惩罚性赔偿制度的理论困境及其出路

朱战威



惩罚性赔偿制度的理论困境及其出路

朱战威

摘要：惩罚性赔偿制度已在立法实践层面达成基本共识，但其理论发展仍然面临深刻的解释困境；一方面与传统民法的“同质补偿”、“损害填补”原则相冲突；另一方面，制度实施中一直遭受“私人执法”的误读，存在着正当性质疑。惩罚性赔偿因袭英美法实用主义的演化路径，难以在公私法划分的法律理论中获得完整、自洽的解释。对惩罚性赔偿制度的理论研究不应当囿于狭隘的部门法划分，必须深入至社会实践层面考察，并循此规律进行制度设计和立法扩展。

关键词：惩罚性赔偿；损害填补；私人执法；社会失范；社会整合

我国自1993年在《消费者权益保护法》初次引入惩罚性赔偿制度，又继续在《合同法》(1999年)、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003年)、《劳动合同法》(2007年)、《食品安全法》(2009年)、《侵权责任法》(2009年)、《旅游法》(2013年)及《商标法》(2013年)等多部立法、司法解释中予以规定*惩罚性赔偿制度立法规定的具体内容见：《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《劳动合同法》第82条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条、《旅游法》第70条及《商标法》第63条。。其中，《消费者保护法》(2013年)、《食品安全法》(2015年)在修订时强化了惩罚性赔偿制度*《消费者权益保护法》在2013年修订时，大幅提升了惩罚性赔偿的力度，将赔偿额从价款或费用的“一倍”提高到“三倍”，并且规定了“五百元”的最低赔偿额；同时，第二款增加对人身损害“二倍以下”赔偿的规定。《食品安全法》在2015年修订时，在保留价款“十倍”赔偿额的基础上，增加对消费者所受损失“三倍”赔偿的规定，并且限制了“一千元”的最低赔偿额。具体内容见《消费者权益保护法》第55条(2013年修订)，《食品安全法》第一百四十八条(2015年修订)。，《著作权法》(2014年)、《专利法》(2015年)已经将惩罚性赔偿作为一种法律责任纳入修订稿*《著作权法(送审稿)》第76条，《专利法(送审稿)》第65条。。惩罚性赔偿制度除在我国立法中数量上大幅增加外，从纳入立法的时间进程观察，新近几年亦呈现出加速发展的趋势。根据立法引入的现状分析，惩罚性赔偿制度已在我国立法实践层面达成基本共识。

然而，惩罚性赔偿制度自引入我国立法一直作为既有体系的异质性因素存在，围绕其产生的分歧和争议从未间断。一些争议至今尚未得以澄清和回应，在惩罚性赔偿制度加速发展的新阶段，再次成为制约其发展的理论瓶颈。本文拟首先对所涉争议进行归纳，由此阐明惩罚性赔偿制度进一步发展面临的两个理论困境，然后剖析困境形成的深层原因，最后提出突破惩罚性赔偿制度困局的出路。

一、惩罚性赔偿制度立法争议之回顾

惩罚性赔偿制度引入我国立法一度引起理论界巨大争议，掀起了持续几年的讨论热潮，本部分拟再次梳理这场针对惩罚性赔偿的理论质疑观点。对质疑观点重新审视有利于循其脉络发现更深层次的冲突根源，进而从“元冲突”层面解决问题。惩罚性赔偿制度自1993年正式引入我国立法之后，围绕其产生的质疑观主要有：

(一)认为惩罚性赔偿与传统民法基本原则相抵牾

这一角度主要基于传统民法的思维，认为惩罚性赔偿主要与传统民法的基本原则相冲突。有学者认为，“在一般情况下，补偿的数量必须与造成的损失大小相适应，即不能少于损失的数量，不能应使受害者得到比受到损失更多的利益。”*谢次昌：《消费者保护法通论》，中国法制出版社1994年版，第218页。与此观点相类似，也有学者主张“这种民事责任已不是等价补偿性质的法律责任，这就与民法调整的民事法律关系应该等价有偿的原则相违背。”*高海南：《民法通则不应增设惩罚性赔偿条款——与叶彬琪同志商榷》，载《人民司法》1995年第8期。这些观点的基本立场在于，基于民法“等价有偿”、“损害填补”的原则，受害者仅能够获得其所受损失的弥补，损失之外的利益构成一种“不当得利”。更为极端的观点认为，即使消费者保护领域也不应当引入惩罚性赔偿，“不少国家和地区在制定消费者权益保护法时，不排斥合同法对双方的拘束力，或者干脆认为凭合同法已足以调整双方的关系。”*萧燕：《惩罚性赔偿——消费者权益保护中的一个误区》，载《中共浙江省委党校学报》1997年第1期。主张消费者保护问题应该在合同法框架内解决，更不应当再单独设立消费者保护的惩罚性赔偿制度。

传统民法体系内基本上难以容纳惩罚性赔偿制度，即使接纳惩罚性赔偿制度在民事立法引入的观点，也将其适用范围严格限制在侵权领域。“它只能适用于侵权民事责任，违约责任中不应适用惩罚性赔偿条款。”*王小红、钟海华：《也谈民法中惩罚性赔偿责任——兼与叶彬琪同志商榷》，载《人民司法》1995年第3期。在惩罚性赔偿制度的讨论中，至今仍有学者认为，惩罚性赔偿制度致使“受害人有时可能获得比其实际损失多达几倍的赔偿，使其从受害人变成‘不当得利人’，违反了当事人在民事活动中地位平等的原则，破坏了民法内部的和谐体系。”*孙效敏、张炳：《惩罚性赔偿制度质疑——兼评〈侵权责任法〉第47条》，载《法学论坛》2015年第2期。这种观点认为惩罚性赔偿制度违反了民法基本原则的观点，构成惩罚性赔偿制度进一步发展面临的主要障碍。

依据传统民法“同质补偿”、“损害填补”的基本原则，惩罚性赔偿制度确实给予了受害人超出其损失的额外利益，在民法既有理论体系内无法对这一现象作出恰当的解释。大部分反对惩罚性赔偿制度的观点，也正是基于其与民法理论的“同质补偿”、“损害填补”原则相冲突的原因，无法依据民法既有理论体系作出恰切的解释，因此否认惩罚性赔偿制度在原有民法框架内的存在。

(二)认为惩罚性赔偿制度性质上属于“私人执法”

惩罚性赔偿制度遭受质疑另一角度基于对私人执法的质疑。这类观点将惩罚性赔偿制度的实施视为“私人执法”性质，因此依据“平等主体之间无惩罚权”的理论，否认惩罚性赔偿作为法律制度的正当性基础。

这一类观点在“王海打假”事件后集中出现，“王海打假”事件折射出惩罚性赔偿制度在实践中“叶公好龙”式的遭遇：当惩罚性赔偿制度真正开始发挥作用之时，却引发各种担忧和限制。在关于“王海打假”现象的讨论中，有观点直指这一现象中所涉的“私权”、“公权”问题，认为“惩处违法犯罪主要是司法机关和行政执法机关，而不是公民或受害人，‘王海现象’的错误在于他们把一个‘公法’范畴的权利运用到‘私法’范畴中去”*思源：《对“王海现象”的若干思考》，载《中国工商管理研究》1997年第9期。。与之相类似的观点也认为“消费者与经营者同是民事法律关系的参加者，如果一方有欺诈行为，另一方也只能根据民事法律规定……行使自己的权利，而无权处罚对方。”*同前引〔6〕，第64-65页。“王海知假买假蓄意双倍索赔……的行为，实际上在起着混淆视听扰乱经济秩序，损人利己的作用”*职坚：《对王海打假的思考》，载《监督与选择》1996年第10期。，从而主张受害者应当选择向有关执法部门举报，不应当自作主张以查处假冒伪劣产品为目的购买商品；或者认为，“王海买假索赔，虽从某种程度上起到了‘打假’的作用，但毕竟另有所图。”*励进、潘佟：《关于打假的几点思考》，载《法学》1997年第6期。认为王海不是《消费者权益保护法》所保护的消费者，不应当适用惩罚性赔偿制度。对该问题的争论表面上是“知假买假”是否属于消费者的问题，实质上将惩罚性赔偿制度的实施视为“私人执法”性质，然后依据大陆法系公、私法的划分理论，主张平等主体之间无惩罚权，反对惩罚性赔偿制度在私法领域的适用。

惩罚性赔偿作为一种法律制度发挥了良好的实践效果，然而，其缘何与既有法律体系产生如此之大的理论差异，该制度与现有理论体系的冲突根源何在？回答这些问题，均需要对惩罚性赔偿制度作进一步的理论剖析。

二、惩罚性赔偿制度理论困境的成因分析

对惩罚性赔偿制度所遭遇的理论质疑，目前仍无令人信服的解释，惩罚性赔偿尚处于理论争议的困境之中。有学者不断寻求惩罚性赔偿与传统民法关系的协调，试图通过将“惩罚性赔偿”解释为“多倍赔偿”，以此突显惩罚性赔偿制度的“奖励功能”*李友根：《惩罚性赔偿的中国模式》，载《法制与社会发展》2015年第6期。。这种做法通过视角转换力图减少惩罚性赔偿与民法理论的矛盾，但并不能真正解决其与民法体系存在的更深层次的冲突问题。

惩罚性赔偿制度起源于英美法系的判例实践，产生于实用主义观念的基础上，而非大陆法系理性主义影响下理论建构成果。“惩罚性赔偿金于十八世纪六十年代在英格兰首次见诸于法律。随后，在不同的背景下做出了类似的判决，在此后的两百多年里，不仅在殴打、非法监禁、诽谤、诱奸以及恶意诉讼的案件中，而且在非法侵入土地甚至侵夺动产的案件中，一次又一次地授予了惩罚性赔偿金。”*[英]亨利·布鲁克爵士：《简介：惩罚性赔偿金的起源》，载于[奥]赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，中国法制出版社2012年版，第1-2页。学界其他研究成果也证实，惩罚性赔偿制度首次见诸于18世纪英格兰的判例法，之后在美国的判例实践中引入并迅速发展*惩罚性赔偿早在19世纪已经受到法院判决的认可，在美国凸现出来并由此向世界各地扩展。比如，1857年的 Hopkins v. the Railroad(36 N.H.9，A.D.1857)一案中，Perley法官解释了采用惩罚性赔偿的原因，认为: 私人诉讼中违法者被起诉并实现正义事关公共利益，而且当补偿性赔偿数额有限时通过惩罚性赔偿以弥补私人原告诉讼过程的麻烦与费用。转引自Fay v．Parker，53 N.H.342 (N.H.1872)。。可见，惩罚性赔偿制度属于在英美法系通过判例长期自然演进的产物，并非理性主义下概念化、抽象化、体系化建构的产物，与英美法系实用主义的历史传统关系更为密切。

大陆法系在体系上采取公、私法划分的逻辑进路，将行政处罚、刑事责任等公法手段作为对违法行为惩罚的主要方式，民事责任则主要为受害主体所遭受的损失提供补偿。在公私法划分的二元架构下，传统民法将“同质补偿”、“损害填补”作为自身体系的立论基础。大陆法系的损害赔偿理论即认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。”*曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。传统民法领域基本恪守严格的“同质补偿”、“损害填补”原则*关淑芳：《惩罚性赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第55页。。与此相对应，产生于英美法系的惩罚性赔偿制度，则天然地携带着实用主义的基因，因此也遭到坚持公私法划分的原教旨主义者的强烈反对。“惩罚性赔偿金的反对者说它们是一种异态，而且他们搞混了民事法律与刑事法律的功能。他们认为，在特定的诉讼中，原告可以得到一笔横财，这是极其反常的。”*同前引〔14〕，第3页。从制度的生成路径方面，惩罚性赔偿制度与大陆法系的理性建构主义存在着明显的异质性冲突，两者的根本性分歧即产生于此。

我国民法理论基本沿袭大陆法系的传统，具有概念化、抽象化、体系化的理性建构特征。惩罚性赔偿制度作为英美法系自然演进的结果，引入我国法律体系后，同样存在与既有理论体系之间异质性冲突，甚至可能阻断原本环环相扣的逻辑链条。“大陆法系国家学者反对引入惩罚性赔偿制度最主要的理由就是该制度有混淆公法与私法之间界限、破坏私法体系和谐之嫌，我国持反对意见学者也多支持此观点。”*杜甲华：《我国建立惩罚性赔偿制度之理论障碍批判》，载《社会科学辑刊》2009年第5期。为维持既有的理论体系基础，我国民法理论除立场上拒绝接受惩罚性赔偿制度所具有的惩罚性质，同时将原告所获得的惩罚性赔偿金作为一种“不当得利”进行批判。英美法系与大陆法系的逻辑体系冲突，是我国传统民法理论反对惩罚性赔偿制度的根源所在。从这一方面看，惩罚性赔偿制度作为英美法判例实践发展的结果，很难在我国民法既有理论体系中获得完整、自洽的解释。

三、惩罚性赔偿属“私人执法”误读之澄清

将惩罚性赔偿制度作“私人执法”性质进行解读，这一现象在我国颇具影响力，至今仍深深影响着惩罚性赔偿制度的进一步发展。实际上，“私人执法”属于国外概念不当翻译造成的误读，在现有概念体系下仍在误读误用，对此必须予以澄清。“私人执法”的概念来源于对外文“private enforcement of law”的不准确翻译*徐昕：《法律的私人执行》，载《法学研究》2004年第1期。。其中，“law enforcement”在英文语境中包括法律的实施、执法两层含义*夏登峻主编：《英汉法律词典》，法律出版社2012年版，第612页。，实施主体同时包括行政机构和法院等公权力机关，类似于我国“法律的实施”概念。如果简单地翻译为“执法”，则会将司法机关这一重要主体遗漏，而行政机关执法与法院司法活动在我国是两个截然不同的概念。公民依照法律向法院提起诉讼，在英文语境中完全可以使用“private enforcement of law”表达，但这一词组在我国译为“私人执法”之后则有浓重的代替行政机关执法的意味。“私人执法”概念混淆了我国“执法”、“司法”严谨的概念界定，对既有学术研究造成严重的误导*例如，金福海教授在其博士论文《惩罚性赔偿制度研究》中，同样受制于“私人执法”的既有理论，为证成惩罚性赔偿制度在我国的建立基础，只好附和“私人执法”的正当性：“中国应当提升私人在法实现中的作用，在中国的法实现机制中有必要建立双重机制，即国家的执法机制和私人的执法机制，特别是应当积极建立类似惩罚性赔偿制度这样的私人执法机制。”其中，“法实现”、“法实现机制”实质上与“法律实施”、“法律实施机制”同义，然而，在后半句已经转换为在中国具有特定含义的“执法”、“私人执法”。参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2004年版，第162页。。

如果王海依照惩罚性赔偿规定采取的请求赔偿措施是一种执法活动的话，那么合同当事人依照《合同法》的维权、劳动者依照《劳动法》规定所采取的维权措施是不是也是一种私人执法？如果是，这种结论显然相悖于社会的基本常识。针对以上谬误，学界已经有观点对“私人执法”概念进行反思，认为“私人执法”实际上是一场社会对当事人维权现象解读中出现的误读，错将狭义上的政府执法概念与广义上包括立法、司法、狭义执法及守法的“执法”概念相混淆。*史永平：《“私人执法”是否存在——与徐昕教授商榷》，载《学术界》2015年第2期。回到惩罚性赔偿制度，其所受的“国家垄断惩罚权”的质疑，实际上是在对“私人维权”与“执法活动”的误读下，对法律实施方式解读的一次“乌龙事件”。

针对惩罚性赔偿到底是否属于“私人执法”这一问题，可以从惩罚性赔偿制度的性质上继续进行探讨。“王海打假”属于“私人执法”的基本逻辑在于：王海依照《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规定向商家主张双倍赔偿，与工商行政管理机关查处商家的违法行为活动无异，均是一种执法行为；因王海的主体地位不是国家机关，其索赔活动应为“私人执法”。而王海作为一个私人主体无权执行法律，只有国家才能作为法律执行的合格主体。这种观点一直是社会乃至学界对“王海打假”现象的质疑的主流观点。实际上，当事人一方赔偿数额的多少与是否属于“执法”活动并没有必然联系。法律制度对赔偿数额作出规定以后，已经成为一种公众可以参照、援引的法律依据，当事人依照法律向法院提起诉讼本质上属于一种请求权行使的行为。请求权行使需要裁决机关依照法律程序进行审查，引发的是一种双方对抗性的诉讼活动。从诉讼法意义上讲，任何一方的维权活动都暗含着对另一方的“惩罚”动因，这种私人性质的维权“惩罚”与行政机关的执法“惩罚”具有完全不同的性质，在实践中因袭两条完全相异的逻辑进路。行政机关无需通过第三方机构直接动用国家权力，是执法行为；惩罚性赔偿制度的实施仅仅是诉讼请求权的行使，属于原被告双方在法院裁判下的民事诉讼活动，性质上为司法行为。私人维权中一方主体对另一方的惩罚动因并不构成“执法”的依据，应当将“王海打假”等主张惩罚性赔偿的现象回归至私人维权的本质，从诉讼双方博弈的视角对惩罚性赔偿制度进行解读。从民事诉讼角度，惩罚性赔偿制度实际上是原被告双方博弈中的一种倾斜性制度安排，与既有民事诉讼理论并无本质区别。对惩罚性赔偿制度的理论解释应当首先澄清“私人执法”的认识误区，更注重其所具有的对社会秩序修复和维护的良好功能。

其实，在理论界的多种观点尚陷于争论的泥淖之时，司法实践已经向前迈出了新的一步，通过指导性案例放宽了惩罚性赔偿的适用条件。*针对《食品安全法》规定的十倍赔偿制度，最高人民法院认为：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照《食品安全法》规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。参见指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案(2012)江宁开民初字第646号；最高人民法院审判委员会讨论通过，2014年1月26日发布。

四、惩罚性赔偿制度正当性基础之重构

前已述及，惩罚性赔偿制度在英美法体系的源起，已经决定了其所具有的自然演进基因，无论作出何种努力，均难以在传统民法人为建构的逻辑体系内获得充分、自洽的解释。惩罚性赔偿制度在我国的争议历程也表明，作为英美法判例实践发展的结果，受害者的“不当得利”质疑在传统民法理论中同样无法获得正当性解释。作为一种制度正当性的理论证成，惩罚性赔偿理论不应当囿于狭隘的部门法划分框架，必须走出传统民法的窠臼，在更宏大的视域内、更深的层次上获得解释和立论基础。

惩罚性赔偿制度在我国的产生是基于维护社会秩序的现实需求。我国正处在一个社会转型时期，所产生的问题往往是由异质性利益冲突造成社会结构性问题。近几十年社会遭受剧烈变革，传统的价值观和社会结构遭到削弱、破坏乃至瓦解*陆学艺、李培林主编：《中国社会发展报告》，社会科学文献出版社2007年版，第8页。，个体在追求自身目标时往往罔顾手段的合法性，从而形成系统性、结构性的社会秩序问题。这一现象在社会学中被称为“社会失范”*“社会失范”中的“失范”概念源于法国学者涂尔干，在其《社会分工论》一书中，涂尔干认为“在任何情况下，如果分工不能产生团结，那是因为各个机构间的关系还没有得到规定，它们已经陷入了失范状态。”美国学者默顿进一步发展了“失范”概念，认为“失范概念指一个社会或群体相对缺乏规范的状态。”参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第328页； [美]罗伯特·K.默顿：《社会理论和社会结构》，唐少杰、齐心等译，译林出版社2006年版，第301页。。“社会失范”是涂尔干对社会转型期问题的病理诊断，其解决方案即是实现社会整合。从实现社会整合的任务出发，传统民事责任因其固有缺陷难以实现这一目标，而惩罚性赔偿制度的双重功能则可以较好地满足社会整合的需求。

(一)补偿性赔偿的制度功能困境

传统社会产生的补偿性赔偿因其制度局限性，难以实现社会整合的目标。传统的血缘组织社会，人们生活在具有一定封闭性的特定区域，主体间的交往属于“一对一”的线性关系。受害者对违法者的识别和维权比较容易，由于对违约、侵权等违法行为的发现成本很低，社会成员都能够就自己所受损害及时获赔。高概率与低成本的发现机制，使加害行为与侵权责任能处于“一一对应”的状态，有限的交往空间和完全补偿使得侵权人无利可图。*谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，载《学术研究》2004年第6期。补偿性赔偿的“损害填补”功能足以承担维持社会稳定任务，传统法律理论将补偿性赔偿作为基本责任形式具有历史合理性。

然而，在现代转型社会条件下，利益集团作为一种组织化了的利益体，已经有能力通过各种方式强力对抗单个个体的维权行动。例如，有些企业设立投诉处理部门，不是为迅速处理纠纷，而是为拖延与消费者、被侵权人的争议处理进程，刻意加大维权成本阻止受害者的维权行为。而单个社会主体的由于财力、时间、精力极其有限，面对日益组织化的利益集团，难以采取有效措施保护自身合法权益。补偿性赔偿仅考虑对损失额的填补，甚至连交通费、律师费等维权成本都无法弥补的情况下，很难获取有效激励社会公众参与社会秩序的整合过程。*单个社会主体的影响力极其有限，在安徽阜阳“毒奶粉”、三鹿奶粉等大规模侵权事件中，最初受害者的维权行动基本起不到作用，均是在形成严重的社会影响之后才引起广泛关注。社会秩序整合的另一种可能的替代方案是政府对社会的强力控制，在这种方案下，政府必须居于社会系统类似“大交感神经系统的神经节”*[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第176页。的地位，才能够在解决“社会失范”问题中发挥主导作用。实际上，正如布莱克所言，国家对于暴力的垄断也仅仅是名义上的。*See Donald Black. Crime as Social Control. Donald Black. Toward a General Theory of Social Control Vol. 2.Academic Press, Inc., 1984. 转引自桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。由于转型期政府对社会控制力的逐步减弱，已经难以具有单独实现秩序重建的功能*在公共安全风险治理、食品安全、知识产权侵权等领域存在的反复的“运动式”执法即是政府权力有限的表现，一方面可能是政府的行使职权存在懈怠问题，但另一方面更根本上是政府对社会的控制力减弱问题，已经无法像计划经济或传统社会中一样发挥强力控制作用。。补偿性赔偿制度因其固有的缺陷难以发挥社会整合功能，而政府权力也无法实现对社会的单方面控制，具有可行性的解决方案则是通过类似“惩罚性赔偿”的制度进行倾斜性配置。在赋予弱势主体一方更多维权利益的情况下，能够弥补其维权过程中产生的各种成本，增强受害者的博弈能力，从而实现社会主体博弈规则的大致均衡。

(二)惩罚性赔偿制度社会秩序整合的功能发挥

面对社会秩序失范所产生的系统性、结构性问题，惩罚性赔偿制度能够发挥具有复合性的治理功能——激励功能与违法阻遏功能。这两项复合性功能在结构上构成惩罚性赔偿的“一体两面”：一方面能够激励受害者提起诉讼或采取维权措施，另一方面也能对违法者形成强大威慑，预防类似危害一再发生。

1.对受害者参与社会秩序重建的激励功能。由于我国当下处于社会转型时期，大量人口流动带来的都市社会匿名性、普遍存在的信息不对称问题，使得受害者在确认违法者这一阶段就可能面临着重重困难，后继的维权行动可能会花费更多的时间、精力物质甚至情感体验成本。对于这类信息不对称、维权成本较高的违法行为，如产品质量问题、消费者欺诈问题、食品安全问题以及知识产权侵权问题，受害者囿于维权的时间及经济成本、判赔数额以及诉讼程序的复杂性等方面因素，可能缺乏积极维权的足够动力。尤其是在损害数额并不大的情况下，再机械地固守传统民法的补偿性责任，很难激励受害者突破层层困难采取并不令人愉快的维权措施。这样种情况的严重后果即是消费者的维权概率下降，产生由广大消费者分摊损害的“分散损害”*[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第177页。现象。

如果查处的概率很低，无论对违法行为的惩罚措施有多严重，造成违法者比较稳定的逃脱预期，基于“漏网之鱼”认知模式违法行为就会增多。惩罚性赔偿制度的第一层功能正是通过对受害者进行激励，增加维权概率。通过对受害者在维权过程中产生的时间、精力及经济成本进行弥补，甚至产生一定的额外收益，能够增强受害者维权的积极性*典型的如“王海打假”现象，王海正是通过法律对于惩罚性赔偿的规定，从经营者支付的多倍赔偿中获取经济利益，从而获得持续维权的动力，在一定程度上推动市场秩序的重建。。从这个角度，受害主体积极维权可以发挥信息生产机制的作用，“形成稳定信息流的多元生产机制，改善对于违法犯罪等信息的汲取能力”*吴元元：《公共执法中的私人力量——悬赏举报制度的法律经济学重述》，载《法学》2013年第9期。。如果参与维权博弈的社会公众更多，违法行为被发现的概率就会大大增加。大概率的维权事件则可以明显改变违法者的“成本—收益”结构，通过增加被发现概率的方式与违法阻遏功能共同发挥作用。在惩罚性赔偿两个功能的关系中，激励功能相对于违法阻遏功能更类似于一种“前置程序”，能够激励社会公众更多地参与失范秩序的重建。

2.对社会违法主体的阻遏功能。违法阻遏功能属于惩罚性赔偿制度第二层意义上的功能，即通过制度的倾斜性安排增强弱势主体一方的博弈能力，从而减少意图通过“分散损害”获益的违法行为。除政府机构通过行政执法实现违法行为的遏制之外，惩罚性赔偿制度可以通过可行的制度安排，从内部博弈角度实现对违法者的约束，从而弥补国家执法力量和执法资源的不足。通过这种倾斜性的制度安排，能够增加对违法者的惩罚数额，更好地发挥对违法行为的阻遏作用。

其中，从“成本—收益”角度可进一步分析惩罚性赔偿的违法阻遏功能。违法成本对违法者阻遏功能取决于两个基本变量，即违法处罚额与被发现概率。违法成本与两个变量之间的基本关系如下：违法成本=违法赔偿额×被发现概率*Gray S. Becker. Crime and Punishment: An Economic Approach. J. Pol. Ecom., 1968,(76).。从关系式可以看出，违法赔偿额与被发现概率任意一个要素数额的增加，均可能导致违法成本的大幅增加。惩罚性赔偿制度属于从内部博弈角度对违法行为进行阻遏的良好选择。美国的一个典型案例淋漓尽致地体现了惩罚性赔偿制度对违法行为的阻遏功能。在这起案件中，消费者戈尔发现其所购买的宝马汽车可能曾经被刮擦并被重新涂漆，他向法院提起欺诈之诉。经过审理，法院确认车辆存在严重的质量问题，判决戈尔胜诉，并由宝马公司赔偿问题车辆与崭新车辆的差价4000美元以及加付400万美元的惩罚性赔偿金。其中，加付的400万赔偿金是在每辆车4000美元差价的基础上，乘以宝马公司出售的重新涂漆车辆的大概数量(大约1000辆)。*BMW of North America, Inc. v Gore,517U.S.559(1996). 转引自：[奥]赫尔穆特·考茨欧：《惩罚性赔偿金：入天堂还是下地狱？》，载于[奥]赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，中国法制出版社2012年版，第347页。通过对违法收益的强力消除，该案惩罚性赔偿完全杜绝了宝马公司企图从低概率维权事件中获取收益的可能性。结合违法成本关系式，当赔偿数额从一倍升至多倍时，惩罚性赔偿既能够提高违法行为的被发现概率，也能够增加违法赔偿额，同时兼具两个方面的功用。

惩罚性赔偿制度并非必须在公私法二元划分的框架内获得理论正当性，完全可以沿着既有实用主义路线寻找制度的社会实践基石。从社会失范秩序的重新整合需求来看，惩罚性赔偿制度一方面可以通过激励受害者提高维权的概率，另一方面通过对赔偿额的倾斜性配置实现对违法行为的阻遏，从而致力于解决涂尔干意义上的“社会失范”问题。在此视角下，惩罚性赔偿制度的正当性基础，是其制度得以生成的社会机理，即通过双重治理功能解决社会经济领域出现的结构性问题。

五、惩罚性赔偿制度的未来面向

惩罚性赔偿制度已经在中国法律体系内部生成，而且在社会机理层面实现了制度正当性基础之重构。那么，惩罚性赔偿制度的适用空间及未来走向，是惩罚性赔偿“中国模式”*见前注引〔13〕，第111页。的进步一发展需要面对和回答的问题。

针对惩罚性赔偿制度的适用范围，通过我国立法进展的梳理不难看出，惩罚性赔偿制度主要在消费者保护、商品房买卖、食品药品安全、旅游市场及知识产权侵权等领域引入。这些领域与惩罚性赔偿制度的社会机理具有内在逻辑一致性，属于工业化进程中的结构性社会问题集中出现的领域。这种趋势同样被其他学者所认同，“惩罚性赔偿制度从20世纪60年代开始，适用的重点已经从传统的侵权法领域转向经济法领域中，惩罚性赔偿已经成为遏制大公司的不法行为，保护经济与社会中弱势群体如消费者、劳动者利益的一种重要工具。”*金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2004年版，第141页。

惩罚性赔偿制度在我国的最初出现即是面对工业革命和城市化进程带来系统性、结构性社会现实问题所作出的应对选择。目前，我国仍处于工业化进程中的转型之中，因工业化带来的社会结构错动，造成诸多消费者保护、商品房买卖、食品药品安全及旅游市场混乱等现代性问题丛生。这种社会转型所引起负外部性广泛存在，大量社会成本转移给社会不特定主体承担，需要惩罚性赔偿作为一种法律制度继续应对。通过原告作为社会成员的代表享受对社会成本的弥补*See Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Social Damages,113 Yale Law Review391(2003).，能够有效减少这种“一对多”或“多对一”形态的侵权或违约行为。基于惩罚性赔偿制度的功能结构，对其未来领域进一步判断：惩罚性赔偿制度的未来面向不在日常生活领域，而在于高度分工、信息不对称普遍存在的市场经济领域。

作者简介：朱战威，西南政法大学经济法学院博士研究生。