冤案纠正中的证明问题

程 龙

冤案纠正中的证明问题

程 龙

冤案纠正中的“无辜”需要以一定方式进行证明，做到真正的不枉不纵。根据冤案发现类型的不同，证明的内容和方式也有所不同。相对而言，确切度最高的真凶落网型冤案证明要求相对低。而可能另有真凶型、事实疑问型冤案则需要对无辜者的“无辜”进行标准更高的证明。从未来发展看，应当建立冤案纠正听证程序，并划分不同的冤案纠正启动机制以配置冤案纠正中的举证责任。

冤案；无辜；证明

近年来，随着司法改革的深入和媒体对刑事案件的持续关注，冤案纠正成为了法学界乃至全社会共同关心的话题。目前，学界和实务界普遍关注冤案的形成机制〔1〕关于冤案形成机制的代表性研究有陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期；刘宪权：《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》，载《法学》2010年第6期；陈卫东：《“佘祥林案”的程序法分析》，载《中外法学》2005年第5期，等等。这些研究认为，冤案形成的核心要素有(1)疑罪从轻；(2)程序违法；(3)公检法三机关配合办案；(4)对被告人权利的忽视等。、发现机制〔2〕最主要的研究成果有郭欣阳：《冤案是如何发现的》，载《中国刑事法杂志》2007年第6期；韩康、刘亚男：《我国刑事冤案发现机制之反思——以浙江叔侄奸杀冤案为切入》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2014年第2期，等等。这些研究认为，我国冤案的发现方式主要有(1)真凶出现；(2)案件认定事实错误被纠正；(3)司法机关主动纠正；(4)社会舆论持续跟进纠正等。和防范机制〔3〕代表性研究成果有王永杰：《论冤案的救济机制》，载《犯罪研究》2012年第2期；陈光中、于增尊：《严防冤案若干问题思考》，载《法学家》2014年第1期；熊秋红：《冤案防范与权利保障》，载《法学论坛》2010年第4期，等等。其核心观点在于，防范冤案应当(1)侦控审机关必须严格遵守刑事程序法，严禁刑讯逼供；(2)公检法三机关应当互相制约；(3)尊重并保护法官独立判案，减少政治、舆论干预等。研究。但是，对于另一个话题却始终鲜有触及：冤案〔4〕事实上，在原判案件未纠正错误并改判无罪前，不能称其为冤案。同样，在原案被告人未被改判无罪前，也不能称为无辜者。但鉴于目前对冤案的讨论中，将有错误并应当改判无罪的案件不分改判前后阶段，统称为冤案已成惯例，因此，笔者不对何时能称冤案做法学上的辨析。本文中，冤案、原案同指一个概念；无辜者和原案被告人也是同一概念。纠正中需不需要证明？需要何种证明？如何在保证不错判的前提下确保不错放？换句话说，无辜者在冤案纠正中是否需要对其无辜加以证明？如果需要，应当如何证明？这成为了本文研究的核心问题。

一、 无辜何以需要证明？

纵览目前学界对于冤案纠正的研究成果，几乎都有一个鲜明的理论预设，即冤案中的无辜者被无辜卷入刑事诉讼。意即冤案中存在“无辜”是讨论的前提，而不是一个待证的对象。笔者认为，对于冤案形成、发现和防范等问题的讨论，这样的理论预设是没有问题的，这是因为上述研究问题与领域的特点，必须在肯认冤案和无辜者存在的基础上才能对问题加以研究。但是，这并不是说对于无辜是否需要证明这个问题可以不加讨论地接受。随着对冤案研究的进一步发展，我们有必要对这个被以往研究假定，甚至忽视的问题加以研究。

(一)冤案的概念与实质

长期以来，在学界与实务界中将冤假错案合并为一个概念。但论其实质，冤案、错案、假案三者存在明显差异。所谓冤案，有学者认为，其核心特点在于必然发生性、偶然发现性、孑然昭雪性、悚然危害性、昭然违法性、因素复杂性等。*王永杰：《论冤案的概念》，载《法治论丛》2008年第6期。笔者认为，简而言之，冤案就是使无辜者卷入刑事诉讼，并被错误判决有罪的案件。其核心要素在于无辜。错案的概念大于冤案，冤案本身当然属于错案。但错案不仅包括使无辜者蒙冤，还包括尽管被告人确实有罪，但因为侦查、公诉和审判程序的瑕疵甚至是错误导致的程序正义贬损的案件。例如，侦查过程中存在威胁、引诱等不法侦查活动的案件；或者审判中存在不当管辖、对于回避的错误决定的案件等等。而假案则是一个典型的中国式概念，其实质是虚构案件，致使无辜者、无关者卷入刑事诉讼。例如，为了完成刑事案件考核指标而虚构案件。又如为了各种滋事、报复目的而“报假警”等。*石向阳、王国强：《假案及其甄别方法》，载《中国刑事警察》1995年第4期。本文中的冤案严格限定于笔者所述概念，即使无辜者卷入刑事诉讼，并被错误判决有罪的已生效案件。不包括因程序违法而导致的错案，也就当然不包括理论上单纯因为严重程序违法、非法证据排除导致的无罪判决。同时，强调冤案是指最终判决已生效的案件，不包含在上诉阶段加以纠正的错误一审判决案件。

根据上述对冤案的界定，冤案实际上只是针对特定的无辜者而言是“冤枉”的。与假案的核心区别在于，案件本身是真实的。即犯罪行为与犯罪结果是客观存在的；对社会、个人造成的犯罪危害也是实际发生的。之所以是冤案，并不是犯罪事实客观上不存在，而是该犯罪事实不是无辜者所为。简而言之就是抓错了人，其实质在于案件另有真凶。

(二)无辜需要证明

在冤案中，无辜者从理论上经过了侦查、公诉和审判诸多程序被错误定罪。这些冤案产生的原因有诸多因素，学界对此业已有不少理论研究成果，而冤案成因不在本文讨论范围之内。如果冤案产生的过程中侦控审机关没有故意的违法行为，即没有故意违反刑事诉讼法的违法侦查、违法公诉和违法审判，也没有刑法上的枉法裁判、刑讯逼供等罪行，而是由于主客观条件的限制导致了冤案发生，那么我们可以认为，冤案中的无辜者其错误定罪本身是经受了严格的刑事诉讼程序的筛选、检验的。易言之，其“错误定罪”本身是符合刑事证明标准的。那么，这就意味着无辜者错误定罪本身是在表面和形式上符合“排除合理怀疑”的。*关于我国刑事定罪的证明标准学界和实务界有争议，但据现行刑事诉讼法的规定，排除一切合理怀疑成为了法律上对于定罪证明标准的规定，因此，本文中采“排除合理怀疑”说。

即便是在冤案侦查、审理过程中确有违法行为，出于对国家刑事判决的合法性预期和权威的尊重，在被纠正前，也应当被推定为定罪的证明标准达到了排除合理怀疑或证据确实充分。从经验和司法逻辑上看，对于冤案的纠正只能采取反向的“证伪”，在无辜者的无辜被证明后，才能反向认为之前的冤案诉讼程序出现了严重问题。而不是先假定冤案的诉讼过程有程序或实体违法，才导致了冤案。*谢瑞勤：《不可能的任务：冤案的发现与证明》，载《中山大学法律评论》2011年第1期。因此，证明无辜者的无辜乃冤案纠正的起点，而不是终点。

另一方面看，无辜者的“出罪”意味着另有犯罪人必须“入罪”，因此，在学理上其实可以认为，证明无辜者的无辜和证明真实犯罪人的有罪是并行但并不能合并的两条证明路径。下文将会论述，不是所有的冤案都伴随着真凶的落网，但是根据本文对冤案的界定，所有的冤案都必定伴随着真凶的发现。因此，冤案的纠正其实包括了两重任务：其一，对于无辜者而言，是用新的证据证明其冤案中的合理怀疑确实存在，因此不足以定罪；其二，对于真凶而言，是用冤案中原有的证据以及新发现的证据证明其犯罪成立可以排除合理怀疑。因此，无辜的证明对上述两重任务而言均有意义：第一，证明原案中对于无辜者的定罪确有问题，也就是发现并证明了“合理怀疑”的存在，进而击破原案中“排除合理怀疑”的证据链条；第二，证明无辜的存在，实质上是割裂原案所收集的证据与无辜者的联系，为这些证据与真凶产生联系建立相关性。*证据的相关性不同于通常所说的关联性，参见〔美〕罗纳德·J·艾伦：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第147页以下。否则，难以从法理上说明，为何发现另有真凶就能打破原案对于无辜者的定罪判决？为何原有的定罪证据仿佛突然间就与无辜者失去关系而与其他人产生了关系？盖因上述原因，对于无辜者之“无辜”，实有证明的必要。

(三)证明无辜与无罪推定

对于无辜需要证明这一观点最大的反对意见来自于无罪推定原则及其衍生的疑罪从无原则。*有学者认为，由于“无罪推定”是一项可反驳的法律推定，因此，定罪在事实上就是这项推定被反驳后的结果。而如果没有被反驳成功，则是“疑罪从无”的体现。参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第39页以下。既然对于无辜者的定罪有疑问，那么当然应当推定其无罪，自然也就谈不上对无辜的证明。笔者认为，这种反驳是不成立的。首先，无罪推定、疑罪从无原则仅仅是理论上的阐述，而目前在中国司法实践中盛行“疑罪从轻”的做法。尽管这种做法值得探讨甚至批评，但必须尊重这个司法实际。只有从实际出发的讨论才有利于问题的解决。大而化之地用应然但不现实的规则去解决实际问题，步子迈得太大，也没有针对性。其次，无罪推定原则是贯穿侦查、控诉和定罪审判的刑事诉讼原则，当然没有异议。但需要注意的是，本文所述的冤案均指已生效的判决。也就是说，对于冤案的纠正是指对已生效判决的纠错工作，对于无辜的证明是在这个意义和阶段加以讨论的。在这个阶段，对原审被告人“定罪”的审判已经结束，无罪推定原则已经没有适用空间。从法理上说，在审判阶段对犯罪事实存在并为被告人所为的证明责任自然归属于公诉机关，被告人对于无罪并不承担证明责任。而实际上的冤案，在其最终被认定前，也是推定控诉机关完成了其举证责任和证明责任。因此，对于生效判决的纠正，提出自己“无辜”的冤案被告人当然需要适当证明。最后，不枉不纵是目前我国重要的刑事政策。保障被告人的合法权利，避免错抓无辜者当然重要，但也不能忽视错放带来的社会危害。

二、冤案的发现类型

对于无辜应当证明什么？怎么证明？这些问题与冤案的具体发现类型密切相关。这一节将尝试对冤案发现类型做具体区分，以便在下一节中针对不同的冤案发现类型，拟定证明无辜的不同方式。

(一)真凶落网型

真凶落网是最多也是最明显的冤案发现形式。近年来，比较著名的冤案如云南杜培武案。在对杜培武定罪后，因偶然机会发现该案另有真凶并将其绳之以法。有学者对20起较重要的冤案进行了研究，发现其中17件冤案的发现与发现真凶或真凶落网密切相关。*同前引〔1〕。值得注意的是，发现真凶与真凶落网在司法实践中并不存在当然的逻辑递进关系。意即发现另有真凶并不意味着一定能让真凶归案。因此，笔者严格区分真凶落网与仅仅发现真凶，但真凶并未归案两种情形。尽管目前司法实践中，发现真凶并使其归案的比例非常高，但在本文讨论的冤案纠正的证明问题上，真凶是否归案直接影响着对于无辜的证明，下文将会详述。

(二)可能另有真凶型

可能另有真凶与真凶落网的区别在于真凶是否归案，是否可以接受审判从而对其定罪。在司法实践中，由于巧合、误认、心理问题乃至程序违法等因素，都会导致证据错误地指向了无辜者。在进一步的上诉审、申诉审过程中，司法机关可能会发现这些证据不能排除合理怀疑地证明确为无辜者所为。也就是说，证据只能证明犯罪事实的存在，却不能证明该犯罪事实一定与无辜者有关，因此，审判机关实际上是潜在地认为，该案不排除另有他人作案的可能。事实上，一些真凶落网型的冤案中，就曾出现过发现可能另有真凶，但无法证明真凶确实存在的情况。如真凶落网型的云南杜培武案中，在二审过程中，云南省高级人民法院对于杜培武是否曾遭受刑讯，该案侦查中警犬对于杜培武的嗅辨、对杜培武脚上所沾泥土与被害人遇害现场残留泥土的鉴定都存在一定的不确信，怀疑可能另有真凶，因此改判为死刑缓期两年执行。

从逻辑上看，几乎所有的冤案都必然伴随着发现另有真凶的可能到真凶落网的过程。实际上，发现可能另有真凶是重启侦查，进而使真凶归案的关键一步。在证明上可以认为，发现可能另有真凶实际上就是对原案件中无辜者定罪的“合理怀疑”，只是由于我国“疑罪从轻”的实际存在，导致了冤案的发生。也有学者认为，与证实另有真凶相比，发现可能另有真凶实际上是没有新证据证明该疑点的存在，而是在原证据中发现了矛盾，因此是“无新证据型”冤案；而真凶落网并被定罪的案件则为“有新证据型”冤案。*同前引〔2〕。笔者部分同意这样的划分。但是，“无新证据型”冤案中，不仅包括了可能发现另有真凶的疑点，也包含了虽然没有发现另有真凶的可能，但现有证据由于其不确实、充分或相互矛盾，因此无法定罪。笔者将之划分为第三种冤案类型。

(三)事实疑问型

尽管无法从原案证据中发现另有真凶的可能，但由于其证据内部的无法合理解释的矛盾性或确实充分性的欠缺，不能排除合理怀疑地认为无辜者确实犯罪，笔者将这一类事实上无法证明任何人犯罪的冤案称为事实疑问型冤案。另外，实践中还有如湖北佘祥林案这样的被害人离奇出现，进而证明无辜的案件出现。*同前引〔8〕。尽管“被害人出现”这种冤案发现方式与“假案”类似，但论起本质，实际上还是原案证据无法证明犯罪事实确实存在并为无辜者所为。事实上，荆州、荆门等地中院也确实以“事实不清、证据不足”等理由将佘祥林案发回重审或再审，因此，笔者也将这类“被害人出现”的案件归为事实疑问型冤案，司法实践中，事实疑问型冤案的比例大大低于真凶落网型和可能另有真凶型冤案。但是，这也恰恰是绝大多数潜在冤案的最初形态。冤案发生的完整逻辑应该是首先发现现有证据存在疑问，进而发现可能另有真凶(或没有真凶最终结案)，最终抓获真凶使无辜者昭雪。但是，由于“疑罪从轻”的实际存在，也恰恰是这类冤案发现的“初级形态”案件得不到足够的重视。

在实践中，有极少数案件最终能因为其无法最终达到“证据确实充分”的要求而判决无罪。如云南孙万刚故意杀人案、山东陈世江故意杀人案、辽宁刘相荣受贿案、河北徐东辰杀人案、河北徐计彬强奸案、山东张裕彬流氓恶霸团伙案、河南信祖平等人拐卖妇女案、陕西徐剑铭、吴强受贿案、湖南辜建军破坏军婚案、湖南贵光彩强奸案、福建黄大旺诬告陷害案、福建罗玉明盗窃案、内蒙古姜永盛贪污案、浙江梁世林等人盗窃案等最终能被及时纠正。但事实上，大量潜在的冤案处于无法发现真凶，但定罪事实尚有疑问的状态；甚至一些判决已经生效的案件，如前述孙万刚案等，也仅仅是事实尚有疑问就在再审时得到冤案纠正。

(四)冤案发现方式与证明无辜的关系

之所以要详细地区分冤案的不同类型，其法理内涵是冤案的发现方式不同，对于无辜的确信度也有不同。易言之，如果冤案发现的确定度越高，那么无辜的可能也就越高，对无辜的证明强度需求也就越低；而冤案发现得不那么确切，那么无辜的可能性也就相对较低，对无辜的证明强度需求也就越高。

从三种冤案发现方式的区分来看，显然，真凶落网并定罪的冤案中，其冤案的确定度最高。因此，对于真凶落网型案件，实际上对真凶的宣判定罪也就意味着对于无辜者无辜的证明。而可能另有真凶的冤案中，由于毕竟“真凶”没有归案，因此，尚欠缺最重要的证明无辜的证据，因此，在这类案件中严格说来，“无辜”只是一种可能，而不是必然。但鉴于刑事诉讼有利被告人的原则要求，如果有证据证明可能另有真凶，那么无论事实上真凶是否到案，对于原案被告人都应当认为其无辜可能性很高，但显然这种“无辜”需要一定的证明。对于事实疑问型冤案，其冤案的确定度最低，仅仅是原案证据发现存在一定矛盾和缺失而导致被认定为冤案。这类冤案的“无辜”可能显然较之前述两类冤案为低，因此需要更强的证明力度。

三、对无辜的证明及其方式

(一)何谓对无辜的证明

对无辜的证明包含证明目的(指向的待证事实)和证明的强度(证明程度)两个方面：首先，对无辜的证明并非是证明无罪这一事实。因为，定罪所需的证明标准为排除合理怀疑，举证责任为公诉机关，被告人无需对其无罪承担证明责任。所以，在冤案纠正中，只需原案被告人能证明对其定罪尚有合理怀疑即可，不需对其无辜——即无罪——这一事实加以证明。其次，对无辜的证明与不同的冤案类型相关。冤案发现越明确，原判决错误越确定的案件，其所需的待证事实就越少，所需的证明程度也就越低。反之，如果对于冤案的发现并不确定，且原判决的错误越不明显，则表明无辜的可能越低，对无辜的证明要求也就越高。最后，对无辜的证明可以采用新证据加以证明，如新调取的不在场证明、新的鉴定意见等。也可以利用原案证据加以证明，如公诉方提交的矛盾的证人证言等。值得注意的是，对于原案被告人提出的在原案侦查、起诉、审理过程中存在程序违法而导致冤案发生应当如何证明？按照目前刑事诉讼法的规定，被告人及其辩护人只需要对存在程序违法提出线索和材料，并不承担证明责任；相反，检察机关应当承担对取证合法性的证明责任。*刑事诉讼法第56条、第57条。按此理解，在冤案纠正过程中，如果发现取证违法等程序性违法情形可能存在，对冤案的纠正也可以理解为事实上的程序性制裁，应当按照刑事诉讼法对于审判过程中处理程序性违法的法律精神加以处理。因此，对于在原案中存在刑讯逼供等程序性违法的事实，在冤案纠正过程中，无辜者也只需要提出线索和材料，并不需要对此事实加以证明。

(二)真凶落网型冤案纠正中的证明

对于真凶落网的冤案纠正，由于真凶已经归案，如果能够对真凶的审判定罪，那么自然意味着原来的被告人成为了无辜者，并不需要额外的证明。从法理上讲，司法机关是以一个新的裁判让原案证据证明了真凶的罪行成立，从而打破了原案证据与无辜者的联系，在法律意义上宣告了无辜者的无罪。但是，在真凶落网型和可能另有真凶型冤案中，即便发现真凶也并不当然意味着原案被告人无辜。在此情况下，原案被告人仍需对其与真凶不构成共同犯罪加以证明。因为，在原案审理过程中之所以能够对原案被告人定罪，在应然层面可以认为原案证据与原案被告人存在一定的表面上的相关性。这种相关性可能是巧合，可能是错误推断，也可能是程序违法导致的取证错误。但也不能忽视这样一种可能：原案被告人与真凶可能是共犯。因此，在实践中，一旦出现真凶就宣告原案被告人无罪未免有些操之过急，应当更加审慎地思考是否有共犯可能。对原案被告人而言，要证明其无辜，必须证明不与真凶构成共犯。

证明不构成共犯可以利用新证据，如真凶的口供、对犯罪工具新的生物学鉴定等等；也可以利用原案中证明案件属于单独作案的证据。如前所述，证明无辜并不是证明无罪，只需要证明存在合理怀疑点即可。因此，在证明不构成共犯这一点上，原案被告人也只需要达到足以对构成共同犯罪的产生合理怀疑即可。

(三)可能另有真凶型冤案纠正中的证明

与真凶落网型冤案不同，可能另有真凶型冤案真凶尚未归案，无法对可能的“真凶”加以审判并定罪。因此，在法理上，真凶只是“可能”存在而非“必然”存在。对这种情形下的无辜证明应当采取更高的要求。

首先，应当证明可能另外存在真凶。这一待证事实包括以下两个具体内容：其一，有另外的犯罪嫌疑人。根据原案证据或新证据可以证明，有新的犯罪嫌疑人涉嫌参与了犯罪活动。如犯罪工具上除原案被告人以外他人的指纹；强奸受害人身体上他人的生物痕迹等。其二，可能的真凶与原案被告人不是同一人。也就是说，潜在的、可能的真凶与原案被告人的区别程度必须足够高，而不是同一个被告人在不同阶段因为个人信息改变而带来的片面的不同。如原案被告人在作案前后曾经整容，即便现有证据发现作案前后的被告人面貌特征已经完全改变，但也不能以此证明可能另有真凶。又如原案被告人反复擦拭销毁其指纹信息，保留下来的指纹痕迹可能因为模糊等原因指向不同人，但也不能据此认定除原案被告人外另有真凶。总之，必须有相当的程度能够证明确有显著不同于原案被告人之外的真凶存在。

其次，即便证明了可能另外存在真凶，也同样会产生如真凶落网型冤案纠正中的问题，即还应当证明原案被告人与可能的真凶不构成共犯。关于不构成共犯的证明与真凶落网型冤案一致，不再赘述。

对于可能另外存在真凶的证明，实际上是指控一项新的犯罪。同时，这一项新的指控又足以成立，可以认定原案被告人的无辜。笔者认为，由于可能的真凶尚未归案，但鉴于已经产生了另有真凶的合理怀疑，因此，对于原案被告人的定罪已经可以在法律上认为错误并宣告无罪。所以，对于可能另外存在真凶的证明程度只需要达到足以对原案被告人的定罪产生合理怀疑的程度即可。不需要排除合理怀疑地证明另有真凶作案。

(四)事实疑问型冤案纠正的证明

相对而言，事实疑问型冤案的确定程度最低，因此，对于无辜的证明要求也就越高。笔者认为，对于事实疑问型冤案中的无辜，有两大待证事实：

1.原案认定事实有疑问。对于冤案的事实认定有疑问又可以细分为积极疑问和消极疑问两类。积极疑问是指审判机关对于证据认定这一事实有疑问。例如，法院采纳了两份截然矛盾的证人证言中的一份对原案被告人定罪，对明显的矛盾未做合理说明。又如，在杀人案件中，凶器始终未能找到，且原案被告人未能指认犯罪现场等等。消极疑问是指审判机关对于不认定证据这一事实有疑问。例如，原案被告人及其辩护人在原审中提出刑讯逼供的证据，但法院未予认可。又如，原案被告人及其辩护人曾提出不在场证明，但法院径直不采纳该份证据而对其定罪等等。证明原案被告人的无辜，必须对这两类认定事实的疑问全部或之一存在加以证明。主要的方式是，证明这一类疑问曾经提出过，但审判机关进行了不适当的处理。抑或虽然曾经在原审中没有提出异议，但在冤案纠正中这类疑问确实明显的存在。

2.原案认定事实的疑问足以影响定罪。证明原案认定事实有疑问仅是第一步，证明无辜(无罪)的关键在于，这些事实疑问足以影响对无辜者的定罪。换言之，这些事实疑问足以构成对原案被告人定罪的合理怀疑，从而应当对其改判无罪。笔者认为，冤案认定事实的疑问必须是实质性的、重大的、明显的。首先，这种事实疑问必须是关键性的、与刑法对该罪犯罪构成要件有实质性关系的疑问。其次，这种疑问是重要的，不是枝节性问题。最后，这种事实疑问必须是明显的，而不是牵强附会、胡搅蛮缠。另外，鉴于目前我国的刑事司法现实，单纯的轻微程序违法并不足以导致案件改判无罪，因此，原审案件中轻微的程序违法不宜认为是这里讨论的认定事实有疑问。

四、冤案纠正证明的未来设想

不枉不纵是人类对于良好刑事司法的美妙预想，但因现实的困境、人类理智的局限，很难达到；只能接近这一良好期望。整个刑事司法理性也是在承认这一现实局限性的条件下逻辑展开的。相比不纵，不枉在在具体条件下更值得追求乃世界司法文明的通例。但也不应忽视不纵作为刑事价值平衡器的另一端，也应有独立而重要的地位。

尽管在我国目前的司法条件下，学界、实务界对于不枉的重视程度远远大于对不纵的关注。笔者也承认，相比于不纵，对于不枉的追求更具有现实意义。但从司法文明不断前进的观点看，在未来我国刑事司法进一步发展的前提下，也应当对冤案纠正及其证明有适当的程序化设置，以维护国家司法的权威性和尊重“不纵”的独特价值。鉴于此，笔者有如下两点设想。

(一)建立冤案纠正听证程序

冤案纠正需要一定的程序，而不是单纯单方行政性的处理决定。笔者认为，冤案纠正程序不是一种审判程序，而是一种纠错程序。因此，不存在彼此对抗的诉讼两造，也无需设置三方角力的诉讼场域。可以采取司法听证的形式，由一定的人员组成听证委员会对冤案纠正做出处理。理由有如下几点：

首先，对于冤案纠正应当更加审慎、权威地进行。一方面，对于国家司法权力形象而言，冤案的纠正不应当过分随意和秘密进行。这会影响归家司法权力的权威性，给人以朝令夕改之观感。相反，国家如果能够正式、慎重、权威地进行冤案纠正，并不会贬损国家司法权力的权威性，还能给社会公众以“知错能改，善莫大焉”的感觉，同时，也使社会公众认可国家对于犯罪不枉不纵的决心。另一方面，受冤案影响的无辜者，即便最后能够平反昭雪，但冤案也会给他带来心理、生理和复归社会的不利影响。*庄琳：《刑事冤案形成的原因及对策》，载《河南公安高等专科学校学报》2010年第4期。国家如能公开、庄重地对冤案进行纠正，在一定程度上可以恢复无辜者的个人名誉，有利于其身心健康的恢复，帮助他尽早复归社会。

其次，应当重视放纵犯罪人的危害。由于在当前阶段冤案报道累出，因此社会乃至学界对于冤案的发生几率及潜在冤案数量都有过高乃至夸张的估计。这种过高的估计会让社会、学界重视不枉的意义，同时容易忽视不纵的价值。冤案一出，原案被告人铁定无罪似乎已经成为了通例。但是，笔者认为，建立冤案纠正的听证程序，可以确保在不枉的基础上，做到尽可能不纵。让真的无辜者能够通过适当的法律程序平反昭雪，而不放纵真正的犯罪人。

最后，冤案纠正的证明，只有在建构一定的冤案纠正程序基础上方能实现。本文所论述的冤案纠正中的证明作为一种理论，要想在司法实践中加以采纳，必须有一定的适用空间和程序。从本质上看，冤案纠正中的证明是一种法律意义上的证明，而法律意义上的证明只有在一定的法律程序中才能实现。如果延续现有冤案纠正类行政化的处理样态，实际上是不需要也不可能存在冤案纠正的证明。为了更公正、更准确地纠正冤案，应当有一定的无辜证明机制，而这种证明机制必须与冤案纠正的听证程序相伴而行。

(二)建立健全冤案纠正的启动机制以配合冤案纠正证明的举证责任划分

目前，我国对于冤案纠正的启动主要有法院、检察院发现错误而提起再审；信访；无辜者不断申诉；甚至律师“死磕”等方式实现。可以发现，我国冤案纠正的启动有多重开关，不利于合理运作。一些学者认为，除上述方式外，还可以利用驻监所的检察机关启动等。*郭烁：《冤案之后:已决犯申诉与侵权诉讼》，载《法学》2013年第5期。笔者以为，主要可以采依职权启动和以申诉启动两类进行统一整理。

做出这种区分的依据在于，不同的启动方式，冤案纠正中证明的举证责任划分有所不同。笔者认为，冤案纠正如上所述并非诉讼程序，而是诉讼后的纠错程序。因此，无罪推定原则在此程序中并不适用，自然不存在公诉机关负担举证责任一说。而应采“谁主张，谁举证”的普通举证责任分配。因此，如果法院、检察院等机关依职权启动冤案纠正，则由该机关承担冤案纠正的举证责任自无异议。问题在于，对于无辜者主动申诉启动冤案纠正中的举证责任划分：如果单纯由申诉者承担是否可行？笔者认为，当前，无辜者在申诉过程中相对于司法权力来说相当弱小，单纯将证明无辜的举证责任交由无辜者承担一方面并不符合刑事诉讼中保障被告人权利的精神，另一方面也有法律强人所难之感。因此，笔者认为，在以申诉启动冤案纠正时，无辜者的举证责任可以参照刑事诉讼法关于证明取证违法中的规定，由无辜者提出线索或材料证明其无辜，司法机关对其并不无辜加以证明。按英美法证据理论，无辜者此时承担的是“推进诉讼的举证责任”，而说服责任由司法机关承担。

程龙，云南大学法学院讲师，法学博士。

本文系云南大学人文社会科学研究基金项目：“全面推进依法治国背景下刑事诉讼宪法性权利研究”(项目编号：15YNUHSS021)阶段性研究成果。