖活动犯罪、极端主义犯罪与普通犯罪的功能，从而合理限定反恐工作和“去极端化”工作的范围。根据《反恐法》第3条规定，行为人强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志，只有在具备恐怖主义性质的情况下，才属于恐怖活动。如果行为人出于侮辱、恶作剧等目的，强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，不应将行为人贴上“恐怖分子”、“极端分子”的标签，扩张反恐刑法的适用范围。

(二)该罪的犯罪目的应做二元区分

在我国刑法中，恐怖活动犯罪和极端主义犯罪是两类不同的犯罪，且会引发不同的法律后果：如果认定行为人构成恐怖活动犯罪，除了涉及特别累犯、刑法第191条洗钱罪、第311条拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪的认定之外，还涉及级别管辖、律师会见、证人保护、技术侦查、违法所得没收程序等刑事程序的适用；如果认定行为人构成极端主义犯罪，可能成为刑法第311条拒绝提供极端主义犯罪证据罪的上游犯罪，但不会被认定为特别累犯，并适用特别的刑事程序。因此，应对该罪目的进行二元区分：一是恐怖主义目的。行为人强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义服饰、标志，具有制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的，应认定为恐怖活动犯罪。二是极端主义目的。行为人强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬极端主义服饰、标志，具有以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等目的，应认定极端主义犯罪。该罪在主观方面存在特殊之处，即行为人触犯同一选择性罪名，由于客观行为和主观意图的不同，可能分别归属于不同类罪名，引发不同的刑事责任、适用不同的刑事程序。

(三)按照主客观相统一原则认定犯罪目的

在刑法理论中，目的犯包括断绝的结果犯和短缩的二行为犯，前者是指行为人实施符合构成要件的行为就能够(但非必然)实现类型性目的，而无需实施新的行为；后者是指行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现目的犯的类型性目的。*张明楷：《论短缩的二行为犯》，载《中国法学》2004年第3期。对该罪的认定而言，关键在于把握行为人希望向社会宣扬恐怖主义、极端主义的意图。通常而言，行为人明知宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的含义，以及强制他人在公共场所穿着、佩戴上述服饰、标志，会被不特定社会公众所知悉，仍积极加以实施的，本身就是一类特殊的宣扬行为，属于断绝的结果犯。

在司法实践中，如何认定行为人明知宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志是难点所在。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，应当结合案件具体情况，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。对于犯罪嫌疑人拒不承认的，可以通过推定的方式进行证明：一是行为人曾因实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚，或者被责令改正后又实施的，应当认定为“明知”；二是其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供认、指证，行为人不承认其主观上“明知”，但又不能作出合理解释的，依据其行为本身和认知程度，足以认定其确实“明知”或者应当“明知”的，应当认定为明知。在上述情况下，应允许行为人提出辩解，如果确有证据证明行为人不明知特定服饰、标志的含义，不应按照该罪论处，避免反恐工作的泛化。

二、强制方式的认定

(一)如何认定强制的类型？

该罪的强制方式包括暴力、胁迫和其他强制方式：一是暴力。在我国刑法中，“暴力”通常与“威胁”、“胁迫”规定在一起，作为某种具体犯罪的构成要件。由于刑法和司法解释对暴力尚无较系统的解释，一般根据具体犯罪的性质、特点予以认定。第一种观点认为，暴力是指行为人运用具有侵害性、控制性的力量针对人的身体实施侵害或者控制，危及被害人的人身安全。*黄晓亮：《暴力犯罪死刑限制与改革研究》，中国人民公安大学出版社2015年版，第46-47页。第二种观点认为，我国刑事立法和司法实践中要求的暴力的行为对象既可以是人也可以是物，如武装叛乱、暴乱罪中，行为人的行为既可以对人实施也可以对物实施。*刘海斌：《刑法中的“暴力”与“胁迫”手段》，载《昭通学院学报》2014年第6期。就该罪而言，由于罪状中明确了暴力针对的对象是“他人”，因此应当解释为针对人身实施而不包括物品，具体包括殴打、捆绑等；如果行为人对他人财物进行毁损以形成精神强制的，可以解释为胁迫或其他强制方式。二是胁迫。暴力具有现实损害性，意味着对他人的身体已经施以强力，而非潜在的、将来实施的暴力，这是暴力与胁迫的区别。*邢曼媛：《试论我国刑法中的暴力手段》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。胁迫通常表现为以语言或行动向他人告知，如违背其意志将立即予以加害的精神强制方法，加害的内容可以是暴力侵害人身，毁坏、非法占有他人财物，揭发他人隐私、毁坏名誉，以及利用职权、教养、从属关系为基础，以制造困境等相威胁等；加害的对象可以是其本人，也可以是近亲属、家庭成员等关系密切的人。三是其他方式。该罪客观方面的特征在于“强制”，包括身体受强制和精神受强制两种形式，而暴力、胁迫显然不能涵盖强制方式的全部内容，如果行为人采取催眠、用酒灌醉、药物迷幻等方式，由于行为的危害程度与暴力、胁迫相当，均可认定为强制方式。

(二)如何认定强制的程度？

在我国刑法中，对强制程度一般根据具体犯罪的立法目的和犯罪的性质、特点，进行相应的解释和说明。在该罪中，暴力、胁迫等方式不宜从严解释为必须达到使他人不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度，只要强制的内容能够合乎情理使他人畏惧而屈从即可，是否达到抑制被害人的反抗的程度，以及实际能否控制被害人，均不影响强制方式的成立。原因包括两点：一方面，该罪侵犯的主要法益是公共安全，行为人的主要目的并不是对他人健康、生命进行侵害，而是将他人作为工具利用，实现宣扬恐怖主义、极端主义的目的，一般不会达到类似抢劫、强奸那种为抑制、剥夺被害人反抗能力和反抗意志的严重程度。另一方面，抢劫罪、强奸罪中的暴力、胁迫等方式是手段行为，使用这一手段的目的是为了对他人的人身权利、财产权利进行直接侵害，由于上述权利的人身相关性较强，而阻力一般来自于被害人的剧烈反抗，强制方式的作用是为了排除被害人的反抗。该罪的暴力、胁迫同样属于手段行为，但目的行为是要求他人在公共场所展示特定服饰，主要用以对他人进行心理施压，让他人在违背自身意志的情况下实施特定行为。因此，如果行为人实施捆绑等足以排除反抗的强制方式，甚至使他人完全失去了身体和意志自由，应当认定为强制方式，且具有更大的社会危害性；如果行为人采取不足以制止他人反抗的强制方式，在低限度的精神强制下，即使被强制者存在一定的自由意志，同样应认定为该罪的强制方式。

鉴于自然人的个体情况存在较大差异，相同的强制方式施加于不同自然人身上，可能会产生完全不同的心理效果。对于采取何种标准判断精神强制的程度，刑法理论上存在主观说和客观说的争论：主观说提倡只要行为人认为自己的行为足以对被害人产生精神强制就构成强制；客观说提倡应由有理性的社会一般人来判断行为人的暴力、胁迫是否达到了足以对他人产生精神强制的程度。*[日]大冢仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第81-85页。我们认为，应当坚持用主客观相统一的标准对强制方式进行认定，首先从外部强制行为出发，对强制的客观环境、时机、方式、内容、次数、现实可能性等进行判断；其次从被强制者的年龄、身心状况、生活阅历、和强制者的关系等方面对强制方式进行综合认定。

(三)采取欺骗、引诱等方式如何处理？

行为人采取欺骗、引诱等手段让他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，应如何处理？有观点认为该种行为不构成犯罪。*周洪波：《〈刑法修正案(九)〉新增恐怖犯罪的理解与适用》，载《中国检察官(司法实务)》2015年第10期(上)。我们认为，该行为如果符合情节严重的入罪标准可认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的教唆犯或间接正犯。理由如下：

首先，该行为不构成强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。该罪罪状中突出了“强制”的表述，这意味着将对他人人身权利的侵犯与宣扬恐怖主义、极端主义结合起来评价，社会危害性才达到刑法制裁的程度。无论是欺骗还是引诱，相对人的意志和行动均是自由的，完全可以依照自己的判断力行事，只是苦于无知或追求其他利益而阻却自己的判断力，不存在造成精神强制的情形。按照罪刑法定原则的要求，如果行为人采取欺骗、引诱等方式使他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，不应按照该罪论处。

其次，该行为不能认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪。我国刑法将宣扬恐怖主义、极端主义罪与该罪规定为不同罪名，《反恐法》第3条、第80条亦将“宣扬恐怖主义、极端主义”和“强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志”并列规定为不同的行为类型，前者的法定最高刑为五年以下有期徒刑；后者的法定最高刑为三年以下有期徒刑，可见前者的社会危害性显然更大。按照“举重以明轻”的原理，欺骗、引诱行为对他人人身权的侵害程度低于强制行为，如果将不具备强制性的行为按照更为严厉的犯罪论处，并不符合罪责刑相适应原则的要求。

最后，该行为可认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。第一种情况是欺骗他人在公共场所穿着、佩戴恐怖主义、极端主义服饰、标志。刑法理论认为，间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。*陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期。在上述情况下，不能追究被骗者的刑事责任或行政责任，但可以将行为人视为明知是宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志，利用他人非法持有涉恐物品的间接正犯，即所谓的“间接持有”行为。第二种情况是行为人引诱他人在公共场所穿着、佩戴恐怖主义、极端主义服饰、标志，情节严重的，应认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的共犯。

(四)利用精神病人和未成年人的如何处理？

行为人利用缺乏辨认或者控制行为能力的精神病人，或者不满十四周岁的未成年人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，未采取暴力、胁迫等强制方式，应如何处理？我们认为，原则上应认定为强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。根据精神病人和未成年人的辨识能力，可分为以下两种情况：

第一种，利用缺乏辨认或者控制行为能力的精神病人，应认定为强制方式。发病时的精神病人缺乏辨识能力，不能正确表达和控制自已的意志言行，从而成为刑法的特殊保护对象。根据1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。由此可见，如果行为人明知他人是发病的精神病人的，不以形式上的强制方式为必要要件，只要实施了利用行为的，无论精神病人是否表示同意、有无反抗，均应视为违背他人意志，按照该罪处理。如果利用精神正常时的间歇性精神病人的，则应按照持有宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯处理。

第二种，利用不满十四周岁的未成年人，应认定为强制方式。我国刑法对于不满十四周岁的未成年人即儿童加以特殊保护。刑法第236条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。在司法实践中，对于未满十四周岁的未成年人，不论行为人是否采取强制方式，也不论该未成年人是否自愿，只要行为人利用该未成年人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，均属于“强制他人”。对于成年人或已满十四周岁的未成年人，则要求采取违背他人意志的强制方式。

三、“公共场所”的认定

“公共场所”是该罪客观构成要件的关键要素之一。根据我国《公共场所管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。包括：(一)宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；(二)公共浴室、理发店、美容店；(三)影剧院、录像厅(室) 、游艺厅(室)、舞厅、音乐厅；(四)体育场(馆)、游泳场(馆)、公园；(五)展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；(六)商场(店)、书店；(七)候诊室、候车(机、船)室，公共交通工具。从传统定义来看，公共场所主要是指实体的、现实的人类活动空间，随着信息技术的不断发展，行为人强制他人在网络平台穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，能否认定为该罪的“公共场所”是值得研究的问题。

我国刑法中有多处规定了“公共场所”，其中的含义并不相同，需要结合具体的犯罪构成予以认定。主要包括：一是传统意义上的现实公共场所，即所谓的“线下”，主要包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。从一些犯罪的行为方式来看，只可能在现实社会实施，并不能进入虚拟的网络空间，如行为人携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入现实的公共场所，才能产生充分的社会危害性，进入刑法制裁的范围。二是现实公共场所和信息网络，即同时包括“线上”和“线下”。我国刑法第293条规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。由此可见，随着经济社会的发展，刑法意义上公共场所的范围不断发生变化，逐渐由现实社会拓展至信息网络。我们认为，该罪的“公共场所”应当理解为包括现实社会和网络空间，同时对网络公共场所的条件进行严格限制，即把握足以使不特定多数人知悉的特征。原因包括：

(一)没有超出公共场所的“语义最远射程”

在我国刑法中，同一概念在不同条文中可以有不同含义。该罪的本质是面向不特定社会公众的传播行为，以类似的传播型犯罪为例，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有特定情形之一的，依照刑法第363条第一款的规定：以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施特定行为的，依照刑法第363条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。在传统的社会条件下，公共场所被解释为车站、码头、民用航空站等现实场所是符合客观实际的，但随着现代科技的发展，互联网络在社会生活中普遍运用，传播方式开始从传统的人际传播向具有现代特点的有线无线广播、有线电视插播、网络传播转变，各种类型的网络直播室、微博也没有超出人们对于一般“公共场所”的认识。

(二)符合刑法的立法目的

任何用语在日常生活中都对应着相应的事物或者事件，其内涵只不过是人们对其特征的概括和抽象。*赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第401页。从该罪的犯罪构成来看，“公共场所”是对他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志地点的描述，而不是行为人采取暴力、胁迫等强制方式地点的描述。由此可见，刑法设立该罪的目的，是阻断宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志被社会公众所知悉，从而扩大恐怖主义、极端主义的影响力。据此，认定“公共场所”的关键，是在此地点穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志足以被社会公众所感知。在信息时代，所有犯罪都可以在网络空间交叉融合，而且它们还可以实现线上和线下的互动、现实空间和网络空间的彼此过渡。网络空间的存在，使得传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。*于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的投放方向》，载《法律适用》2013 年第 11 期。当强制他人在网络平台穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志时，应当承认存在被社会公众感知的可能性。

(三)符合反恐工作和“去极端化”工作的实际需要

信息网络是“东突”恐怖势力近年来特别注重运用的传播渠道和方式，行为人大多使用化名隐藏真实身份，通过电子邮件、网络会议和社交媒体，大肆传播暴力恐怖、宗教极端音视频，进行招募、煽动、策划和实施恐怖行动，具有极强的社会危害性。据此，行为人强制他人穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志，利用信息网络被社会公众所知悉，与现实社会的“公共场所”并无区别。上述行为不仅侵犯了被强制人的人身权利和正常的宗教信仰自由，而且催生暴力恐怖活动、传播宗教极端思想，严重威胁不特定社会公众的生命财产安全。

值得注意的是，网络“公共场所”是公民通过电脑、手机等传播工具，参与、传播符号信息，参与网络互动的空间和平台，并非任何信息网络平台均属于刑法意义上的公共场所。司法实践中，必须把握网络“公共场所”的两大特征——面向不特定多数网民开放和足以被不特定多数人知悉，仅允许特定人员进入的场所就不属于“公共场所”。例如，网民之间的私人视频聊天就难以认定为“公共场所”，而开放式网络直播平台通常具备公共属性。

四、宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的认定

准确认定宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，既是区别罪与非罪的关键，也是区别该罪与宣扬恐怖主义、极端主义罪等犯罪的关键。宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志主要包括两大类：一是服饰，是指装饰人体的物品总称，包括服装(衣服、鞋、帽、袜、面纱等)和饰品(配饰、首饰等)。如2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，服饰包括“制式服装”和“帽徽、领花、臂章等标志服饰”。二是标志，是指表明事物特征的记号，以单纯、显著、易识别的物象、图形或文字符号为直观表征，包括旗帜、徽章等。如根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，标志包括“车辆号牌”和“警衔、警号、胸章、臂章、帽徽等警用标志”。实践中，还有以下问题需要研讨：

(一)是否包括宣扬恐怖主义、极端主义的纹身、发型

法律文本是刑法解释的对象，法律条文对解释者来说是客观的、外在的，它制约着人们对法律理解的主观随意性，要求人们只能在文本的范围内解释法律的含义而不可以超越它。*王钧：《论刑法适用中法律解释的确定性》，载《法律方法》2004 年第 1 期。从一般社会观念来看，由于纹身、发型不能通过“穿着、佩戴”与人身相结合，因此不能解释为该罪构成要件中的“服饰、标志”；由于纹身、发型与人身密切相关，也难以解释为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的“物品”，否则就属于不利于被告人的类推解释，违反了罪刑法定原则的要求。对于行为人强制他人在公共场所展示宣扬恐怖主义、极端主义的纹身、发型，如果其中包括明确的宣扬性或煽动性内容，可以认定为宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪的“发布信息”；如果上述纹身、发型属于恐怖主义、极端主义标志，不涉及具体诉求的，不应按照该罪处理；符合寻衅滋事罪等犯罪的构成要件的，可依法追究行为人的刑事责任。

(二)是否包括宣扬恐怖主义、极端主义的标语、口号

有观点认为，宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志是指穿戴的服饰上或标志中包含了恐怖主义、极端主义的一些元素，如符号、旗帜、徽记、文字、口号、标语、图形等。这种符号或标志既可以是明示的，如直接在服饰上印有“东突”组织、ISIS、“基地”组织等恐怖组织或极端组织的标志或直接穿着恐怖组织的战斗服；也可以是暗示的，如通过一些特殊符号、建筑、日期、文字等容易使人联想到恐怖主义、极端主义的标志、服饰。*赵秉志主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第128页。我们认为，上述观点较为全面地概括了宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的表现形式。但是，如果服饰、标志中包括口号、标语、图案等，还需要进行具体分析，否则极易混淆该罪和宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪之间的界限。

我国刑法涉及宣扬恐怖主义、极端主义物品的罪名共有三个：(1)宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪，是指以制作、散发图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的行为，基本犯的法定最高刑为五年以下有期徒刑。(2)强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，法定最高刑为三年以下有期徒刑。(3)非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，是指明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的行为，法定最高刑为三年以下有期徒刑。按照“举重以明轻”的立法原理，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪中的涉恐物品，应解释为通过语言、文字、图案等方式，足以使社会公众明确知悉恐怖主义、极端主义具体诉求的物品，该物品与图书、音频视频资料、信息的特征相当，具有更丰富的内容和更强的蛊惑性、传播性。强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的服饰、标志，则是指通过色彩、图案、文字的组合等进行直观展示的物品，该物品与口号、标语相比较为含蓄，并不直接表述恐怖主义、极端主义的具体诉求，而是起到扩大社会影响力的作用。此外，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪并不涉及传播行为，故物品的范围较为宽泛，既包括宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料，也包括服饰、标志。

据此，如果宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志中包括标语、口号的，存在两种不同的处理方式：第一，如果标语、口号不涉及宣扬恐怖主义、极端主义或煽动恐怖活动的具体诉求，仍认定为普通的宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。第二，如果标语、口号包含宣扬恐怖主义、极端主义或煽动恐怖活动的具体内容，对社会公众具有明确导向作用的，应认定为宣扬恐怖主义、极端主义、煽动恐怖活动罪中的物品或信息。该行为属于同时触犯两个罪名的想象竞合犯，按照处罚更重的罪名处理。

(三)是否包括相似的服饰、标志

行为人既可能强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，也可能使用极其相似的服饰、标志，以达到规避刑法制裁的目的。因此，不应对恐怖主义、极端主义服饰、标志做绝对化的界定，如果行为人使用相近似的服饰、标志，足以误导社会公众认知为恐怖主义、极端主义的，即可认定为该罪的涉案物品，过于严格的同一性限定将客观上鼓励打“擦边球”现象的滋生和蔓延。例如，我国刑法第213条规定了假冒注册商标罪，规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的即构成犯罪。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，关于“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此可见，对于以社会公众为传播对象的非法物品，刑法倾向于从社会公众的感知程度进行判断，并不要求内容的精确性和完全一致性。在该罪的认定中，应将公众认知作为认定宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的标准，从穿戴行为的时间、地点、环境等情况出发，以一般社会公众的认知能力作为判断基准，考察相关服饰、标志是否足以对公众产生误导。

(四)是否包括国际恐怖组织、极端组织的服饰、标志

实践中，宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志主要是指恐怖组织、极端组织的服饰、标志。那么，是否包括“基地”组织等国际恐怖组织的服饰、标志？我们认为，打击恐怖主义、极端主义既是为了维护我国国家安全、社会稳定和人民群众的生命财产安全，也是为了维护国际社会的和平与发展。为了履行我国的国际反恐义务，有必要将联合国安理会认定的恐怖组织或极端组织服饰、标志纳入刑法制裁的范围。例如，中国人民银行2007年《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》既认可我国行政机关、司法机关发布的恐怖组织名单，也认可联合国安理会发布的恐怖组织名单。该办法第9条规定，金融机构发现或者有合理理由怀疑客户或者其交易对手与联合国安理会决议中所列的恐怖组织、恐怖分子名单相关的，应当立即向中国反洗钱监测分析中心和中国人民银行当地分支机构提交可疑交易报告，并且按相关主管部门的要求依法采取措施。

据此，宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志应包括两类：一类是我国认定恐怖组织、极端组织的服饰、标志。考虑到我国反恐怖主义局势的严峻性、复杂性，《反恐法》确立了恐怖活动组织、恐怖活动人员认定的“双轨制”，国家反恐怖主义工作领导机构有权进行行政认定；有管辖权的中级以上人民法院有权进行司法认定，形成预防和打击恐怖主义的合力。*杜邈：《中国恐怖活动组织和人员认定“双轨制”研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。长期以来，“东突”恐怖组织是我国面临的最大恐怖主义威胁，包括自2003年以来先后认定的“东突厥斯坦伊斯兰运动”、“东突厥斯坦解放组织”、“世界维吾尔青年代表大会”、“东突厥斯坦新闻信息中心”等，上述组织通常拥有自己的旗帜、标志。此外，宗教极端势力除了与民族分裂势力、暴力恐怖势力进一步加紧勾连之外，最明显的特点就是“台比力克”、“伊扎布特”、“伊吉拉特”等境外宗教极端组织开始进入我国境内，并快速发展。这些渗透入境的极端组织，以“培训班”或者其他所谓“讲经”的形式，鼓吹穿戴极端服饰，煽动宗教狂热，成为威胁社会稳定、破坏民族团结、制造民族分裂的不安全因素。另一类是联合国安理会认定恐怖组织、极端组织的服饰、标志。这些组织可能并未被我国的国家反恐怖工作领导机构或法院直接认定，如“基地”组织、菲律宾的“阿布沙耶夫”武装、阿尔及利亚的“武装伊斯兰”以及叙利亚“胜利阵线”等；*张阳：《安理会将“叙利亚胜利阵线”列入恐怖组织名单》，载《环球网》2013年6月1日。也可能与我国认定的恐怖组织、极端组织存在重合，如联合国安理会于2002年9月11日正式将“东突厥斯坦伊斯兰运动”列入恐怖组织名单，对其实行冻结资产、旅行限制、武器禁运等制裁。*《关于联合国安理会制裁阿富汗委员会将“东突厥斯坦伊斯兰运动”列入受制裁实体名单的通知》，载《中华人民共和国国务院公报》2002年第31期。

(五)涉案物品是否应当经过行政机关的认定

根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》，对涉案宣传品的内容不作鉴定，由公安机关全面审查并逐一标注或者摘录，与扣押、移交物品清单及涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。实践中，宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志并不需要经过行政认定的前置程序，而是由司法机关进行直接认定。审查过程中需要注意以下方面：一是专业审查。宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志通常涉及历史、民族、宗教、外语等专业内容，因涉及宗教专门知识或者语言文字等原因无法自行审查的，可商请宗教、民族、新闻出版等部门提供审读意见；或者根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第368条之规定，将涉案物品送交有专门知识的人审查，并出具审查意见；需要对涉案宣传品出版、印刷、制作、发行的合法性进行鉴定的，由公安机关委托新闻出版主管部门出具鉴定意见。二是全面审查。人民检察院、人民法院应当全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容。在有关部门出具审读意见的基础上，结合犯罪嫌疑人供述、证人证言和涉案物品原件等客观性证据进行综合比对，认定是否属于宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。三是灵活审查。如果采信联合国安理会或行政机关的认定结果，应及时关注恐怖组织、极端组织名单的更新情况，对于原本被列入名单但行为时已经被移出名单的，不应再认定为宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。

杜邈，北京市人民检察院第二分院公诉部检察官，法学博士、博士后。

该文系国家检察官学院2016年度科研基金资助项目“《刑法修正案(九)》恐怖犯罪的司法适用研究”(GJY2016C06)的阶段性成果。